1/9 Procedimiento nº.: TD/00040/2015 ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00589/2015 Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad B.B.B.. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente, TD/00040/2015, y en base a los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 21 de mayo de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el expediente, TD/00040/2015, en la que se acordó estimar la reclamación de Tutela de Derechos formulada por D. A.A.A. contra B.B.B.. SEGUNDO: En el procedimiento que dio lugar a la Resolución impugnada se tuvieron por probados los siguientes hechos: «PRIMERO: Con fecha 24 de noviembre de 2014, D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) ejerció derecho de cancelación en los ficheros ASNEF y BADEXCUG frente a B.B.B.. (en adelante, FERRATUM), sin que su solicitud haya recibido la contestación legalmente establecida. El reclamante solicita, que se proceda a la cancelación cautelar en dichos ficheros hasta la resolución de este Procedimiento, dado que se han incluido sus datos en los ficheros sin haber llevado a cabo el requerimiento de pago. SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: El representante de FERRATUM manifiesta en las alegaciones formuladas durante la tramitación del presente procedimiento de tutela de derechos, que una vez se recibe comunicación de EQUIFAX indicando que el reclamante había solicitado la cancelación, se procede a dar la baja cautelar, comunicando de tal extremo al reclamante mediante correo electrónico. Con posterioridad se recibe del reclamante solicitud de cancelación en los ficheros de solvencia. Con fecha 220/01/2015 Equifax recibe una nueva solicitud de cancelación y se decide dar de baja definitiva en el fichero Asnef. Por todo ello, se ha actuado con la diligencia debida y antes de que se iniciara este procedimiento de tutela de derechos, ya se había procedido a la baja cautelar. Que el reclamante ha incumplido sus obligaciones contractuales, pues contrató los servicios de la entidad con resultado de impago de cantidades adeudadas, así como las de no comunicar los cambios personales. El apartado de correos no se considera una dirección válida por no ser un domicilio fiscal, por lo que se hace difícil cualquier comunicación con el mismo.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 TERCERO: La resolución ahora recurrida fue notificada fehacientemente a B.B.B.. el 6/10/2015, según consta en el acuse de recibe emitido por el Servicio de Correos. Por la parte recurrente se ha presentado recurso de reposición en fecha 9/07/2015, con entrada en esta Agencia el 14/07/2015, en el que señala que, esta Agencia ha hecho una interpretación torticera e incluso arbitraria de los hechos y de la aplicación de la Ley y que, en consecuencia, se han vulnerado numerosos derechos de esta parte en el procedimiento al no respetarse lo preceptos legales de aplicación ni respetar los principios más elementales del derecho: Como el de igualdad y de los actos propios (no hay motivos para decidir de manera distinta sobre casos iguales o semejantes), el principio de legalidad, de seguridad jurídica y el derecho del artículo 35.f de la Ley 30/1992, el cual reconoce el derecho a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate. La Agencia niega que se haya atendido el derecho cuando lo cierto es que éste ya había sido atendido con anterioridad a la solicitud de cancelación del reclamante, dado que se llevó a cabo cuando ejerció el derecho ante ASNEF, por lo que, la segunda comunicación de ejercicio del derecho no tendría que haberse efectuado o no debería haber hecho referencia al fichero ASNEF. Que se ha actuado de buena fe al dar de baja del fichero ASNEF el mismo día que se solicita a EQUIFAX y enviar diligentemente un correo electrónico informando de esa circunstancia, pese a no tener la obligación legal de hacerlo. Es decir, la Agencia exige la aportación de una documentación acreditativa no exigida por la Ley. Esta exigencia, junto con la omisión de observación de un requisito formal del art. 119 del RLOPD y la ignorancia más absoluta de los principios más elementales del derecho, sitúa a esta parte en una clara situación de indefensión y perjuicio que debe ser enmendada. Que nunca se cuestionó que el apartado de correos no sea un destino válido, sino que la ley prohíbe que sea un domicilio fiscal. Que el Art. 25.5 del RLOPD no menciona ni deja entrever que sea preceptivo la acreditación de la recepción de la documentación ante el reclamante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 II En la Resolución ahora impugnada ya se advertía suficientemente sobre el alcance de las normas contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación. En relación a los motivos invocados en el recurso de reposición por el recurrente, es preciso señalar que ya fueron tenidos en cuenta, tal como se indica en la Resolución recurrida: «TERCERO: El artículo 16 de la LOPD dispone que “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación. 5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado.” CUARTO: El artículo 32.2 y 3 Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, determina: “2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos. La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” QUINTO: El artículo 25 del Reglamento de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo Reglamento LOPD), determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
- a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
- b)Petición en que se concreta la solicitud.
