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REPOSICION-PS-00749-2013

1/16 Procedimiento nº.: PS/00749/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00607/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00749/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 10 de julio de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00749/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., una sanción de 40.001 euros (cuarenta mil un euros), por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.b), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica; y multa de 2.000 euros (dos mil euros) a la entidad SUELI Y GERARDO, S.L., por la infracción del citado artículo 6 en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la Ley Orgánica, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. Dicha resolución, que fue notificada a la recurrente en fecha 11/07/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00749/2013, quedó constancia de los siguientes: <<1. La denunciante no es cliente de JAZZTEL. 2. La denunciante es titular de la línea de telefonía fija A.A.A.. 3. Con fecha 30/05/2011, los datos personales de la denunciante fueron registrados en el Servicio de Lista Robinson, incluido el relativo a su línea de telefonía fija. 4. Con fecha 03/06/2011, los datos personales de la denunciante fueron excluidos de los repertorios telefónicos. 5. Con fecha 18/01/2013, la denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija A.A.A.. En su denuncia se refiere a 42 llamadas realizadas durante el período comprendido entre las fechas 09/09/2011 y 31/12/2012. Según los detalles aportados con la denuncia, la llamada recibida por la denunciante en fecha 31/12/2012 fue realizada desde el número ***TEL.1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 6. El operador con el que la denunciante tiene contratada su línea de telefonía fija es Telefónica de España, S.A. Esta entidad, a requerimiento de los servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado la llamada recibida por la denunciante el día 31/12/2012, a las 13:33 horas, desde el número de teléfono ***TEL.1, cuyo titular es la empresa Alque Europa, S.L. 7. En las actuaciones de Inspección señaladas con el número E/05325/2012 consta que la entidad SUELI Y GERARDO manifestó que el número de teléfono ***TEL.1 pertenece a la empresa Alque Europa, S.L. pero es uno de los teléfonos utilizados por SUELI Y GERARDO para la emisión de las llamadas publicitarias de JAZZTEL. Con fecha 12/09/2007, la entidad SUELI Y GERARDO suscribió un Contrato Mercantil con Alque Europa, S.L. en virtud del cual aquella entidad arrienda a ésta “el hosting, los espacios virtuales con conexión y los equipos… precisos para la labor comercializadora pretendida” (televenta). En este contrato intervine en calidad de administrador de Alque Europa, S.L. la misma persona que, en calidad de apoderado, suscribió el Contrato de Agencia con JAZZTEL en nombre y representación de SUELI Y GERARDO, reseñado en el Hecho Probado Octavo. 8. Con fecha 26/11/2006, JAZZTEL suscribió un Contrato de Agencia con SUELI Y GERARDO, por el que esta entidad se compromete frente a JAZZTEL a promover por cuenta de esta última la contratación de los servicios que presta. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato o en los diferentes Anexos formalizados, que constan detalladas en el punto 4 del Antecedente Segundo, que se declara reproducido, cabe destacar las siguientes: “Tercera.- Obligaciones del Proveedor durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable. (…) (
  2. g)FORMACION DEL PERSONAL. EL PROVEEDOR deberá formar a su personal que acceda o trate bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del PROVEEDOR, como la/s aportada/s… Cuarta.- EL PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES: (
  3. a)NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUEN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL: El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos. En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes: I) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. II) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente. III) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. IV) Si como consecuencia del paso anterior, se detectaran coincidencias entre la base de datos y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Distribuidor vaya a utilizar en la campaña. Todo ello con el objetivo de que sea imposible contactar con un potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 “Sexta.- Devolución y destrucción de los datos de carácter personal de Jazztel a los que haya tenido acceso. JAZZTEL entregará al PROVEEDOR bases de datos, que podrán utilizarse por el PROVEEDOR durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes. Pasado dicho plazo el PROVEEDOR no podrá utilizar dichas bases de datos. Una vez finalizados los servicios a prestar por el PROVEEDOR o una vez finalizada cada campaña de captación, aquel deberá proceder a la destrucción de todos aquellos soportes o documentos que información concerniente a la base de datos transmitida por Jazztel”. “JAZZTEL enviará asimismo, con una periodicidad semanal un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. EL AGENTE deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL y no podrá utilizar esos datos para ninguna campaña, por haber quedado excluidos de las bases de datos de las que JAZZTEL es responsable, y por tanto no teniendo ya EL AGENTE acceso a dichos datos por cuenta de JAZZTEL. Cualquier uso posterior que EL AGENTE haga de esos datos será un uso indebido de los mismos y como tal será EL AGENTE el que responda por todas las consecuencias derivadas de dicho uso indebido”. 