TD-01540-2015

1/7 Expediente Nº: TD/01540/2015 RESOLUCIÓN Nº: R/00290/2016 Vista la reclamación formulada el 27 de agosto de 2015, ante esta Agencia, por Dña. A.A.A., contra la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES, por no haber sido debidamente atendido su derecho de cancelación. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 20 de agosto de 2015, Dña. A.A.A. (en lo sucesivo, la reclamante) ejercitó el derecho de cancelación de sus datos personales ante la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES. SEGUNDO: En fecha 21 de agosto de 2015, la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES contestó a la solicitud de la reclamante, manifestando que para el primer mes al ser una participación personalizada no le podían tramitar la baja, entonces tendría que ser de cara a los siguientes, llamándoles del 1 al 4 de OCTUBRE. TERCERO: Con fecha 27 de agosto de 2015, Dña. A.A.A. formuló reclamación, ante esta Agencia, contra la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES, por no haber sido debidamente atendido su derecho de cancelación. CUARTO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación de este expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: • Por parte de la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES se pone de manifiesto que esta señora contrato libremente una participación en una sociedad que le fue ofertada, explicándole detalladamente y facilitándole previamente las condiciones de participación por escrito en la página web “lotowin.es”. Facilita todos los datos voluntariamente para poder acceder a dicha promoción. Que en ningún momento se presenta la empresa como un operador de juego, pues no lo es, son una gestora de sociedades. Que los ficheros de datos están inscritos debidamente en la AEPD por el titular del mismo. Que la reclamante autoriza el cobro de su participación (120 €) en su entidad bancaria facilitada voluntariamente. Dicho cobro les es devuelto por su entidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 produciéndose así una situación de impago. Que sus datos están en un fichero de morosidad interno hasta la resolución de su deuda. En cuanto satisfaga la deuda generada, sus datos serán eliminados de sus ficheros a petición suya como indica la ley y como se le ha hecho saber. • La reclamante alega que ha quedado acreditado que la denunciada no ha inscrito el fichero del cual manifiesta ser titular. La denunciada se anuncia como LOTOWIN o MALLORCA GROUP o M GROUP, en un sitio web denominado www.lotowin.es, en el que cual no se identifica la empresa, sus datos, CIF, Hoja de Inscripción en el Registro Mercantil, etc. No figura inscrito ningún fichero a nombre de dicha entidad “LOTOWIN”. La persona que está sujeta a inscribir los ficheros, y quien es titular de los mismos, no figura como registrante de ficheros en la Agencia. Los ficheros han sido inscritos por un tercero, y no por la prestadora de los servicios, y no se ha desmentido ni presentado justificante de inscripción de los ficheros por parte de la denunciada. En la condiciones de participación remitidas por el denunciado, se establece: “M. Group le informa de que los datos obtenidos a través de este formulario serán incluidos en un fichero de nuestra propiedad, cuyo Responsable de Fichero es M. Group.” Que se solicita la cancelación de los datos obrantes en los ficheros bajo titularidad de quien dice ser “Administrador” de la denunciada, inherentes a su persona y en especial, su nombre, apellidos, su dirección, teléfono, DNI, datos bancarios y cualesquiera otros que figuren en dichos ficheros, en el plazo de 10 días, con justificante de hacer efectivo el derecho que le asiste. Que la denunciada omite de forma deliberada en la grabación, que se le indicó a quien suscribe que la aceptación sólo implicaba la remisión de una serie de documentos a su domicilio para que estudiara la oferta que hacían, y que no implicaba la aceptación de la misma, puesto que debía ser firmada y remitida por correo, asegurándose en todo caso y repetidamente que se podría dar de baja en cualquier momento de esa oferta. Que, obviamente, quien suscribe no autoriza ni ha autorizado el pago de cantidad alguna, puesto que no había autorizado su cobro, y tan pronto llegó la documentación a su domicilio, de forma inmediata se solicitó la baja del servicio o producto ofertado, y el primer pago se supone que se produciría en octubre de ese mismo año, es decir, 3 meses después de solicitar la baja. Que la denunciada no tiene la autorización del cobro en cuenta bancaria, por no haberlo autorizado quien suscribe, y porque tan siquiera tiene el número de la cuenta bancaria de quien suscribe, por consiguiente, no ha sido devuelto ningún cobro, como se acreditará en el momento oportuno. Que la parte denunciada no tiene autorización de quien suscribe para el cobro de cantidad alguna, habiendo solicitado la cancelación de sus datos personales, con acuse de recibo de dicha cancelación, el cual no se ha expedido por la denunciada. Que solicita la cesación de los tratamientos de los datos que obran en poder de los responsables y encargados sobre su persona. QUINTO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento y constado todo ello en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD, señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 16 de la LOPD, dispone: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación. 5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado.” CUARTO: El artículo 32.2 y 3 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, determina: “2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos. La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” QUINTO: El artículo 25 del Reglamento de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