- c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
- d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SEXTO: El artículo 29 de la LOPD regula el tratamiento de datos con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. En concreto en su apartado 2 se establece: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 actúe por su cuenta o interés. (…)” SÉPTIMO: El desarrollo reglamentario de este artículo se efectúa en los artículos 37 y siguientes del Reglamento de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, que, entre otras, establece las siguientes previsiones: “3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo. “ El fichero ”ASNEF” responde a este tipo de ficheros y, por tanto, es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos de veracidad y exactitud que la LOPD establece, puesto que, como tal, es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos de su deudor en el fichero y de instar la cancelación de los mismos cuando la deuda sea inexistente o haya sido saldada. OCTAVO: El artículo 44 del mismo Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, regula el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, con relación a los datos contenidos en estos ficheros contemplados en el artículo 29.2 de la LOPD. En dicho artículo se dispone: “1. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición se rige por lo dispuesto en los capítulos I a IV del título III de este reglamento, sin perjuicio de lo señalado en el presente artículo. 2. Cuando el interesado ejercite su derecho de acceso en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por el artículo 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1ª Si la solicitud se dirigiera al titular del fichero común, éste deberá comunicar al afectado todos los datos relativos al mismo que obren en el fichero. En este caso, el titular del fichero común deberá, además de dar cumplimiento a lo establecido en el presente reglamento, facilitar las evaluaciones y apreciaciones que sobre el afectado se hayan comunicado en los últimos seis meses y el nombre y dirección de los cesionarios. 2ª Si la solicitud se dirigiera a cualquier otra entidad participante en el sistema, deberá comunicar al afectado todos los datos relativos al mismo a los que ella pueda acceder, así como la identidad y dirección del titular del fichero común para que pueda completar el ejercicio de su derecho de acceso. 3. Cuando el interesado ejercite sus derechos de rectificación o cancelación en relación con la inclusión de sus datos en un fichero regulado por el artículo 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 1ª Si la solicitud se dirige al titular del fichero común, éste tomará las medidas oportunas para trasladar dicha solicitud a la entidad que haya facilitado los datos, para que ésta la resuelva. En el caso de que el responsable del fichero común no haya recibido contestación por parte de la entidad en el plazo de siete días, procederá a la rectificación o cancelación cautelar de los mismos. 2ª Si la solicitud se dirige a quien haya facilitado los datos al fichero común procederá a la rectificación o cancelación de los mismos en sus ficheros y a notificarlo al titular del fichero común en el plazo de diez días, dando asimismo respuesta al interesado en los términos previstos en el artículo 33 de este reglamento. 3ª Si la solicitud se dirige a otra entidad participante en el sistema, que no hubiera facilitado al fichero común los datos, dicha entidad informará al afectado sobre este hecho en el plazo máximo de diez días, proporcionándole, además, la identidad y dirección del titular del fichero común para, que en su caso, puedan ejercitar sus derechos ante el mismo.”» III En la resolución ahora recurrida se determinó lo siguiente: «NOVENO: Antes de entrar en el fondo del asunto conviene señalar que, el acreedor (FERRATUM SPAIN S.L.) o quien actúe por su cuenta e interés está legitimado para aportar datos al fichero de solvencia patrimonial y crédito al ser el único que conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada o no, y por lo tanto tiene la potestad de la inclusión o cancelación de los datos personales del reclamante siempre y cuando cumplan los requisitos recogido en la normativa de protección de datos, por consiguiente, para llevar a cabo dicha inclusión, la deuda tiene