9. En la Inspección realizada a JAZZTEL en fecha 9 y 11/12/2013, en relación con los hechos denunciados, se puso de manifiesto lo siguiente: Los representantes de JAZZTEL realizaron las siguientes manifestaciones en relación con el origen de los datos de las personas que reciben llamadas publicitarias de la compañía: a. Los datos de los “Clientes Potenciales”, a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa EXPERIAN, con la que se suscribió un contrato al efecto con fecha 10 de agosto de 2010. Según lo establecido en el mismo, mensualmente EXPERIAN entregará a JAZZTEL un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Asimismo, se acuerda que EXPERIAN confrontará, antes de la entrega, en la denominada “LISTA ROBINSON” gestionada por ADIGITAL o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hayan inscritas en dichas listas. EXPERIAN se compromete a remitir a JAZZTEL los datos de las personas que han ejercido los derechos de oposición ante ellos directamente. b. Desde el mes de febrero de 2013, JAZZTEL se ha adherido a la citada Lista de ADIGITAL, marcando desde esa fecha como “Robinson” todos los números de teléfonos que allí figuran, ya sean Clientes o Clientes Potenciales. Los Servicios de Inspección accedieron a los ficheros entregados a los distribuidores por parte de JAZZTEL en el periodo de noviembre de 2012 a junio de 2013, sobre los que se realiza una búsqueda del número A.A.A., no obteniendo constancia de que dicho número conste en ninguno de los ficheros examinados. Los Servicios de Inspección accedieron al fichero de Clientes Potenciales y Lista Robinson de la compañía, verificando que los datos asociados al número de teléfono A.A.A., corresponden con otra persona distinta de la denunciante, y que dichos datos, se encuentran marcados para su exclusión con fecha 27/02/2013. Consta como Origen: EXPERIAN, con fecha de alta en el fichero 16/08/2010 y fecha de baja 29/08/2011. En febrero de 2013, al cargarse la Lista Robinson se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 incluyó como Robinson dicho número. 10. SUELI Y GERARDO ha manifestado que la empresa Alque Europa, S.L. realizó una captación de datos de números telefónicos pertenecientes a empresas del área de la provincia de Barcelona en el portal de Internet "LIRONDO" durante los meses de julio y agosto de 2012, obteniendo el número A.A.A. como correspondiente a una empresa de restauración titularidad de un tercero>>. TERCERO: Con fecha 08/08/2014, dentro del plazo establecido, se ha interpuesto recurso de reposición por la entidad JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo JAZZTEL), recibido en esta Agencia Española de Protección de Datos en la misma fecha, en el que reproduce básicamente las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. En dicho escrito solicita nuevamente el archivo de las actuaciones considerando que se impone a JAZZTEL una sanción injusta y arbitraria por unos hechos cometidos por una tercera entidad con la que no mantiene relación alguna, Alque Europa, S.L., que ha reconocido su responsabilidad por la llamada realizada el 31/12/2012 al número de la denunciante, la cual no tuvo como finalidad la promoción de los servicios y productos de la recurrente, y que ha declarado que obtuvo los datos de una web denominada Lirondo. Añade que en la propia resolución impugnada se reconoce que su distribuidor SUELI Y GERARDO incumplió las instrucciones de JAZZTEL, que no tenía autorización para utilizar ficheros distintos a los aportados por esta última y que no ha justificado el origen de los datos personales de la denunciante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por la entidad recurrente, que reproducen, básicamente, las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho II a VIII de la Resolución recurrida, R/01500/2014, de 10/07/2014, en la que se considera que la entidad JAZZTEL incumplió lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPD, y se detallaba suficientemente la valoración de las pruebas que han permitido determinar dicho incumplimiento y el alcance otorgado al mismo, así como las circunstancias tenidas en cuenta para la graduación de la sanción impuesta. En dichos Fundamentos de Derecho se indica lo siguiente: <<II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 A este respecto establece el art. 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales de la denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por JAZZTEL, con la que la misma no mantiene relación alguna y sin que dicha entidad contase con su consentimiento. Además, los datos de la denunciante se encontraban registrados desde el 30/05/2011 en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson”, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital, y excluido de los repertorios telefónicos desde el 03/06/2011. Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo transcrito sus datos debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por JAZZTEL. III El art. 3 apartados
  4. d)y
  5. g)de la LOPD definen: “Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” “Encargado del tratamiento es la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.” Por su parte, el art. 5.1.
