REPOSICION-PS-00751-2013

1/7 Procedimiento nº.: PS/00751/2013 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00448/2014 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad GRUPO A4 FORMACIÓN s.c. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00751/2013, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 6 de mayo de 2014, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00751/2013, en virtud de la cual se imponía a la entidad GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c., una sanción de 1800 (mil ochocientos euros), por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la LSSI, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 13/05/2014, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. SEGUNDO: Como hechos probados del citado PS/00751/2013, quedó constancia de los siguientes: procedimiento sancionador, HECHOS PROBADOS Uno.- En fecha de 10/05/2013 se recibió en la cuenta de correo ...@... un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo ..1@.... En el que figura una leyenda en la que se informa del tratamiento de los datos del destinatario y de la posibilidad de ejercicio de derechos ARCO mediante el envío de un correo electrónico a la dirección remitente con copia de su DNI. Dos.- En fecha de 10/05/2013 se remitió un correo electrónico desde la cuenta ...@... con destino ..1@.... En el que se solicita el cese de la utilización de sus datos con fines publicitarios. Tres.- En fecha de 10/05/2013 se remite un correo electrónico desde ..1@... en el que se indica al denunciante la eliminación de sus datos de los ficheros de GRUPO A4 – FORMACIÓN. Cuatro.- En fecha de 20/05/2013 se recibió en la cuenta de correo ...@... un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo ..1@... Cinco.- En fecha de 28/05/2013 se remitió un correo electrónico desde la cuenta ...@... con destino ..1@.... En el que reitera la solicitud del cese de la utilización de sus datos con fines publicitarios, siendo contestado en esa misma fecha informando de la cancelación de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Seis.- En fecha de 24/07/2013 se recibió en la cuenta de correo ...@... un mensaje con contenido comercial enviado desde la dirección de correo ..1@... TERCERO: GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c. ha presentado en fecha 05/06/2014 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en la imposición errónea de la sanción ya que los datos del correo fueron obtenidos de una fuente accesible al público. Asimismo no se envio el correo de fecha 10/05/2013 donde se solicita el desde de la utilización de los datos del denunciante con fines publicitarios.es decir, se consideran probados unos hechos que no se llegaron a producir. Se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, culpabilidad y prescripción. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 II En relación con las manifestaciones efectuadas por GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c., reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador respecto del carácter de fuente accesible al público de la red internet, de la culpabilidad y de la proporcionalidad, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del IV a V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación: <<IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado GRUPO A4 – FORMACIÓN envió dos comunicaciones comerciales al denunciante tras recibir la solicitud de cese de los envíos realizada por éste. Siendo confirmada la cancelación por parte de GRUPO A4 –FORMACION, no hay duda de que no tenía la legitimación para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Por otro lado, de acuerdo a las manifestaciones de GRUPO A4 – FORMACIÓN en su escrito de fecha 13/12/2013 en el que aduce que el origen de la dirección de correo es el listado de profesionales y por tanto es una fuente de acceso público, conviene aclarar que de acuerdo con el art. 6.2 de la LOPD, la circunstancia de que los datos personales sometidos a tratamiento consten en una fuente accesible al público de las enumeradas en el art. 3
2. j)de dicha norma, excluye la necesidad de recabar el consentimiento, pero en el presente caso, no estamos ante una vulneración de la LOPD, sino de la LSSI a la que no se le aplican las mismas excepciones por mucho que se empeñe la entidad denunciada en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución. Tanto es así que tal como se cita a continuación la Audiencia Nacional ha confirmado tal cuestión en la resolución que se cita. Es decir, resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas se encontraran en un Listado de Profesionales, o estuvieran en estuvieran accesibles en sitios web de la red internet. En este sentido conviene traer a colación la SAN 371/2012 de 23/07/2013: Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de “contacto” y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La recurrente, en otro momento, destacaba el hecho de que la destinataria de su correo de comunicación comercial era una persona jurídica y no otra física. Aunque el argumento alegatorio no termina de ser perfilado, parece que tras él lata la idea de que las personas jurídicas no son destinatarias y protegidas por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Sin embargo procede desestimar el recurso con este fundamento, dado que el artículo 19 de la Ley de Servicios para la Sociedad de la Información remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal «en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales», pero de ellos no se obtiene una permisión generalizada de remisión de comunicaciones comerciales a las personas jurídicas, que contravendría de modo evidente la prohibición contenida en el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. No comparte la Sala, por otra parte, que el propio vocablo contenido en la dirección de correo electrónico de la empresa destinataria (info(fsites.com) indique su disposición generalizada a la recepción de comunicaciones comerciales sin autorización, pues la “información” a la que allí se alude es la que se produce desde la empresa titular del correo hacia sus propios clientes, no en dirección inversa.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
3. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 “4. Son infracciones leves:
4. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
5. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de menos de tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos en el plazo de un año al mismo destinatario. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)La existencia de intencionalidad.
7. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
8. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
9. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
10. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
11. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y en concreto rrespecto de la existencia de intencionalidad (apartado
12. a)y su conexión con el principio de culpabilidad y diligencia desplegada, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
13. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que buena parte de la actividad de la entidades el ofrecimiento formación online, cursos de protección de datos, de marketing y posicionamiento web, de ofimática, etc., es decir, debe ser conocedora de las normas que regulan los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). Por lo que sin perjuicio de la posibilidad del acaecimiento del “bloqueo” del servidor como aduce en su escrito y la necesidad de utilizar la última copia de seguridad que conservaba el sistema, debería existir un procedimiento que garantizara los derechos que la LSSI otorga a los usuarios de los Servicios de la sociedad de la información, en el sentido de utilizar una base de datos de personas que se han opuesto a la recepción de comunicaciones comerciales independiente de los sistemas generales, para que antes de enviar publicidad por correo electrónico se pudiera “cruzar” con aquella y evitar conductas sancionables como la analizada. Además GRUPO A 4FORMACION tenía otros medios para conocer la circunstancia del denunciante, pues contesto en dos ocasiones a éste confirmando la cancelación de sus datos, por lo que simplemente con acceder a la bandeja de correos enviados y en su caso, la de recibidos, podía salvar la situación acaecida. Por todo ello y en atención a la ausencia de perjuicios causados y de beneficios obtenidos por GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c., acreditados en el presente procedimiento, procede imponer una sanción de 1.800 €.>>> III Respecto de la negación de los hechos realizado por la recurrente en esta instancia, debe señalarse tanto en las Actuaciones Previas de Inspección como durante el Procedimiento Sancionador, se reconoce el envío de la comunicación comercial, el origen de la dirección de correo y el acaecimiento de un error sin mala fe. IV Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, GRUPO A4 - FORMACIÓN s.c. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por GRUPO A4 FORMACIÓN s.c. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 6 de mayo de 2014, en el procedimiento sancionador PS/00751/2013. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad GRUPO A4 - FORMACIÓN C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 s.c.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es