1/5 Procedimiento nº.: PS/00731/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00208/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00731/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 6/02/2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00731/2013 , en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.., una sanción de 15.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3 b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 10/02/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00731/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS UNO.- Resulta acreditado que los datos personales de la denunciante constan inscritos en el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL desde el 26/08/2012. DOS.- Resulta acreditado que la denunciante recibió las siguientes comerciales llamadas por cuenta de JAZZTEL a su teléfono: El 28/12/2012 desde el nº B.B.B. recibió cuatro llamadas. El 03/01/2013 desde el nº 6 B.B.B. recibió una llamada. El 04/01/2013 desde el nº 6 B.B.B.8 recibió una llamada. El 08/01/2013 desde el nº 9 D.D.D.0 recibió una llamada. El 10/01/2013 desde el nº 64 B.B.B. recibió una llamada El 11/01/2013 desde el nº 9 C.C.C.5 recibió una llamada. El 16/01/2013 desde el nº 9 E.E.E.7 recibió una llamada. El 19/01/2013 desde el nº 91 H.H.H.1 recibió una llamada. El 22/01/2013 desde el nº 6 B.B.B.8 recibió una llamada. El 24/01/2013 desde el nº 6 B.B.B.8 recibió una llamada. El 28/01/2013 desde el nº 6 F.F.F.4 recibió una llamada. El 06/02/2013 desde el nº 91 G.G.G. recibió una llamada. El 05/03/2013 desde el nº 9 E.E.E.7 recibió una llamada. TRES.- Los números de teléfono desde los que se realizaron las llamadas son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/5 utilizados por los distribuidores con los que JAZZTEL tiene un contrato para acciones de marketing telefónico. CUATRO.- El origen de los datos de la denunciante en los sistemas de JAZZTEL es el fichero que proporciona EXPERIAN MARKETING SOLUTIONS, en ejecución del contrato de 10/08/2010, en el que ésta asume la obligación de confrontar el fichero con la “Lista Robinson” de AIDIGITAL o cualquier otro fichero común de exclusión, así como aquellos registros de las personas que han ejercido frente a ellos el derecho de oposición o cancelación. CINCO.- Resulta acreditado que en los ficheros entregados por JAZZTEL a sus distribuidores, constaban los datos asociados a la denunciante en los meses de noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013. SEIS.- Resulta acreditado que los datos de la denunciante constan en los sistemas de JAZZTEL en el fichero “Clientes Potenciales” y en la Lista Robinson de la compañía marcada para su exclusión de acciones comerciales con fecha de 27/02/2013 SIETE.- Según manifestaciones de JAZZTEL el nº de teléfono de la denunciante constaba en el fichero de usuarios Robinson entregado el 03/09/2012 por parte de EXPERIAN a JAZZTEL, y que tras un error informático no se marcó como Robinson en los sistemas de JAZZTEL. TERCERO: JAZZ TELECOM, S.A.. ha presentado en fecha 06/03/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la concurrencia de circunstancias atenuantes. En la resolución se aumenta la sanción a 15.000 € por concurrir una circunstancia agravante, sin considerar también las diversas atenuantes en la graduación del desproporcionado importe. No se tienen en cuenta las circunstancias atenuantes como ausencia de intencionalidad, volumen de tratamiento efectuados y el hecho de que con anterioridad a la infracción se tenía implementado un procedimiento adecuado para la actualización de usuarios Robinson. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/5 II En relación con las manifestaciones efectuadas por JAZZ TELECOM, S.A.., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en el Fundamento de Derecho VIII, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/5
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En el presente caso se han acreditado circunstancias que permiten la aplicación del citado precepto, concretamente previstas en el apartado 5
- d)y 5a) en relación con los apartados 4f) y 4
- i)del citado precepto. Por todo ello, procede imponer, la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. Ahora bien, para fijar la cuantía de la sanción dentro de la horquilla de importes correspondientes a las infracciones leves, se ha de tener en cuenta, además de lo señalado ut supra, lo dispuesto en el apartado
- h)del citado art. 45.4, en tanto que el error cometido por JAZZTEL tuvo consecuencias de mayor incidencia en el tratamiento de los datos de la denunciante, es decir, sus datos fueron objeto de tratamiento por varios de sus distribuidores en numerosas ocasiones, esto es el desvalor de la acción típica ( tratamiento sin consentimiento) ha de considerarse mayor y el hecho de que recibirá llamadas desde el mes de diciembre de 2012 hasta el mes de marzo de 2013, por varios distribuidores, opera como circunstancia agravante, debiendo fijar el importe de la sanción en la cuantía de 15.000 €>> De acuerdo con lo expuesto debe rechazarse la pretensión de JAZZTEL, puesto que se ha aplicado el art. 45.5 de la LOPD analizando todas las cuestiones planteadas, de otro modo no se hubiera impuesto el importe dentro de la horquilla de las infracciones leves, pues debe recordarse que la infracción del art. 6 de la LOPD es de carácter grave y por tanto se parte de la horquilla de importes entre 40.001 € a 300.000 €. No obstante debe significarse a los efectos de la graduación de la sanción y con observancia del art. 45.4 de la LOPD, que JAZZTEL ya ha sido sancionada por hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/766/2010, PS/46/2012 PS/682/2012,PS/232/213, y PS/233/2013, circunstancia que impide aplicar la sanción en su cuantía mínima. III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, JAZZ TELECOM, S.A.. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/5 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 6 de febrero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00731/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es