  6. q)del citado RDLOPD establece que el responsable del fichero o del tratamiento es la Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Dispone el art. 5.1.
  7. i)del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (RDLOPD en adelante), que el encargado del tratamiento es La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43), “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley” concepto que debe integrarse con la definición que de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 mismos recoge el artículo 3.
  8. d)y 3.g). En el presente caso, el responsable del tratamiento es JAZZTEL, de conformidad con la definición del art. 3
  9. d)de la LOPD y 5.1.
  10. q)del RDLOPD. Sus distribuidores o agentes, en este caso SUELI Y GERARDO, se instituyen en encargado de tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas ut supra. IV En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En este caso, JAZZTEL es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos de la denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento…>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. A lo anterior añadir que en este caso JAZZTEL no ha acreditado que realice comprobaciones a fin de constatar si el encargado del tratamiento cumplen las instrucciones que ella indica en orden a la exclusión de datos de personas que han ejercido el derecho de oposición o que han registrado sus datos personales en el Servicio Lista Robinson. Ni siquiera ha acreditado que haya facilitado al encargado del tratamiento que intervienen en las campañas instrucciones precisas sobre cómo actuar cuando utilizan ficheros que no han sido transferidos por JAZZTEL, para que excluyan de los mismos las personas que figuran en las Listas Robinson. Hay que hacer constar que hasta el 25/02/2013 JAZZTEL no era usuaria de dichas listas, por lo que hasta dicha fecha no pudo acceder a las mismas y trasladarlas a sus distribuidores. No pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de JAZZTEL, en cuanto al incumplimiento de las instrucciones del responsable por parte del encargado del tratamiento, SUELI Y GERARDO, por cuanto aquella entidad no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono de la denunciante en las acciones publicitarias que llevan a cabo. Al contrario, las estipulaciones convenidas en los documentos contractuales formalizados por ambas entidades contienen previsiones la consulta de la lista de excluidos de JAZZTEL y la del propio distribuidor, SUELI Y GERARDO, y sobre la actuaciones a seguir cuando se formulen solicitudes de oposición, pero ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson. Por otra parte, tampoco es cierto, como manifiesta JAZZTEL, que el citado distribuidor no pueda utilizar otros ficheros que los trasladado por JAZZTEL, por cuanto en el contrato suscrito por ambas se conviene la posibilidad de que el distribuidor o agente pueda utilizar bases de datos propias: “…El agente deberá formar a su personal que acceda o trate las bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del Agente como la/s aportada/s por Jazztel)…”. “…El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña…”. En cuanto a las instrucciones del responsable del tratamiento al encargado del tratamiento, que JAZZTEL afirma que su distribuidor ha incumplido, esta Agencia ha entrado a valorar las mismas en otros procedimientos, por ejemplo en el que recayó la Resolución nº R/1383/2009 del PS/518/2008, señalando que: “CL está interesada en promover la utilización de sus ficheros para la realización de campañas o acciones publicitarias de terceras empresas o entidades, para lo cual requiere los servicios de Arvato, mediante los contratos aportados al procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 En dichos contratos se establece la previsión relativa a las instrucciones precisas que el responsable del fichero, debe dar al supuesto encargado de tratamiento. Éstas no aparecen firmadas por ambas partes tal como exige el propio contrato para poderlas incorporar al contrato como parte integrante del mismo, y en última instancia para “acotar” el tratamiento genérico que recoge el contrato. La cuestión de la hoja de instrucciones firmada no es baladí, tal como se expone y atendiendo a otras Hojas de Instrucciones fiscalizadas por esta Agencia en otros procedimientos, que siempre vienen firmadas. Sin la delimitación precisa del tratamiento