TD-01425-2015

1/9 Procedimiento Nº: TD/01425/2015 RESOLUCIÓN Nº: R/00099/2016 Vista la reclamación formulada el 14 de agosto de 2015 ante esta Agencia por Dª. A.A.A., contra la entidad NSTITUTO NACIONAL DE LA S.S. DIRECCIÓN GRAL. DE LAS PALMAS, por no haber sido debidamente atendido su derecho de acceso. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes. HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de julio de 2015, Dª. A.A.A. (en lo sucesivo, la reclamante) ejerció derecho de acceso frente a la entidad INSTITUTO NACIONAL DE LA S.S. DIRECCIÓN GRAL. DE LAS PALMAS (en adelante, INSS-LAS PALMAS), sin que su solicitud haya recibido la contestación legalmente establecida. Concretamente solicitó acceso a las anotaciones clínicas recogidas por el Dr. B.B.B. en el programa informático durante la consulta de fecha 3 de julio de 2015. SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  INSS-LAS PALMAS manifiesta no envían documentación médica (datos especialmente protegidos) por ningún medio que sea de forma presencial. No obstante, refiere que ha procedido a enviar por correo postal ordinario la documentación requerida, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 28.3 del RLOPD no responde de los posibles riesgos que para la seguridad de la información pudieran derivarse de la elección de sistema de consulta elegido por la reclamante.  La reclamante alega haber recibido copia de las anotaciones médicas efectuadas por el referido facultativo en la consulta de fecha 3 de julio de 2015 (aporta copia). TERCERO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 en este procedimiento, tal y como consta en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 15 de la LOPD dispone que: “1.- El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos. 2.- La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. 3.- El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el interesado acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes. ” CUARTO: El artículo 27 del Reglamento de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo Reglamento de la LOPD), regula el derecho de acceso en los siguientes términos: "1. El derecho de acceso es el derecho del afectado a obtener información sobre si sus propios datos de carácter personal están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se está realizando, así como la información disponible sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos. 2. En virtud del derecho de acceso el afectado podrá obtener del responsable del tratamiento información relativa a datos concretos, a datos incluidos en un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 determinado fichero, o a la totalidad de sus datos sometidos a tratamiento. No obstante, cuando razones de especial complejidad lo justifiquen, el responsable del fichero podrá solicitar del afectado la especificación de los ficheros respecto de los cuales quiera ejercitar el derecho de acceso, a cuyo efecto deberá facilitarle una realización una relación de todos ellos. 3. El derecho de acceso es independiente del que otorgan a los afectados las leyes especiales y en particular la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común." QUINTO: El artículo 25 del Reglamento de la LOPD, determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
2. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
3. b)Petición en que se concreta la solicitud.
4. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
5. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SEXTO: El artículo 29 del Reglamento de la LOPD, dispone lo siguiente: “1. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de acceso en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición de acceso, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 2. Si la solicitud fuera estimada y el responsable no acompañase a su comunicación la información a la que se refiere el artículo 27.1, el acceso se hará efectivo durante los diez días siguientes a dicha comunicación. 3. La información que se proporcione, cualquiera que sea el soporte en que fuere facilitada, se dará en forma legible e inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos. Dicha información comprenderá todos los datos de base del afectado, los resultantes de cualquier elaboración o proceso informático, así como la información disponible sobre el origen de los datos, los cesionarios de los mismos y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se almacenaron los datos". SÉPTIMO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RGLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006(REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia. (...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. (...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS. De 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 2/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentando el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. Junto a ello debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011 acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. A este respecto, cabe señalar que la tutela de derechos tiene por objeto garantizar el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición reconocidos por la LOPD, de modo que el presente procedimiento persigue tutelar los derechos del reclamante, sin que pueda modificarse el planteamiento inicial añadiendo nuevas pretensiones ajenas al objeto propio de la tutela de derechos. OCTAVO: En el supuesto aquí analizado, ha quedado acreditado que la reclamante ejercitó su derecho de acceso ante el responsable del fichero, y que, transcurrido el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 plazo establecido conforme a las normas antes señaladas, su solicitud obtuvo la respuesta legalmente exigible. No obstante, durante la tramitación del presente procedimiento, INSS-LAS PALMAS ha atendido el derecho de acceso solicitado. Es decir, ha hecho entrega de la documentación requerida, anotaciones clínicas recogidas por el Dr. B.B.B. en el programa informático durante la consulta de fecha 3 de julio de 2015, fuera del plazo legalmente establecido (1 mes). En primer lugar, conviene señalar que el acceso a la historia clínica se encuentra regulado de manera específica en el art. 18 de la LAP, incardinado con los arts. 15 de la LOPD, 27 y 29 del Reglamento que la desarrolla, cuyo tenor literal es el siguiente: “El paciente tiene derecho de acceso, con las reservas señaladas en el apartado 3 de este artículo, a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularán el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos.” En segundo lugar, se ha de poner de manifiesto que no existe en la normativa vigente en materia de protección de datos limitación alguna en cuanto a sistemas para atender el derecho de acceso, con independencia de que se trate de documentación clínica (datos especialmente protegidos), por lo que no procede amparase en dicha normativa para denegar el acceso a través de correo postal u otros medios. A este respecto, se debe traer a colación el art. 28 del RLOPD, que regula el derecho de acceso, que determina: “1. Al ejercitar el derecho de acceso, el afectado podrá optar por recibir la información a través de uno o varios de los siguientes sistemas de consulta del fichero:
6. a)Visualización en pantalla.
