TD-01053-2013

1/7 Procedimiento Nº: TD/01053/2013 RESOLUCIÓN Nº.: R/02349/2013 Vista la reclamación formulada con fecha 27 de mayo de 2013, ante esta Agencia por D. B.B.B., contra la entidad DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD) aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes HECHOS PRIMERO: Con fecha 30 de abril de 2013, D. B.B.B. (en lo sucesivo, el reclamante) ejerció derecho de oposición frente a la entidad DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (en lo sucesivo, DTS). Concretamente solicitó la exclusión de la utilización de sus datos para fines publicitarios y de prospección comercial. Mediante correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2013, la entidad reclamada respondió al reclamante, informando al mismo de que procedía a trasladar al departamento afectado su petición de no recepción de mensajes publicitarios. SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  DTS manifiesta los siguientes extremos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o El reclamante tiene un contrato con esta entidad desde el 11/07/97 y que facilitó el 15/04/10, para su contacto en relación con este contrato, la siguiente dirección de correo electrónico: A.A.A.. o Que el reclamante solicitó dejar de recibir comunicaciones comerciales a través del correo electrónico en fecha 29/08/12. En relación a este extremo, esta entidad le respondió el mismo día 29/08/12 informándole de que se ha procedido a marcar informáticamente la dirección de correo facilitada con la mención NOMAIL que significa y se usa internamente para no recibir publicidad por email. o Que no consta en los archivos de esta entidad haber enviado información publicitaria alguna a la referida dirección de correo electrónico con www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 posterioridad a dicha petición.  El reclamante manifiesta que tras la solicitud de baja de sus datos personales de fecha 29/08/2013 ha recibido doce mensajes (adjunta copia) desde el día 02/09/2012 hasta el 27/06/2013, en los que figuran invitaciones a participar en concursos, recibir regalos (llamando a un 902), conseguir el último libro de moda o una consola Xbox-360, captar nuevos clientes a cambio de descuentos, llevarse un regalo “de cine” participando en otro concurso o conseguir un viaje al Caribe.  DTS alega que a la luz de las copias de los correos recibidos por el reclamante en su dirección de correo electrónico, esta entidad ha podido comprobar que el contenido de los correos electrónicos que le han sido enviados con carácter mensual, se refiere en todos los casos a los destacados de programación del mes siguiente, en relación con el producto que el reclamante tiene contratado, no habiéndole ofrecido en ninguna comunicación, la sugerencia de contratación de producto o servicio alguno ni propio ni de terceros que el reclamante no tuviere contratado. En tres de las comunicaciones recibidas, el contenido del mensaje se acompañaba de un banner final sobre dos concursos y un descuento por cada amigo que trajera a Canal+, siendo este contenido residual, accesorio y no desviando la finalidad del correo en sí mismo, que no era otra que proveer al cliente de información destacada de la programación ya contratada y no información comercial dirigida a que su destinatario suscriba otros o nuevos productos. Esta modalidad de comunicación responde a una circunstancia concreta de esta entidad, como es el haber suprimido su revista de programación tanto física como en línea, utilizando este cauce para informar al cliente de la programación que tiene contratada con DTS. Es por ello que esta entidad indicaba en su anterior escrito de alegaciones «no consta en los archivos de esta entidad haber enviado información alguna a la referida dirección de correo electrónico…» Asimismo, manifiesta que a pesar de que, a su entender, las comunicaciones enviadas no se ajustan a la definición que la LSSI da a las comunicaciones comerciales al existir en este caso, una relación contractual vigente, habiendo obtenido de forma lícita el dato de contacto del correo electrónico y emplear éste para el envío de comunicaciones informativas del producto contratado, que varía cada mes, y no publicitarias, comprende el malestar del reclamante y por ello ha presentado sus disculpas a través de la carta de fecha 6 de septiembre de 2013, por medio de la cual le comunica que no volverá a recibir este tipo de información. TERCERO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento, tal y como consta en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 PRIMERO: La competencia para resolver la presente reclamación corresponde al Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de acuerdo con el artículo 37.d), en relación con el artículo 36, ambos de la LOPD. SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 30 de la LOPD dispone en relación a los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial, que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del orígen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” CUARTO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la mencionada Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, que establece una previsión general, según el cual “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 17 de la LOPD, señala: “1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. 2. No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación.” QUINTO: Los artículos 34 y 35 del Reglamento del la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, determinan: “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:

1. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
2. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
3. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. Artículo 35. Ejercicio del derecho de oposición. 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
4. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 SEXTO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RGLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006(REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia. (...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. (...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS. De 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 2/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentando el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. Junto a ello debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011 acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. A este respecto, cabe señalar que la tutela de derechos tiene por objeto garantizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición reconocidos por la LOPD, de modo que el presente procedimiento persigue tutelar los derechos del reclamante, sin que pueda modificarse el planteamiento inicial añadiendo nuevas pretensiones ajenas al objeto propio de la tutela de derechos. SÉPTIMO: En el presente caso, ha quedado acreditado que el reclamante ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales contenidos en los ficheros de DTS en fecha 30 de abril de 2013, y que su solicitud no obtuvo la respuesta legalmente establecida. El arriba transcrito artículo 35, apartados 2 y 3, del Reglamento del la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, determina que “El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud” y “El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” En el caso que nos ocupa DTS no ha acreditado documentalmente haber dado respuesta al ejercicio de derecho de oposición planteado por el reclamante. No obstante, durante la tramitación del presente procedimiento la entidad reclamada ha manifestado que ha procedido a atender el derecho de oposición mediante comunicación de fecha 6 de septiembre de 2013, es decir, ha atendido el derecho ejercitado fuera del plazo legalmente establecido. Por ello, procede estimar, por motivos formales, la presente reclamación de Tutela de Derechos al haberse emitido la respuesta extemporáneamente sin que se requiera la realización de actuaciones adicionales por parte del responsable del fichero. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR, por motivos formales, la reclamación formulada por D. B.B.B. contra la entidad DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. No obstante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 no procede la emisión de nueva certificación por parte de dicha entidad, al haber quedado acreditado que ha procedido a atender el derecho de oposición ejercido por la reclamante durante la tramitación del presente procedimiento de Tutela de Derechos. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. y a D. B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez. Director de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es