se vacía de contenido la relación conforme a la LOPD del responsable del fichero/tratamiento, con el encargado del tratamiento, ya que de la heterogeneidad de la redacción del contrato se establece una “legitimación” excesivamente abierta, ambigua y no concretada, de lo que debe ser el tratamiento que encarga el responsable del fichero/tratamiento al supuesto encargado de tratamiento. La importancia de las Hojas de Instrucciones firmadas por ambas partes, planea sobre el contenido del contrato, sirva a modo de ejemplo, el Pacto Primero, donde se nombran en dos ocasiones y el Pacto Segundo, donde exige que en el citado Anexo (Hoja de Instrucciones) se detalle los trabajos a realizar cuando conlleve tratamiento de datos personales y la obligatoriedad de no tratar los datos para fin distinto al recogido en el citado Anexo. En definitiva, sin la firma de las citadas instrucciones por ambas partes se han de tener por no puestas, conculcando la verdadera naturaleza de las instrucciones del responsable del fichero al encargado, y por tanto sin poder entender la actuación de Arvato dentro de la actuación de un simple encargado del tratamiento. La representaciones de CL y Arvato, manifiestan en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, que no es conforme a Derecho la exigibilidad de la firma de dichas hojas de instrucciones, a que de conformidad con el derecho civil español, existe la libertad de forma y las empresas configuran sus relaciones jurídicas como mejor consideran que convenga a sus intereses. A este respecto hay que señalar que si bien son cuestiones de naturaleza netamente civil, la forma de los contratos, esta Agencia no puede dejar de valorar sus elementos configuradores, cuando de tales contratos se legitima un tratamiento de datos personales. En el mismo sentido, es cierto que el art. 12 LOPD, no impone forma alguna ni elementos configuradores propios, pero en el caso concreto y debido a ese establecimiento de las hojas de instrucciones, sobre las que descansa la verdadera “configuración del tratamiento”, se entiende que son fundamentales para valorar la figura del encargado del tratamiento. La interpretación de la actuación de Arvato, se extrae no sólo del contrato en puridad que sea respetuoso con el art. 12 de la LOPD, sino también de los propios elementos sobre los que descansa el verdadero “encargo”, ya que del contrato aportado, ayuno de otras circunstancias, no se infiere la configuración del tratamiento concreto que se ha de llevar a cabo. En las alegaciones a la propuesta de Resolución, CL y Arvato aportan unas hojas de instrucciones, que ya si vienen firmadas por ambos. No obstante lo anterior, en los anteriores tramites del procedimiento, ambas denunciadas no aportaron las hojas firmadas, ni por parte de una ni por parte de la otra, más aun cuando en las alegaciones a la propuesta manifiestan que con que las firme el que encarga el tratamiento valdría. Así las cosas, de las manifestaciones de CL y Arvato se deduce que las hojas de instrucciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 aportadas, tanto en las Actuaciones Previas de Inspección, (folios 65 a 67) y durante la propia instrucción del procedimiento (folios 193 a194), no estaban firmadas y que ficho defecto se ha subsanado aportando en las alegaciones a la propuesta de resolución unas hojas firmadas ad hoc, (pag. 11 de las alegaciones de Arvato), ya que entienden que es una falta formal. No obstante lo anterior, hay que señalar que la exigibilidad de la firma de las hojas, tal como se ha puesto de manifiesto durante la instrucción, obedece a un momento temporal concreto, esto es, con anterioridad a la realización de la campaña para acotar el tratamiento realizado, por lo que ahora y con posterioridad al tratamiento realizado es irrelevante la subsanación que se haga y por tanto no puede verse modificada la interpretación que se ha hecho de la relación entre los denunciados, por un documento constituido ad hoc, sin efectividad alguna en el tratamiento ya realizado.” (El subrayado es de la Agencia). V En el presente caso, los datos personales de la denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL en la llamada recibida por aquélla el 31/12/2012, a pesar de estar incluidos en el Servicio de Lista Robinson desde 30/05/2011. Además, JAZZTEL ha declarado que los datos proceden de la entidad EXPERIAN y, en el propio sistema de información de la