que ser cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, por lo tanto, el acreedor puede inscribir al reclamante en un fichero de solvencia patrimonial y crédito cuando exista una deuda previa, vencida y exigible. Dicho esto, en el supuesto aquí analizado, queda acreditado que el reclamante ejercitó el derecho de cancelación en el fichero ASNEF y BADEXCUG ante la entidad demandada y ésta manifiesta, que se procede a dar la baja cautelar, comunicando de tal extremo al reclamante mediante correo electrónico. A este respecto, debemos señalar que, aunque FERRATUM declaró haber dado respuesta a las solicitudes planteadas por el reclamante mediante correo electrónico, sin embargo, en este caso no ha acreditado documentalmente haber atendido el derecho ejercitado el día 24 de noviembre de 2014. Asimismo, conforme al artículo 25.5 del RLOPD, no solo se considera necesario la justificación de la documentación o carta dirigida al reclamante por la cual se atiende el derecho de cancelación solicitado por éste, sino que es preceptivo también acreditar la recepción de dicha documentación ante el reclamante, por ello, en este caso FERRATUM no ha acreditado documentalmente haber atendido el derecho ejercitado. En cuanto a que, el apartado postal no es un destino valido para remitir las comunicaciones, debemos señalar que a tenor del Art. 25.1c del RLOPD, el domicilio indicado expresamente por el particular en los correspondientes escritos tiene un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 carácter preferente y vinculante a efectos de dirigir las comunicaciones, por ello, el apartado de correos, es un buzón "personal" que uno contrata en una oficina de correos para recibir la correspondencia y cuando sea necesario la entrega de un envío postal que se exija para su entrega la firma del destinatario, la oficina postal depositara un aviso de retirada del envío para que en presencia del operario se haga entrega del envío bajo firma del destinatario o autorizado. Dicho esto, no significa que tenga que modificarse la dirección acordada por las partes en el contrato. Por otra parte, es importante señalar que el procedimiento Tutela de Derechos se tramita por denegación del derecho de cancelación de los datos por parte de FERRATUM y tiene por objeto analizar la procedencia o improcedencia de la denegación de la cancelación, no siendo objeto de esta tutela otras cuestiones distintas de éstas señaladas como es la falta del requerimiento de pago o la notificación de la inclusión en un fichero de solvencia. Por otra parte, en relación a la solicitud del reclamante de que, se proceda a la cancelación cautelar hasta la resolución de este expediente; a este respecto hay que señalar que esta Agencia no tiene competencia para dirimir y pronunciarse sobre el contenido y veracidad de la deuda contraída, cuestión ésta que deberá plantearse ante las instancias correspondientes, competentes por razón de la materia: órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma. Por tanto la reclamación interpuesta ante esta Agencia no puede alegarse para solicitar la cancelación cautelar, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el tratamiento de los datos, pero sin realizar indagaciones propias de la esfera civil. Por todo ello procede estimar la reclamación que originó el presente procedimiento de tutela de derechos, dado que, no se ha justificado el deber de respuesta regulado en el artículo 25.5 anteriormente citado.» IV Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el presente recurso, hay que señalar que el procedimiento de tutelas de derechos se instruye como consecuencia de la denegación de alguno de los derechos regulados por la normativa de protección de datos (acceso, rectificación, cancelación y oposición). Por ello, en el presente caso, sólo serán analizadas y valoradas aquellas cuestiones planteadas por el recurrente que queden incluidas dentro del objeto del citado procedimiento de tutela de derechos. V Examinada la documentación obrante en el expediente que dio lugar a la resolución ahora recurrida, se observa que, el reclamante se dirigió mediante correo certificado con acuse de recibo ante FERRATUM solicitando la cancelación de sus datos personales en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito y dicha entidad no ha justificado haber atendido la