7. b)Escrito, copia o fotocopia remitida por correo, certificado o no.
8. c)Telecopia.
9. d)Correo electrónico u otros sistemas de comunicaciones electrónicas.
10. e)Cualquier otro sistema que sea adecuado a la configuración o implantación material del fichero o a la naturaleza del tratamiento, ofrecido por el responsable. 2. Los sistemas de consulta del fichero previstos en el apartado anterior podrán restringirse en función de la configuración o implantación material del fichero o de la naturaleza del tratamiento, siempre que el que se ofrezca al afectado sea gratuito y asegure la comunicación escrita si éste así lo exige. 3. El responsable del fichero deberá cumplir al facilitar el acceso lo establecido en el Título VIII de este Reglamento. Si tal responsable ofreciera un determinado sistema para hacer efectivo el derecho de acceso y el afectado lo rechazase, aquél no responderá por los posibles riesgos que para la seguridad de la información pudieran derivarse de la elección. (…)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Por tanto, si la reclamante solicitó, presuntamente, que la documentación requerida le fuera enviada por correo a su domicilio, rechazando el sistema de consulta ofrecido por el responsable del fichero: recogida presencial; al tratarse de documentación especialmente protegida, esto es, datos relativos a su salud, el responsable del fichero debería haber cumplido en ese preciso momento con la obligación de enviar la documentación solicitada y no esperar la intermediación de esta Agencia para dar la pertinente respuesta a la solicitud en cuestión. Asimismo, el referido art. 28 del RLOPD, establece que el sistema de consulta por el que se proporcione la información siempre ha de ser a través de un medio gratuito y que asegure la comunicación escrita si así lo exige el reclamante, pudiendo ser remitida por “correo, certificado o no”. Desde esta Agencia se aconseja utilizar el correo certificado, puesto que dicho medio permite acreditar el cumplimiento del deber de respuesta que la Ley exige al responsable del fichero, requisito recogido en el art. 25.5 del RLOPD. En tercer y último lugar, el artículo 3
11. i)de la LOPD define el concepto de cesión como "toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado". Por lo tanto, para que exista una cesión o comunicación de datos resulta fundamental que se haya producido una revelación de datos a un tercero. Hechos que no han sido acreditados. El término "revelar", según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua hace referencia a la acción de "descubrir o manifestar lo ignorado o secreto". Por lo tanto, lo sancionado por la norma es el hecho de que el tenedor de los datos pone en conocimiento de un tercero, sin el consentimiento del afectado, hechos que no proceden de fuentes accesibles al público -de aquí la excepción regulada en el Art. 11.2.c)- o cuya cesión esté expresamente permitida por la ley. En toda cesión, por consiguiente, está implícita la existencia de un reproche por la revelación de datos a los que no tendría acceso el tercero si no fuese por el hecho mismo de la cesión. En este mismo sentido cabe señalar, que únicamente se habría revelado datos a un tercero, en el supuesto en el que la persona que recibiese la notificación por error hubiese abierto una misiva en la que no consta como destinatario, en cuyo caso se habría cometido el delito previsto en el Art. 197 del Código Penal, cual es la vulneración del secreto de correspondencia. Que deberá denunciarse, si así se estima oportuno, en los juzgados competentes. Por otra parte, se ha de significar que el error en el envió de cartas al domicilio de los particulares ha sido planteado ante los Tribunales como una infracción de la LOPD, pronunciándose Audiencia Nacional en su sentencia de 2 de marzo de 2005 en el siguiente sentido: ”De mantenerse la interpretación que subyace en la resolución recurrida resultaría que cualquier equivocación en el envío de correspondencia a la dirección de una persona, constituiría una infracción grave de la Ley de Protección de Datos, conclusión que consideramos no guarda la necesaria proporción con los hechos enjuiciados”. Por otro lado, el referido art. 28 del RLOPD, en su apartado tercero, establece que si el responsable ofreciera un determinado sistema para hacer efectivo el derecho de acceso y el afectado lo rechazase, aquél no responderá por los posibles riesgos que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 para la seguridad de la información pudieran derivarse de la elección. Por todo ello, procede estimar, por motivos formales, la presente reclamación de Tutela de Derechos, al haberse satisfecho extemporáneamente el derecho de acceso a las anotaciones efectuadas por el facultativo que atendió a la reclamante en fecha 3 de julio de 2015, sin que se requiera la realización de actuaciones adicionales. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR, por motivos formales, la reclamación formulada por Dª. A.A.A. frente a la entidad INSTITUTO NACIONAL DE LA S.S. DIRECCIÓN GRAL. DE LAS PALMAS. No obstante, no procede la emisión de nueva certificación por parte de dicha entidad, al haber facilitado a la reclamante el acceso a sus datos durante la tramitación del presente procedimiento de Tutela de Derechos. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dª. A.A.A. y a la entidad INSTITUTO NACIONAL DE LA S.S. DIRECCIÓN GRAL. DE LAS PALMAS. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí. Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es