operadora, en el registro correspondiente, consta con fecha de baja en el fichero el 29/08/2011. A pesar de las alegaciones realizadas por JAZZTEL, lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales de la denunciante, que estaba en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, fueron utilizados para que recibiese llamadas de dicha compañía. Los datos personales de la denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL a pesar de estar incluidos en el Servicio de Lista Robinson, y fue el distribuidor imputado SUELI Y GERARDO, según los detalles que constan en el Hecho Probado Séptimo, quien realizó las llamadas publicitarias, sin previamente cotejar los datos personales registrados en el fichero de Listas Robinson. JAZZTEL no justifica haber dado instrucciones a sus distribuidores sobre la obligación de consultar los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson, ni tampoco ha acreditado el traslado a los distribuidores de sus propias listas Robinson, que según los contratos suscritos con sus distribuidores éstos tendrían que cruzar con los ficheros propios de los mismos, y tampoco qué distribuidores y para qué periodos le solicitaron autorización para utilizar ficheros propios que no correspondiesen a los trasladados por JAZZTEL. En definitiva, en el caso que nos ocupa, JAZZTEL no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono de la denunciante para las acciones publicitarias. Debe significarse que son múltiples los expedientes que han derivado en sanción por hechos similares (PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00232/2013 o PS/00233/2013), por lo que de la reiteración debe deducirse una especial dejación por parte de JAZZTEL en su labor de control, como responsable del fichero, del uso de los datos que realiza su encargado del tratamiento. Lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales de la denunciante, que estaba en ficheros Robinson, que no era cliente de JAZZTEL y cuya baja constaba en los ficheros de esta entidad, fueron utilizados por SUELI Y GERARDO en nombre de aquélla para la realización de llamadas publicitarias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 SUELI Y GERARDO no ha justificado el origen de los datos personales de la denunciante y no consta ninguna autorización de JAZZTEL para que utilicen otros ficheros distintos a los aportados por la misma. Por tanto, SUELI Y GERARDO también ha de responder por los hechos denunciados al no haber justificado que actuara siguiendo las instrucciones del responsable del tratamiento. A este respecto, no cabe estimar las alegaciones efectuadas por SUELI Y GERARDO, según las cuales fue Alque Europa, S.L. quien realizó la llamada publicitaria en cuestión para publicitar productos ajenos a JAZZTEL, habiendo obtenido el número de teléfono de un portal de Internet, denominado “Lirondo”, en el que figuraba asociado a un empresario, y añade en su escrito de alegaciones que estas circunstancias han sido reconocidas por la propia entidad Alque Europa, S.L. Sin embargo, no aporta ningún documento en el que consten formalmente las manifestaciones realizadas por los representantes de Alque Europa, S.L. admitiendo tales circunstancias y, en definitiva, la responsabilidad por los hechos denunciados. Al contrario, esta alegación se presenta como una mera manifestación de SUELI Y GERARDO con la que pretende atribuir a otra entidad la responsabilidad por los hechos denunciados, formulada como si se tratase de un reconocimiento de los mismos por Alque Europa, S.L. sin prueba que lo acredite. Tampoco se ha aportado por SUELI Y GERARDO ninguna documentación contraria a la que figura en el expediente, que vincula a esta entidad con las llamadas comerciales realizadas desde las líneas telefónicas de Alque Europa, S.L. Por otra parte, en relación con el sitio web “Lirondo”, se ha comprobado que se trata de una guía de empresas en la que se recoge información insertada en la web por los usuarios registrados, sin que la entidad titular de la misma se responsabilice de los contenidos, de modo que no cabe admitir este hecho como suficiente para justificar el tratamiento del número telefónico de la denunciante, cuya titularidad correspondía a ésta desde el año 2006. En definitiva, todas las pruebas que constan incorporadas a las actuaciones son contrarias a lo manifestado por SUELI Y GERARDO en sus escritos de alegaciones. VI El art. 44.3.
