TD-00496-2017

1/6 Procedimiento Nº: TD/00496/2017 RESOLUCIÓN Nº. R/01780/2017 Vista la reclamación formulada con fecha 9 de febrero de 2017, ante esta Agencia por D. A.A.A., contra ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD) aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de febrero de 2017, D. A.A.A. (en adelante, la persona reclamante), ejerció derecho de oposición frente a ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA (en adelante, ING BANK). SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  Examinada la reclamación presentada por la persona reclamante, se dio traslado de la misma a ING BANK mediante escrito de fecha 14/03/2017 y entregado por Correos el 22/03/2017, al objeto de que formulase escrito de alegaciones, concediéndosele un plazo de quince días hábiles que establece la normativa reguladora del presente procedimiento, cuyo plazo de alegaciones finalizó sin recibir respuesta. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La competencia para resolver la presente reclamación corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de acuerdo con el artículo 37.d), en relación con el artículo 36, ambos de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 30 de la LOPD dispone en relación a los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial, que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del orígen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” CUARTO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la mencionada Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, que establece una previsión general, según el cual “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 17 de la LOPD, señala: “1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. 2. No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación.” QUINTO: Los artículos 34 y 35 del Reglamento del la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, determinan: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:

1. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
2. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
3. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. Artículo 35. Ejercicio del derecho de oposición. 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
4. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” SEXTO: El artículo 32.2 del citado Reglamento determina: ”El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo”. SÉPTIMO: El artículo 25 del RLOPD determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
5. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
6. b)Petición en que se concreta la solicitud.
7. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
8. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” OCTAVO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia el artículo 18 de dicha norma y que encuentra su desarrollo en el artículo 117 del citado Real Decreto 1720/2007, se establece para garantizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que la citada Ley Orgánica consagra. Por otra parte, el procedimiento sancionador desarrollado en los artículos 120 y ss del mismo Real Decreto, como su propio nombre indica, tiene naturaleza sancionadora y como tal constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado. De modo que, si bien en cualquier caso la función constitucional de esta Agencia es la garantía del derecho fundamental a la protección de datos personales, debe señalarse que con el procedimiento sancionador se persigue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 determinar la comisión de las infracciones que se hayan podido cometer y, en su caso, la imposición de las sanciones correspondientes, no existiendo subordinación de uno a otro, ni prelación en su tramitación. El procedimiento de Tutela de Derechos se inicia a instancia del afectado, en tanto el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos y es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura. NOVENO: En el presente caso, ha quedado acreditado que D. A.A.A. ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales contenidos en los ficheros de ING BANK. Esta circunstancia no ha sido rebatida por el responsable del fichero y si bien esta Agencia le dio traslado de la reclamación interpuesta en la forma prevista en el artículo 117.2 del Reglamento de la LOPD, mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2017, rebasó, en exceso el plazo señalado sin recibir contestación; por tanto, debe tenerse por incumplido el requerimiento, estimándose, en consecuencia que la entidad opta por no formular objeciones a la reclamación de la parte reclamante, por lo que esta Agencia procede a emitir opinión sobre la base de la reclamación y documentación adjuntada por la persona reclamante. En cuanto al fondo, la solicitud de oposición que se formule obliga al responsable de los ficheros que se trate a dar respuesta expresa, en todo caso, empleando para ello cualquier medio que acredite el deber de respuesta, incluso en aquellos supuestos en los que no reuniera los requisitos previstos, en cuyo caso el destinatario de la misma viene igualmente obligado a requerir la subsanación de las deficiencias observadas o en caso contrario, motivar la negativa a atender la misma. Por consiguiente, conjugando la información obrante en el expediente con la normativa referida en los apartados precedentes, procede estimar la tutela solicitada, al no constar que se haya atendido el derecho de oposición de la persona reclamante. Para finalizar, la persona reclamante plantea que en diciembre de 2008 y octubre de 2014 ejercitó el derecho de oposición y a acceder el 3 de diciembre de 2016, la página web se transformó para felicitarle el cumpleaños; una vez examinada la documentación aportada en la reclamación, se observa que, dentro de la página del estado de la cuenta o consulta de movimientos financieros se incluye una felicitación de cumpleaños, a este respecto debemos señalar que es un dato de cortesía, no pudiéndose considerar como una operación de publicidad o márquetinkg, dado que, no se ofertan ni se da a conocer nuevos productos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. e instar al ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA. Para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita al reclamante certificación en la que haga constar que ha atendido el derecho de oposición ejercido por él o le remita certificación en la que se haga constar las causas por las que no procede considerar la oposición al tratamiento de sus datos, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ING BANK NV, SUCURSAL EN ESPAÑA y a D. A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es