2. a)
3. b)
4. c)
5. d)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos. Petición en que se concreta la solicitud. Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante. Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SEXTO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122.2 del Reglamento de la LOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición (...). El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 02/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. SÉPTIMO: En el supuesto aquí analizado, ha quedado acreditado que la reclamante ejercitó su derecho de cancelación ante la entidad demandada, y que, trascurrido el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 plazo establecido conforme a las normas antes señaladas, su solicitud no obtuvo la respuesta legalmente exigible. Las normas antes citadas no permiten que pueda obviarse la solicitud como si no se hubiera planteado, dejándola sin la respuesta que obligatoriamente deberán emitir los responsables de los ficheros, incluso en aquellos supuestos en los que no reuniera los requisitos previstos, en cuyo caso el destinatario de la misma viene igualmente obligado a requerir la subsanación de las deficiencias observadas. Por tanto, la solicitud de cancelación de los datos personales que se formule obliga al responsable de los ficheros de que se trate a dar respuesta expresa, en todo caso, empleando para ello cualquier medio que acredite el envío y recepción de la contestación. Una vez iniciado este procedimiento, la entidad demandada ha remitido en la fase de alegaciones, la respuesta al derecho de cancelación a esta Agencia. No obstante, no cabe aceptar que la respuesta que corresponda realizar pueda manifestarse con ocasión de un mero trámite administrativo, como es la formulación de alegaciones con motivo del procedimiento de Tutela de Derechos, iniciado precisamente por no atender debidamente la solicitud en cuestión. En relación a las alegaciones de ambas partes, es preciso señalar en primer lugar que, consultado por esta Instrucción el Registro Mercantil, no consta ninguna entidad con el nombre de MALLORCA GROUP, M GROUP o LOTOWIN; tampoco con el nombre de B.B.B., ni con el CIF D.D.D., como se indica en el Aviso Legal que consta en la página web WWW.LOTOWIN.ES: “… se informa que la empresa titular de esta página web es B.B.B., … Con C.I.F. D.D.D..” Y consultado el Registro de Ficheros de esta Agencia, constan 4 ficheros inscritos por B.B.B. C.C.C. D.D.D. como Responsable del Fichero, pero ninguno de MALLORCA GROUP, M GROUP o LOTOWIN. En las alegaciones presentadas por el Administrador (no sabemos de qué entidad, pues no consta en ningún lugar del escrito referencia alguna a una empresa), la cantidad que se indica que la reclamante autoriza al cobro, y que ha resultado impagada, es justo el doble de la comunicada en el correo electrónico por el que le informan de que no le pueden tramitar la baja para el primer mes y que tiene que volver a solicitarla. Por último, poner de manifiesto que esta Agencia no es competente para dirimir cuestiones civiles, tales como las relativas a la validez civil o mercantil del contrato, la exactitud de la cuantía de la deuda, la correcta prestación de servicios contratados o la interpretación de cláusulas contractuales, pues su competencia se limita a determinar si se han cumplido los requisitos legales y reglamentarios establecidos para el tratamiento de los datos, pero sin realizar indagaciones propias de la esfera civil. La determinación de la legitimidad de una deuda basada en una interpretación del contrato suscrito entre las partes y de su correcta cuantía deberá instarse ante los órganos administrativos o judiciales competentes, al exceder del ámbito competencial de esta Agencia. A la vista de lo expuesto, procede estimar la presente reclamación de Tutela de Derechos, al objeto de que la entidad demandada conteste expresamente al derecho de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 cancelación ejercitado por la reclamante. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por Dña. A.A.A. e instar a la entidad MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución, remita a la reclamante certificación en la que se haga constar que ha atendido el derecho de cancelación ejercido por ésta, o deniegue motivada y fundadamente la cancelación solicitada, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Dña. MALLORCA GROUP / WWW.LOTOWIN.ES. A.A.A. y a la entidad De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es