1/8 Procedimiento nº PS/00741/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00601/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad ORANGE ESPAGNE SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00741/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 25 de junio de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00741/2013 , en la que se acordaba IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45, apartados 2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 02/07/14, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00741/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, <<< HECHOS PROBADOS 01. 22/03/12, la persona denunciante (A.A.A., DNI ***NIF.1, con domicilio en (C/.....................1) (Madrid), tenía contratado con Vodafone la línea de datos internet móvil ***TEL.1 desde noviembre de 2012. 02. 09/01/13, Orange tramita el alta por portabilidad de la línea ***TEL.1, a solicitud de una persona no identificada vía internet, con los datos personales, DNI y cuenta bancaria del denunciante, pero con domicilio en (C/.....................2) (Tarragona), teléfono ***TEL.2 y correo electrónico .........@hotmail.com. 03. 12/01/13, Orange emite factura sin consumo por importe de 4,68 € que es cobrada en la cuenta del denunciante al igual que la emitida el 12/02/13 por importe de 38,72 €. 04. 02/02/13, fecha anotada en la base de datos de Orange como de recepción del primer escrito de reclamación del denunciante como verdadero titular de la línea no reconociendo la portabilidad. 05. 27/02/13, en la base de datos de Orange figura que la línea ***TEL.1 con contrato postpago, tarifa Delfín 40, es suspendida por el motivo de baja futura: fraude. La baja por fraude se produce el 14/03/13. 06. 19/03/13, Vodafone le reclama el pago de una deuda de 188,54 € por el incumplimiento del permanencia, consecuencia de la portabilidad fraudulenta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 Orange. Pago que reitera el 17/06/13 por otra empresa de recobros distinta. 07. 23/04/13, la persona denunciante presenta Hoja de Reclamación / Denuncia de los hechos relacionados con Orange en la Omic del Ayuntamiento de Móstoles. 08. 27/05/13, en su respuesta Orange le comunica que la línea ***TEL.1 fue dada de baja el 14/03/13, anulada la deuda con rectificación de facturas, solicitada la exclusión de ficheros de morosos y tramitada la cancelación de los datos personales. 09. 14/06/13, la persona denunciante presenta la solicitud de arbitraje a la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid con la pretensión expresa de que se le haga entrega de copia del contrato suscrito al realizar la portabilidad o la identificación de la persona que lo solicitó, con el fin de tomar las medidas legales oportunas por el uso fraudulento de sus datos personales y bancarios. 10. 27/06/13, A.A.A. presenta denuncia ante la AEPD sobre los hechos relacionados acompañando copia de las reclamaciones y escritos dirigidos a Orange. OMIC y Junta Arbitral. Más tarde, en la fase de pruebas, los completa con los escritos de gestión de cobros de Vodafone. >>> TERCERO: ORANGE ESPAGNE SAU ha presentado el 31/07/14 en el Servicio de Correos, con entrada el 06/08/14 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición. Solicita se declare no existir infracción o responsabilidad y, subsidiariamente, una sanción por falta leve. Alega, reiterando las alegaciones al acuerdo de inicio: 1. Nulidad de pleno derecho por falta de competencia de la Agencia para dilucidar si existe o no contratación. 2. Falta de antijuricidad en los hechos imputados pues se limitó a tramitar el alta de una línea solicitada. 3. Procedió a la reparación de la situación irregular una vez tuvo conocimiento de esta. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II La resolución impugnada se basa en los hechos probados trascritos y en los Fundamentos de Derecho que a continuación se reproducen: <<< II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Orange que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Orange es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias del principio del consentimiento contenido en el artículo 6.1 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos como titular de un contrato postpago de servicio de telefonía móvil, tras efectuar una portabilidad de su línea de datos en Vodafone que niega haber contratado. C. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de Orange como titular de esa línea que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con copia del DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. D. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación de la línea, comenzó a emitir facturas, hasta recibir las primeras reclamaciones. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente para el titular de los datos, con consecuencias económicas procedentes de Vodafone la anterior operadora por incumplimiento de permanencia. III Se imputa a Orange una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Orange se encuentran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 registrados los datos personales de la persona denunciante, con un domicilio distinto al suyo, asociados a un servicio de telefonía cuya contratación por la persona denunciante no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados, así como para ser incluidos en fichero de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la persona denunciante, realizado no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Orange acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados a dicha operadora, que trató los datos de la persona denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la solicitud de contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente o si lo realizó por internet, prueba de que al menos hizo todas las gestiones necesarias para identificar y documentar quien era la persona contratante y asegurase que ella era y no otra, para solicitar el alta de los servicios a la entidad. No ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero, a pesar de que lo califique de fraude en el motivo de la baja. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con las líneas controvertidas sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV El artículo 44.3.
- b)de la LOPD tipifica como infracción grave: ““Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Orange trató los datos personales de la persona denunciante a pesar de que le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 ha manifestado que no había contratado. Siguió tratándoles emitiendo facturas por el servicio de internet móvil e incluyéndole en los ficheros de morosos sin haberle requerido previamente. En definitiva, es necesario que la persona titular de los datos permita su tratamiento de forma inequívoca y en este caso no se ha acreditado de forma indubitada que lo hubiera hecho. En este caso, ha incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La imputada no ha acreditado tener el consentimiento necesario para los tratamientos efectuados. Supone una vulneración de este principio, el del consentimiento, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 No puede atenderse su petición de aplicación del contenido del 45.5.
- a)y b), pues no se han acreditado circunstancias evidentes en que basarla, como se verá en el fundamento siguiente referido al 45.4. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)
- e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados desde enero a mayo –al menosde 2013. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es un grupo empresarial de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la tramitación de la portabilidad y posterior alta del contrato con los datos del denunciante no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros -salvo el importe reclamado por Vodafone por baja anticipada-, aunque lo ha habido, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligada la persona denunciante. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Es preciso analizar la reacción de la imputada tras recibir la reclamación de la persona denunciante. La primera reclamación anotada por Orange data de 02/02/13. Se suspende la línea por fraude el 27/02/13 y la baja definitiva el 14/03/13. Orange comunica a la OMIC el 27/05/13 que en la línea dada de baja no queda deuda, ha solicitado la baja en ficheros de morosos y la cancelación de los datos personales. Las facturas rectificativas recibidas por la persona denunciante están fechadas el 21/05/13. Las circunstancias concurrentes no permiten aplicar la atenuación por regularización diligente de la situación irregular (artículo 45.5.
- b)de la LOPD). No solo no se produce corrección del dato en los diez días previstos del artículo 8.5 del Reglamento de la LOPD, sino que se tarda más de 3 meses en emitir las facturas rectificativas. Por otra parte no se ha acreditado la baja en los ficheros de morosos. Todos los criterios contemplados por el 45.4 de la LOPD aplicados a la valoración de todas las circunstancias permiten graduar la sanción por importe de 50.000 euros. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, ORANGE ESPAGNE SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A.U. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 24 de febrero de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00425/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es