TD-00285-2015

1/8 Expediente Nº: TD/00285/2015 RESOLUCIÓN Nº: R/01534/2015 Vista la reclamación formulada el 28 de enero de 2015 ante esta Agencia por D. A.A.A., contra BANKINTER, S.A., por no haber sido debidamente atendido su derecho de acceso Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes. HECHOS PRIMERO: Con fecha 5 de diciembre de 2014, D. A.A.A. (en adelante, el reclamante) ejerció derecho de acceso frente a BANKINTER, S.A. (en adelante, BANKINTER) sin que su solicitud haya recibido la contestación legalmente establecida. En concreto el reclamante solicita copia de todas las conversaciones que ha mantenido con la entidad financiera desde el año 2008. SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  El representante de BANKINTER manifiesta en las alegaciones formuladas durante la tramitación del presente procedimiento de tutela de derechos, que una vez recibida la solicitud del reclamante se comprueba que existen más de 150 conexiones desde el año 2008. Que la gestión de localización y trascripción está regulada en la cláusula 30.2 del contrato de Banca a distancia y que todos los clientes firman para poder operar por canales a distancia, esto es, Banca Telefónica e Internet. Que para poder atender este derecho de acceso se deben realizar unos esfuerzos y coste desproporcionados y que sobrepasan los límites normales del ejercicio del derecho de acceso. El código Civil recoge que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y la normativa de protección de datos recoge que cuando el ejercicio del derecho de acceso implique un coste desproporcionado será a cuenta del afectado. Que una vez remitida la carta al reclamante, este no se ha pronunciado si seguía interesado en su solicitud o prefería acotar el número de conversaciones. Por ello, Bankinter le comunicó al reclamante que la transcripción de sus grabaciones tendría un coste unitario de 15,03 euros, según lo estipulado en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 contrato de Banca a Distancia.  El reclamante en sus alegaciones se reitera en sus pretensiones iniciales y añade que con los medios informáticos estos trabajos se facilitan de forma automática y también solicita que le envíen desde la primera conversación hasta el 23/07/2009 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 5.1.
2. f)del RLOPD, Definiciones, señala que: “1. A los efectos previstos en este reglamento, se entenderá por: (…)
3. f)Datos de carácter personal: Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.” CUARTO: El artículo 15 de la LOPD dispone que “1. El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos. 2. La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. 3. El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 QUINTO: El artículo 27 del RLOPD regula el derecho de acceso en los siguientes términos: "1. El derecho de acceso es el derecho del afectado a obtener información sobre si sus propios datos de carácter personal están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se está realizando, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos. 2. En virtud del derecho de acceso el afectado podrá obtener del responsable del tratamiento información relativa a datos concretos, a datos incluidos en un determinado fichero, o a la totalidad de sus datos sometidos a tratamiento. No obstante, cuando razones de especial complejidad lo justifiquen, el responsable del fichero podrá solicitar del afectado la especificación de los ficheros respecto de los cuales quiera ejercitar el derecho de acceso, a cuyo efecto deberá facilitarle una realización una relación de todos ellos. 3. El derecho de acceso es independiente del que otorgan a los afectados las leyes especiales y en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." SEXTO: El artículo 25 del RLOPD determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
4. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
5. b)Petición en que se concreta la solicitud.
6. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
7. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SÉPTIMO: El artículo 29 del RLOPD dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de acceso en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición de acceso, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 2. Si la solicitud fuera estimada y el responsable no acompañase a su comunicación la información a la que se refiere el artículo 27.1, el acceso se hará efectivo durante los diez días siguientes a dicha comunicación. 3. La información que se proporcione, cualquiera que sea el soporte en que fuere facilitada, se dará en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. Dicha información comprenderá todos los datos de base del afectado, los resultantes de cualquier elaboración o proceso informático, así como la información disponible sobre el origen de los datos, los cesionarios de los mismos y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron los datos". OCTAVO: El artículo 28 del RLOPD dispone: “1. Al ejercitar el derecho de acceso, el afectado podrá optar por recibir la información a través de uno o varios de los siguientes sistemas de consulta del fichero:
8. a)Visualización en pantalla.
9. b)Escrito, copia o fotocopia remitida por correo, certificado o no.
10. c)Telecopia.
11. d)Correo electrónico u otros sistemas de comunicaciones electrónicas.
