TD-01542-2015

1/7 Expediente Nº: TD/01542/2015 RESOLUCIÓN Nº.: R/00585/2016 Vista la reclamación formulada el 22 de septiembre de 2015, ante esta Agencia, por D. A.A.A., contra la entidad WILGESTCREDIT, por no haber sido debidamente atendido su derecho de cancelación. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 1 de junio de 2015, D. A.A.A. (en lo sucesivo, el reclamante) ejercitó el derecho de cancelación de sus datos personales ante la entidad WILGESTCREDIT. SEGUNDO: En fecha 14 de junio de 2015, la entidad contestó a la solicitud del reclamante, comunicándole que no figurarían sus datos en el Fichero Publicidad, a petición suya, a partir de la fecha 18 de junio de 2015. TERCERO: Con fecha 22 de septiembre de 2015, D. A.A.A. formuló reclamación, ante esta Agencia, contra la entidad WILGESTCREDIT, por no haber sido debidamente atendido su derecho de cancelación. CUARTO: Una vez examinada la documentación aportada con la reclamación, se observa que la misma debe ser subsanada, por lo que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC), mediante escrito notificado en fecha 29 de octubre de 2015, se solicitó al reclamante que aportara correo electrónico en formato legible. En fecha 5 de noviembre de 2015, el reclamante remitió escrito a esta Agencia, en el que manifestaba que, una vez presentada la denuncia, procedió al borrado del correo publicitario, por lo que no es posible adjuntarlo. Cabe señalar, que de acuerdo con el artículo 42.5 de la LRJPAC, el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento de tutela de derechos y notificar la resolución (seis meses) se verá suspendido por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario. En el presente caso, el cumplimiento final de la subsanación se efectuó en fecha 5 de noviembre de 2015, por lo que a partir de esa fecha volverá a comenzar el cómputo del plazo para la resolución del citado procedimiento En fecha 13 de noviembre de 2015, el reclamante remite un nuevo escrito a esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Agencia, manifestando que con fecha posterior a su solicitud de cancelación, le enviaron un correo electrónico publicitario, y que lo justifica con correo electrónico publicitario remitido por la empresa con fecha 28 de octubre de 2015. QUINTO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación de este expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: • Por parte de la entidad WILGESTCREDIT se pone de manifiesto que disponen de tres bases de datos y utilizan el sistema automático de EMAILMARKETING (Aweber), donde de forma periódica realizan campañas de sus productos financieros a todos sus clientes o aquellas personas físicas o jurídicas que les han consultado en alguna ocasión o pedido información a través de correos que quedan registrados en dichas bases de datos. Que en dichos correos publicitarios incorporan la posibilidad de que el destinatario pueda ejercer la baja definitiva del sistema con el objeto de no recibir más publicidad. El sistema empleado es de Email Track y se incorpora la leyenda en todos los correos: “el destinatario ha mantenido una relación comercial previa”, siendo los mensajes enviados al denunciante exclusivamente de carácter comercial (PUBLICITARIOS) sobre sus productos, que debido al envío de nuevos correos (por medio de su plataforma de contacto) por parte del denunciante a su empresa tras la cancelación, activaron de nuevo el alta en el sistema. Que se le ha solicitado al denunciante en sucesivas ocasiones, que les reenvíe el correo electrónico que ha recibido de ellos para proceder a su cancelación y nunca se lo ha reenviado. El motivo es por si se había dado de alta en su sistema al solicitarles dinero o donación y lo hubiera realizado con otro correo electrónico diferente, para que en ese caso pudieran cancelar también ese o esos nuevos correos electrónicos. Que a pesar de haber procedido a la cancelación, con fecha 9 de agosto de 2015, recibieron de dicho denunciante correo electrónico a su empresa: clientes@wilgestcredit.com y a personales@wilgestcredit.com, solicitando una ayuda económica para poder comer. Se adjunta copia del citado correo. Que con fecha 18 de noviembre de 2015 recibieron nuevo correo electrónico dirigido a: tramitación@wilgest.es y con copia a clientes@wilgestcredit.com desde su dirección de correo electrónico pasándoles un presupuesto de una empresa domiciliada en Valencia y número de cuenta bancaria: “les rogaría que contribuyeran a mi edición de obra gráfica. Adjunto presupuesto”. Se adjunta copia del citado correo y de la documentación anexada. Que en este caso se dio respuesta a la petición de cancelación, si bien al volverse a poner en contacto con ellos vía email, solicitándoles donaciones o aportaciones dinerarias a sus proyectos a través de la plataforma, el sistema de forma automática lo ha vuelto a dar de alta. • El reclamante alega que la empresa ha vuelto a enviarle correos publicitarios en contra de su voluntad. Alegan que contactó con ellos por el citado medio solicitando aportaciones en forma de mecenazgo – crowdfunding y por esa razón volvieron a dar sus datos de alta. Si son ciertos los extremos indicados por la empresa, en ningún momento le informaron de la nueva inclusión de sus datos en sus ficheros, lo que contraviene la normativa vigente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 SEXTO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento y constado todo ello en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD, señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 16 de la LOPD, dispone: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. 2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión. 4. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación. 5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado.” CUARTO: El artículo 32.2 y 3 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, determina: “2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos. La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los interesados reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.” QUINTO: El artículo 25 del Reglamento de la LOPD, establece: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
2. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
3. b)Petición en que se concreta la solicitud.
4. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
5. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SEXTO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122.2 del Reglamento de la LOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición (...). El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 02/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. Junto a ello, debe tenerse en cuenta el criterio restrictivo mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 1 de abril de 2011, acerca de la puesta de la protección de datos al servicio de otros intereses por legítimos que sean: “La seriedad que conlleva el ejercicio de la potestad sancionadora aconseja que se pongan en marcha los mecanismos administrativos y jurisdiccionales correspondientes solo cuando se suponga que se ha producido una verdadera violación del derecho fundamental a la protección de datos”. SÉPTIMO: En el supuesto aquí analizado, ha quedado acreditado que el reclamante ejercitó su derecho de cancelación ante la entidad demandada, y que, dentro del plazo establecido conforme a las normas antes señaladas, su solicitud obtuvo la respuesta legalmente exigible. Posteriormente, como se acredita documentalmente por la entidad, el reclamante vuelve a dirigirse por correo electrónico a dicha entidad en dos ocasiones: el 9 de agosto de 2015, cuando el reclamante escribe: “porfabor una hayuda para comer, soi un artista conseptuá venido ha menos. Donativos ha la cuenta ……”, y el 18 de noviembre de 2015. En este sentido, el artículo 45.1.
6. b)del Reglamento de la LOPD, sobre los datos suspectibles de tratamiento e información al interesado, en el tratamiento para actividades de publicidad y prospección comercial, dispone: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
7. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad.” Por todo ello, procede desestimar la presente reclamación de Tutela de Derechos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. contra la entidad WILGESTCREDIT. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. WILGESTCREDIT. A.A.A. y a la entidad De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es