TD-00363-2013

1/7 Expediente Nº: TD/00363/2013 RESOLUCIÓN Nº.: R/02251/2013 Acordada la apertura de expediente de Tutela de Derechos con fecha 9 de abril de 2013, en cumplimiento de la Resolución de Petición de Revisión de Oficio de Actos Nulos PV/00001/2013, interpuesta por D. A.A.A., correspondiente al expediente E/06360/2012, cuya Resolución fue notificada mediante publicación en el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición, ejercido ante la citada Agencia Estatal. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 18 de enero de 2013, D. A.A.A. (en lo sucesivo, el reclamante) ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales ante la Agencia Estatal BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. SEGUNDO: En fecha 22 de enero de 2013, la Agencia Estatal BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO contestó a la solicitud del reclamante, denegándole su petición de eliminación de datos en las páginas del BOE difundidas a través del sitio web. TERCERO: Con fecha 9 de abril de 2013, se acuerda la apertura del presente expediente de Tutela de Derechos, en cumplimiento de la Resolución PV/00001/2013, interpuesta por D. A.A.A., correspondiente al E/06360/2012, cuya Resolución fue notificada mediante publicación en el BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición, ejercido ante la citada Agencia Estatal. CUARTO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  Por parte de la Agencia Estatal BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO se pone de manifiesto que de acuerdo con el art. 6.4 de la LOPD se condiciona el ejercicio del derecho de oposición a la circunstancia de que una ley no disponga lo contrario y la Resolución mencionada se dicta de acuerdo con los artículos 59.5, 60.2 y 61 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común. Que el “Boletín Oficial del Estado”, en cuanto medio de publicación de las leyes, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 disposiciones, anuncios y actos de inserción obligatoria, tiene la consideración de fuente accesible al público (Art. 3.j LOPD). Que la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado debe garantizar, a través de redes abiertas de telecomunicación, el acceso universal y gratuito a la edición electrónica del diario oficial del Estado como así se determina tanto en el Real Decreto 181/2008, de 8 de febrero, como en la Ley 11/2007, de 22 de junio, garantizando de esta manera el criterio de transparencia propio de un Estado democrático y de derecho. Debe tenerse especial consideración con el principio del “interés concurrente” de la Resolución, que incluye una lista de nombres y la no indexación del mismo repercute directamente en el derecho de otros a poder recuperar su nombre, pudiendo, de esta manera, verse afectado el interés legítimo de terceros para su conocimiento.  El reclamante no ha presentado alegaciones en el trámite de audiencia, al ser devuelta la carta certificada con acuse de recibo (remitida al domicilio que el reclamante hace constar en todos sus escritos) por el Servicio de Correos, por ausente el 25 y 26 de julio, y No retirado en fecha 3 de agosto de 2013. QUINTO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento y constado todo ello en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, establece una previsión general, según la cual: “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 CUARTO: El artículo 34 del Reglamento de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
2. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
3. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
4. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento.” QUINTO: El artículo 35 del citado Reglamento de la LOPD, determina: “1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
5. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” SEXTO: El artículo 3.