  11. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, tanto JAZZTEL como SUELI Y GERARDO, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad JAZZTEL, en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 de la LOPD. También dicha infracción es imputable a SUELI Y GERARDO puesto que no ha quedado acreditado que actuaran en cumplimiento del contrato y de las instrucciones de JAZZTEL. La culpabilidad de ambas entidades ha quedado acreditada en atención al tratamiento de datos de la denunciante sin su consentimiento, pues no consta en el procedimiento actuación alguna tendente a valorar si contaban con su legitimación, habida cuenta de que ni es cliente de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 JAZZTEL, ni constan los datos en fuentes accesible al público como pudieran ser las Guías de Abonados a Servicios Telefónicos, ni tampoco consta que hubieran consultado el Servicio de Lista Robinson. El criterio según el cual podrá atribuirse la responsabilidad tanto del responsable del tratamiento como del encargado se declara en las Sentencias de la Audiencia Nacional reseñadas en el Fundamento de Derecho IV (SAN de 13/04/2005, ratificada por la SAN de 17/05/2013), significando, según quedó expuesto, que el término “también” que utiliza el artículo 12.4 de la LOPD deja claro que el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  27. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad INPRO, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En el presente caso, SUELI Y GERARDO ha solicitado la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD dado el reconocimiento de culpa realizado durante el acuerdo de inicio en relación a los hechos que se recogen en el procedimiento y la diligencia mostrada en regularizar la situación y en tomar las medidas necesarias para que no vuelva a ocurrir. Sin embargo, en el presente caso, no se ha producido un reconocimiento de la culpabilidad, sino que, según ha quedado expuesto anteriormente, SUELI Y GERARDO se limitó en su escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento a manifestar que la responsabilidad por los hechos denunciados corresponde a Alque Europa, S.L., formulada como si se tratase de un reconocimiento de los mismos por Alque Europa, S.L. y sin prueba que lo acredite. No obstante, habida cuenta que concurren los apartados d), e),
  28. f)y
  29. h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción, procediendo la imposición de una multa por importe de 2.000 euros, por cuanto tendría que haber mantenido su documentación en condiciones de acreditar que actuaron conforme a las instrucciones de JAZZTEL y las bases de datos propias empleadas en la campaña publicitaria en condiciones de acreditar que revisan los datos para comprobar que no incluyen los relativos a personas inscritas en ficheros comunes de exclusión. Por otra parte, en relación con JAZZTEL, se considera que ya ha sido sancionada por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00232/2013 o PS/00233/2013, todos ellos por tratamientos de datos personales para la realización de llamadas comerciales, y que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta, en especial, el carácter continuado de la infracción; la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; y la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; procediendo la imposición a JAZZTEL de una multa por importe de 40.001 euros>>. III Según ha quedado expuesto, el escrito de recurso reproduce casi literalmente las alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, que ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho transcritos. La recurrente solicita nuevamente el archivo de las actuaciones considerando que los hechos que determinaron la infracción fueron cometidos por Alque Europa, S.L., con la que no mantiene relación alguna, señalando que la misma ha reconocido su responsabilidad por la llamada realizada el 31/12/2012 al número de la denunciante, la cual no tuvo como finalidad la promoción de los servicios y productos de la recurrente, y que ha declarado que obtuvo los datos de una web denominada Lirondo; y añade que SUELI Y GERARDO incumplió las instrucciones de JAZZTEL, que no tenía autorización para utilizar ficheros distintos a los aportados por esta última y que no ha justificado el origen de los datos personales utilizados. Sin embargo, en las actuaciones quedó constancia de que, en contra de lo establecido en el artículo 49 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, los datos personales de la denunciante fueron tratados con fines publicitarios por cuenta de JAZZTEL sin contar con el consentimiento de la afectada y a pesar de que tales datos estaban incluidos en el Servicio de Lista Robinson; y fue el distribuidor imputado SUELI Y GERARDO, según los detalles que constan en el Hecho Probado Séptimo, quien realizó las llamadas publicitarias, sin previamente cotejar los datos personales registrados en el fichero de Listas Robinson. Asimismo, se tuvo en cuenta que JAZZTEL no ha acreditado hubiese impartido instrucciones