mencionada petición. A pesar que, la entidad manifiesta que el derecho fue atendido cuando se dirigió a los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, por lo que no cabe una nueva petición; a este respecto debemos señalar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 que, el ejercicio del derecho ante los responsables de los ficheros denominados comunes, el acreedor es el responsable de la certeza de los datos puesto que, como tal, es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos de su deudor en el fichero de información sobre solvencia patrimonial y crédito y de instar la cancelación de los mismos cuando se den las circunstancias para ello. Cuestión distinta es cuando el afectado se dirige al acreedor ejercitando el derecho de cancelación de sus datos en dichos ficheros, se deberá dar respuesta en el plazo de 10 días hábiles estimando o desestimando motivadamente dicha petición, con independencia de las actuaciones que se hubieran llevado a cabo al seguir los protocolos establecidos con los responsables de los ficheros denominados comunes. Por lo tanto, se estimó la resolución ahora recurrida, al no quedar acreditado que la solicitud de cancelación dirigida por el reclamante ante FERRATUM fuera atendida con los requisitos establecidos en la normativa de protección de datos. Por otro lado, en la resolución del procedimiento ahora recurrido se produce siguiendo un iter concreto de producción del acto administrativo que exige, por imperativo constitucional que, la Ley regulará la actuación administra a través del cual deben producirse los actos administrativos y garantizar motivadamente, como los razonamientos de hecho y derecho en los cuales se apoyan las decisiones. Las actores del procedimiento podrán formular alegaciones y aportar documentos que estimen necesarios y deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente. De forma que, la actividad instructora está encaminada a demostrar la veracidad de las cuestiones planteadas durante la tramitación del procedimiento, en consecuencia en este caso no se ha originado un menoscabo ni perjuicio, teniendo en cuenta que el hoy recurrente tiene en su derecho la formulación de alegaciones, la aportación de documentos y la posibilidad de solicitar actuaciones en esta instancia administrativa, considerándose la vía de recurso. En relación con el apartado postal, como ya se dijo en el procedimiento ahora recurrido, a tenor del Art. 25. 1c del RLOPD, la comunicación se debe dirigir a la dirección referenciada por el reclamante, sin que eso conlleve la obligación de realizar cambios en el contrato o en los registros de los ficheros que mantenga la entidad. En relación a que, el Art. 25.5 del RLOPD no menciona ni deja entrever que sea preceptivo la acreditación de la recepción de la documentación ante el reclamante, cabe señalar que, si bien este precepto no refleja taxativamente el contenido del apartado 4º de la Norma Primera de la Instrucción 1998 en la que se exigía que el responsable del fichero debe utilizar un medio que acredite el envío y la recepción, el texto reglamentario señala la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2º “El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso (…)” debiendo conservar la acreditación del cumplimiento, lo que conlleva que el responsable del fichero debe aportar las garantías suficientes que permitan justificar ante el afectado y ante esta Agencia que se ha satisfecho debidamente el ejercicio del derecho solicitado de la forma ajustada a derecho, bien mediante cauces ya establecidos o mediante sistemas concretos para dar satisfacción y respuesta a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 pretensiones del afectado. Por ello, y de acuerdo con lo establecido en la normativa de protección de datos sobre el procedimiento de Tutela de Derechos, se determinó que no dio respuesta al derecho de cancelación solicitado por el reclamante ante la entidad FERRATUM. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por B.B.B.. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 21 de mayo de 2015, en el expediente TD/00040/2015, que desestima la reclamación de tutela de derechos formulada por D. A.A.A. contra B.B.B... SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad B.B.B... De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es