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REPOSICION-PS-00751-2012

1/10 Procedimiento PS/00751/2012 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00552/2013 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad Vodafone España SAU contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00751/2012, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 4 de junio de 2013, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00751/2012 , en la se acordó Imponer a la entidad Vodafone España SA, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 07/06/13, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00751/2012, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, 1. 12/01/04, fecha de alta de las líneas G.G.G. y D.D.D. a nombre de la persona denunciante ( C.C.C.) en Vodafone. (folios 58-59) 2. 12/01/06, fecha de alta a nombre de la persona denunciante de la línea E.E.E.. (folios 58-59) 3. 25/01/06, fecha de alta a nombre de la persona denunciante de la línea F.F.F.. (folios 58-59) 4. 05/07/10, fecha de alta a nombre de la persona denunciante de la línea I.I.I. y H.H.H.. (folios 58-59) 5. 08/02/11, fecha de la baja de la línea H.H.H.; cuatro días después causan baja el resto de líneas, excepto la I.I.I., que es baja el día 13/08/11. (folio 59) 6. 27/07/11, 1ª inclusión de los datos personales de la persona denunciante ( C.C.C.) por Vodafone en el fichero Badexcug, asociados a una deuda de 158,06 €. (folio 3) 7. 24/08/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros “Oriola abogados”, remite a la persona denunciante aviso de pago de una deuda de 158,06 €. (folio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 12) 8. 07/09/11, la persona denunciante presenta reclamación ante la SETSI al recibir respuesta insatisfactoria de Vodafone a las reclamaciones sobre la deuda que se le exige pagar. (folio 8) 9. 04/10/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros “Oriola abogados”, remite a la persona denunciante recordatorio de aviso de pago de una deuda de 158,06 €. (folio 11). 10. 11/10/11, A.A.A.. (Folios 47 y 76) 11. 13/10/11, la persona denunciante solicita a Experian la cancelación de sus datos personales en Badexcug. (folio 9) 12. 20/10/11, Experian comunica a la persona denunciante que la inclusión en Badexcug -que había sido consultada por Citibank, Bankinter, BBVA y Orangeha sido cancelada atendiendo su petición. (folio 9) 13. 12/11/11, anotado en registro telefónico de Vodafone, llamada de la persona denunciante :“Cliente reclama por que le han cobrado cuota de instalación del servicio de ADSL +fijo y no le han aplicado el descuento ofertado” (folio 45) 14. 17/11/11, Vodafone da respuesta a la SETSI comunicando que los importes facturados son correctos y que su deuda pendiente es de 158,06 €. (folio 6) 15. 20/11/11, 2ª inclusión de los datos personales de la persona denunciante ( C.C.C.) por Vodafone en el fichero Badexcug, asociados a una deuda de 158,06 € y baja el 27/11/11. (folios 10, 20 y 27) 16. 26/11/11, Vodafone emite factura rectificativa “nota de abono” de la factura de 15/01/11 (***FACTURA.1) por importe de -36,46 € en concepto de cuotas. En enero del 2011 le habían cobrado por el ADSL + fijo sin tenerlo instalado. La deuda queda reducida a 121,60 €. (folio 43 y 45) 17. 27/11/11, baja de los datos personales del denunciante en Badexcug. (folio 20) 18. 30/12/11, B.B.B.. (folio 46) 19. 09/01/12, Vodafone comunica a la SETSI que como gesto comercial por el servicio no instalado, procede al abono de 105,02 € + IVA, quedando la deuda reducida a 16,58 €. Al día siguiente emite factura rectificativa “nota de abono” por importe de -103,24 € en concepto de cuotas. (folio 44 y 46-48) RCERO: Vodafone España SAU ha presentado el 05/07/13 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 reiteración de sus escritos anteriores de alegaciones y en la solicitud de archivo y aplicación subsidiaria del 45.5 de la LOPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). II En relación con las manifestaciones efectuadas por Vodafone España SAU, reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al IV ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<< II De la infracción: El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. A. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. B. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  3. b)(…)
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 4. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 5. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. D. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. E. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  6. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. F. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios no prestados e instó el alta de sus datos personales, concretamente el nombre, apellidos y DNI, que sirve como identificador del registro, en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos en sus Sistemas de Información, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. III De la tipificación: El artículo 44.3.
  7. c)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. En este caso, ha incurrido en las infracción descrita ya que ha vulnerado el principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la persona denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en el fichero Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada Ley Orgánica. IV De la sanción: El artículo 45. LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 A. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. B. Vodafone pretende la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, sin especificar el apartado, con fundamento en la subsanación inmediata de la incidencia llevada a cabo y considerando que la contratación, a su juicio, se llevó a cabo conforme a la normativa vigente. C. Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Se aprecia lesión de los derechos personales del denunciante, al comunicar los datos de la persona denunciante al fichero de morosos la primera vez cancelándolo tres meses después al acceder a la petición del denunciante. Lo mismo ocurre con la segunda inclusión, después de tener conocimiento de la denuncia ante la SETSI. Mantiene la inclusión en el fichero de morosos 7 días. D. Tras recibir la resolución de la SETSI rectifica las facturas. No consta comunicación a la persona denunciante comunicándole la nueva situación y la posible deuda residual a saldar. E. No puede, por tanto, hacer mención a una actuación diligente para justificar la imposición de una multa de importe inferior. Se estima que no concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves. F. Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a las siguientes observaciones: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio de calidad de datos durante casi seis meses, desde la i1ª inclusión hasta la rectificación de las facturas. - El volumen del tratamiento es reducido, dos. El primero hasta la cancelación de la 1ª inclusión, el segundo desde la 2! Hasta la fecha. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de Vodafone hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora, una de las más importantes en este país y a nivel global. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordeno la inclusión en Badexcug por no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de numerosos expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. Con la valoración de todas las circunstancias procede fijar la sanción 50.000 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 III Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Vodafone España SAU no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Vodafone España SAU contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 4 de junio de 2013, en el procedimiento sancionador PS/00751/2012. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Vodafone España SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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