a SUELI Y GERARDO sobre cómo actuar cuando utiliza ficheros que no han sido transferidos por JAZZTEL, para que excluya de los mismos las personas que figuran en las Listas Robinson, por cuanto no existe ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson. Estas circunstancias son omitidas en el escrito de recurso. Nuevamente insiste JAZZTEL en señalar que SUELI Y GERARDO no estaba autorizada para utilizar ficheros propios en las campañas publicitarias, sin considerar que en la propia documentación contractual formalizada por ambas compañías se convenía esta posibilidad. A este respecto, en la propia resolución se indicó lo siguiente: <<Por otra parte, tampoco es cierto, como manifiesta JAZZTEL, que el citado distribuidor no pueda utilizar otros ficheros que los trasladado por JAZZTEL, por cuanto en el contrato suscrito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 por ambas se conviene la posibilidad de que el distribuidor o agente pueda utilizar bases de datos propias: “…El agente deberá formar a su personal que acceda o trate las bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del Agente como la/s aportada/s por Jazztel)…”. “…El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña…”>>. Es igualmente falso que Alque Europa, S.L. haya reconocido su responsabilidad por los hechos denunciados. En el procedimiento no consta ninguna declaración de esta entidad, en este u otro sentido y son las propias entidades imputadas las que hacen referencia a la misma sin aportar pruebas que acrediten sus manifestaciones. La indicación relativa al reconocimiento de la responsabilidad de Alque Europa, S.L. se contiene en los escritos de alegaciones de SUELI Y GERARDO como una mera manifestación de esta entidad sin prueba que lo acredite, según bien se señala en la resolución impugnada. Al contrario, la documentación incorporada a las actuaciones en la que interviene Alque Europa, S.L., consistente en el contrato formalizado por la misma con SUELI Y GERARDO, por el que esta última arrienda a aquella “el hosting, los espacios virtuales con conexión y los equipos… precisos para la labor comercializadora pretendida” (televenta), viene a probar lo contrario, esto es, la participación en los hechos de SUELI Y GERARDO, que actúa como distribuidor contratado por JAZZTEL y vincula a la misma con las llamadas comerciales realizadas desde las líneas telefónicas de Alque Europa, S.L. Por otra parte, en la resolución ya se advirtió, y no se ha tenido en cuenta por parte de JAZZTEL al elaborar su recurso, sobre el alcance que se atribuye al término también recogido en el artículo 12.4 de la LOPD para delimitar la responsabilidad de las entidades que intervienen. En concreto, en la resolución se contienen, entre otras, las siguientes indicaciones: “Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013”. “La culpabilidad de ambas entidades ha quedado acreditada en atención al tratamiento de datos de la denunciante sin su consentimiento, pues no consta en el procedimiento actuación alguna tendente a valorar si contaban con su legitimación, habida cuenta de que ni es cliente de JAZZTEL, ni constan los datos en fuentes accesible al público como pudieran ser las Guías de Abonados a Servicios Telefónicos, ni tampoco consta que hubieran consultado el Servicio de Lista Robinson. El criterio según el cual podrá atribuirse la responsabilidad tanto del responsable del tratamiento como del encargado se declara en las Sentencias de la Audiencia Nacional reseñadas en el Fundamento de Derecho IV (SAN de 13/04/2005, ratificada por la SAN de 17/05/2013), significando, según quedó expuesto, que el término “también” que utiliza el artículo 12.4 de la LOPD deja claro que el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 JAZZTEL es responsable del tratamiento de los datos personales de la denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia entidad citada. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, JAZZTEL ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. Es JAZZTEL como responsable del tratamiento a quien corresponde adoptar las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales objeto de la denuncia, con independencia de la actuación del encargado del tratamiento. Cautelas que en el presente supuesto no consta haber sido adoptadas a pesar de la incoación durante tres años de expedientes reiterados por la misma conducta (PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00232/2013 o PS/00233/2013), lo que denota una clara falta de diligencia. En el recurso interpuesto, por tanto, JAZZTEL no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada, procediendo la desestimación del mismo. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por JAZZ TELECOM, S.A. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 10 de julio de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00749/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad JAZZ TELECOM, S.A. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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