12. e)Cualquier otro sistema que sea adecuado a la configuración o implantación material del fichero o a la naturaleza del tratamiento, ofrecido por el responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 2. Los sistemas de consulta del fichero previstos en el apartado anterior podrán restringirse en función de la configuración o implantación material del fichero o de la naturaleza del tratamiento, siempre que el que se ofrezca al afectado sea gratuito y asegure la comunicación escrita si éste así lo exige. 3. El responsable del fichero deberá cumplir al facilitar el acceso lo establecido en el Título VIII de este Reglamento. Si tal responsable ofreciera un determinado sistema para hacer efectivo el derecho de acceso y el afectado lo rechazase, aquél no responderá por los posibles riesgos que para la seguridad de la información pudieran derivarse de la elección. Del mismo modo, si el responsable ofreciera un procedimiento para hacer efectivo el derecho de acceso y el afectado exigiese que el mismo se materializase a través de un procedimiento que implique un coste desproporcionado, surtiendo el mismo efecto y garantizando la misma seguridad el procedimiento ofrecido por el responsable, serán de cuenta del afectado los gastos derivados de su elección.” NOVENO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación.” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-10-2009 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición.(...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS. De 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 2/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002,28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. Junto a ello debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011 acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. DÉCIMO: En el presente caso, ha quedado acreditado que el reclamante solicitó copia de las grabaciones telefónicas mantenidas entre él y Bankinter, y que la entidad le informó que hay registradas 150 conexiones, por lo que requirió al reclamante que concretase cuáles deseaba, informándole del coste de las mismas. Antes de entrar en el fondo del asunto, esto es, si procede o no el acceso solicitado, hay que señalar que, conforme lo establecido en el artículo 5.1.
13. f)del RLOPD anteriormente trascrito, la voz se considera como dato personal. Por ello, en principio, el reclamante tendría derecho a que se le facilitasen esas grabaciones, al amparo de la normativa de protección de datos. Dicho esto, el derecho de acceso debe ser adecuado para alcanzar el fin que lo justifica, lo que conlleva en este caso un juicio de ponderación, por lo que se interpreta que la petición no debe ser desmedida y en este caso se debe aplicar un juicio de ponderación y valorar las condiciones para hacer efectivo el derecho de acceso solicitado, dicho esto, a tenor del Art. 27.2 párrafo 2º en relación con el Art. 28.3 párrafo 33 del RLOPD, el responsable del fichero, por razones de especial, complejidad, dificultad o que conlleve un esfuerzo desproporcionado para atender el derecho de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 acceso solicitado, debe dar la posibilidad al afectado para que pueda obtener correctamente la información interesada de los datos incluidos en un fichero. En este caso, dado la multitud de llamadas grabadas pueden constituir un problema real al ejercicio del derecho de acceso y según la entidad conlleva una carga exorbitante de trabajo, por lo tanto para que el responsable del fichero pueda dar un respuesta adecuada debe proporcionar al reclamante un relación de llamada o productos al efecto del que el afectado pueda concretar en cuál de ellos está interesado. Como dice el Art. 28.3 párrafo 3º, cuando el ejercicio del derecho de acceso conlleva un coste desproporcionado y si una vez el responsable del fichero le propuso una alternativa el afectado no la aceptara tendrá que ser éste quien deba hacerse cargo de los gastos derivados de su elección. Por ello, se estima este procedimiento de tutela de derechos dado que el responsable del fichero no propuso al reclamante otras medidas adecuadas que permitieran la satisfacción de dicho derecho. Por otro lado, hay que recordar que esta Agencia sólo tiene competencia sobre los datos personales del reclamante, sin que se pueda valorar la información concerniente a posibles contratos suscritos o incidencias sobre los mismos, objetivo que parece desprenderse de la petición del reclamante. Ello con independencia de que otra normativa ampare la obtención de dicha información, como son, entre otros, el Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Circular 8/1990 del Banco de España de transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Ley 7/1993, sobre condiciones generales de contratación o la Ley 22/2007, de comercialización a distancia de productos financieros destinados a los consumidores. Las reclamaciones en estos supuestos se deberán dirigir a las instancias competentes. Durante la tramitación del presente procedimiento, el reclamante solicitó en las alegaciones que le faciliten desde la primera conversación que tengan y el 23/07/2009. Frente a esta pretensión, se debe señalar que deberá dirigir su solicitud a la entidad financiera, dado que no cabe aceptar una nueva petición con ocasión del trámite de alegaciones del procedimiento de tutela de derechos. En el eventual procedimiento de tutela subsiguiente se tendrá en cuenta, en su caso, la proporcionalidad del coste reclamado por el responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. e instar a BANKINTER, S.A… para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita al reclamante certificación en la que se proponga al reclamante un procedimiento adecuado que permita la satisfacción del derecho de acceso, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a BANKINTER, S.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es