6. j)de la LOPD, en sus definiciones, dispone lo siguiente: “Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.” SÉPTIMO: Los apartados 4 y 5 del artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC), señalan: “4. Cuando el interesado o su representante rechacen la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el “Boletín Oficial del Estado”, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores”. OCTAVO: En el supuesto aquí analizado, queda acreditado que el reclamante ejercitó su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales ante la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado Y dicha Agencia le contestó, dentro del plazo legalmente establecido, que el BOE tiene el carácter de fuente de acceso público en cuanto medio de publicación de las leyes, disposiciones y actos de inserción obligatoria, que la publicación del anuncio se realiza de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 30/1992 y su autoría corresponde a la AEPD, denegándole el derecho solicitado, y le comunican que la información sobre la que ejercita su derecho afecta a terceras personas al incluir una lista de nombres, pudiendo verse afectado el interés legítimo de terceros. Los citados datos personales se refieren a la publicación en el BOE de una Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, al no haber podido ser notificada en su domicilio la resolución del procedimiento instruido por el mencionado organismo. Como se acaba de señalar, la Ley prevé la inserción de la publicación de los datos en el BOE en los términos expuestos. No obstante, para determinar la adecuación de la actuación del BOE a la normativa de protección de datos, se requiere realizar el siguiente análisis: • C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Los Diarios y Boletines Oficiales como el BOE tienen el carácter de “fuentes accesibles al público” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 apartado
7. j)de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos. • Asimismo, existe normativa legal, tal y como ya se ha indicado en los anteriores fundamentos de derecho, que exige la publicación en el Diario Oficial de las notificaciones a realizar. • Por otra parte, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, de 20 de abril de 2009, recaída en el recurso 561/2007, manifiesta lo siguiente: “… la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46.” Consecuentemente, el BOE al publicar en su página web los datos personales de ciudadanos, está realizando un tratamiento de datos total o parcialmente automatizado; y ello aunque exista una obligación legal de publicar determinados actos administrativos y de que sea considerado una fuente de acceso público. Por tanto, el BOE, que está sujeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, resulta obligado, además de por la normativa propia de la publicación de actos y disposiciones, por la legislación en materia de protección de datos de carácter personal. En consecuencia, el BOE, al utilizar como medio de publicación la edición electrónica, está obligado a adoptar las medidas necesarias, y adecuadas según el estado actual de la tecnología, para evitar la indexación de los datos personales del reclamante en sus páginas, con objeto de que en el futuro los motores de búsqueda de Internet no puedan asociarlas a él y con ello se impida la divulgación de manera indiscriminada de sus datos personales. El artículo 6.4 de la LOPD parte de la premisa de que no resulta necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. Asimismo, condiciona el ejercicio del derecho de oposición a la circunstancia de que una ley no disponga lo contrario. No existe, por tanto, una disposición legal en contrario respecto del ejercicio del derecho de oposición frente al BOE. Ahora bien, el artículo 6.4 de la LOPD exige que, para que proceda el derecho de oposición, deben concurrir motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. Este previsión se encuentra desarrollada en el artículo 34.
8. a)del Reglamento de la LOPD citado, que establece que el interesado puede ejercitar su derecho de oposición “cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario”. Estas circunstancias deben ser puestas de manifiesto junto con la solicitud en la que se ejercite el derecho, a tenor del artículo 35 del mismo Reglamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Por tanto, deben concurrir las siguientes circunstancias para que el citado derecho de oposición regulado en el artículo 34.
9. a)del Reglamento de la LOPD pueda ser atendido: • • • Que exista un motivo legítimo y fundado. Que dicho motivo se refiera a su concreta situación personal. Y que el motivo alegado justifique el derecho de oposición solicitado. Desde este análisis de los requisitos legales, no se aprecia motivo legítimo y fundado que justifique el derecho de oposición en este caso, ya que se trata de un supuesto en el que no se ha acreditado que los datos y la información que éstos proporcionan fuesen inexactos o hubiesen quedado obsoletos cuando el reclamante ejercitó su derecho. La información no es obsoleta, en la fecha en que se solicitó la oposición a su publicación en el BOE, porque dicha publicación se efectúo el 13 de noviembre de 2012, y el derecho fue ejercido el 18 de enero de 2013, por lo que, en el momento en que se solicitó la oposición al tratamiento de los datos, no habían transcurrido todavía los dos meses (más los 7 días hábiles para que la notificación se considere efectuada) de plazo previsto normativamente para recurrir en vía contencioso-administrativa. Por todo ello, procede desestimar la presente reclamación de Tutela de Derechos. No obstante, si sus datos continuaran publicados actualmente, la normativa de protección de datos ofrece al reclamante la posibilidad, si a su derecho conviene, de solicitar de nuevo la cancelación o la oposición al tratamiento de sus datos, una vez que los mismos han cumplido su función y resultan obsoletos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. contra la Agencia Estatal BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a la Agencia Estatal BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es