TD-02108-2016

1/6 Expediente Nº: TD/02108/2016 RESOLUCIÓN Nº.: R/00703/2017 Vista la reclamación formulada el 27 de septiembre de 2016, ante esta Agencia, por D. A.A.A., contra la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes, HECHOS PRIMERO: Con fecha 6 de agosto de 2010, D. A.A.A. (en lo sucesivo, el reclamante) ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales ante la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U. (actualmente, ORANGE ESPAGNE SAU). SEGUNDO: En fecha 11 de agosto de 2010, la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U. contestó a la solicitud del reclamante, informándole de que había procedido a efectuar la gestión solicitada (que sus datos no fueran utilizados para fines comerciales de publicidad y que no sean cedidos a terceros). TERCERO: Con fecha 27 de septiembre de 2016, D. A.A.A. formuló reclamación, ante esta Agencia, contra la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición, porque sus datos aparecen en la web blancas.paginasamarillas.es. CUARTO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación de este expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones: • Por parte de la entidad ORANGE ESPAGNE SAU se pone de manifiesto que tras la solicitud efectuada por el reclamante para el ejercicio del derecho de exclusión de sus datos personales contenidos en los ficheros de la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, consta en los ficheros de JAZZTEL la petición inicial del reclamante, ante la que se procedió a la exclusión del interesado del servicio de directorio. Que tras la recepción de la presente Tutela de Derechos, se ha procedido a buscar los datos del interesado en el sistema de JAZZTEL, y han verificado su exclusión del servicio de directorio, siendo la fecha de envío de información o de carga en el fichero de JAZZTEL el 11 de agosto de 2010. Con fecha 23 de noviembre de 2016 se ha procedido a enviar de nuevo una carta al interesado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 la que se atiende su solicitud y se le comunica lo expuesto. Que ha realizado una búsqueda en las guías de abonados a fin de verificar la información aportada por el interesado, sin haber obtenido resultado alguno. • El reclamante alega que no ha recibido a fecha 21 de diciembre de 2016 el escrito que Orange dice que le ha enviado. Que con fecha 27/09/2016 sus datos personales figuraban en las conocidas como Páginas Blancas, de las que Hibu Connect es responsable. Que si bien Hibu Connect le ha borrado de las Páginas Blancas, no ha sido a instancia de Orange, sino debido al burofax que les envió el 28/09/2016. Que ha intentado en vano que Hibu Connect le informe claramente del origen de sus datos que motivaron la denuncia, y se limitan a apuntar vagamente a Telefónica, de la que hace más de trece años que dejó de ser cliente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD, señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: El artículo 30 de la LOPD dispone, en relación a los tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial, que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del orígen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.” CUARTO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, establece una previsión general, según el cual: “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” QUINTO: El artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, sobre el derecho de oposición, establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
2. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
3. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
4. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento.” SEXTO: El artículo 35 del citado Reglamento, en relación al ejercicio del derecho de oposición, determina: “1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
5. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 SÉPTIMO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo previsto en el artículo 122.2 del Reglamento de la LOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-102009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia.(...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición (...). El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 02/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. OCTAVO: En el supuesto aquí analizado, ha quedado acreditado que el reclamante ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales contenidos en los ficheros de la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U. (actualmente, ORANGE ESPAGNE SAU), y que la entidad, dentro del plazo establecido, contestó al reclamante, informándole de que había procedido a efectuar la gestión solicitada (que sus datos no fueran utilizados para fines comerciales de publicidad y que no sean cedidos a terceros). Es preciso señalar, que el reclamante manifiesta en su denuncia que, con fecha 27/09/2016, sus datos personales figuraban en las conocidas como Páginas Blancas, de las que Hibu Connect es responsable. Y que si bien Hibu Connect le ha borrado de las Páginas Blancas, no ha sido a instancia de Orange, sino debido al burofax que les envió el 28/09/2016. También indica que ha intentado en vano que Hibu Connect le informe claramente del origen de sus datos que motivaron la denuncia y se limitan a apuntar vagamente a Telefónica, de la que hace más de trece años que dejó de ser cliente. Pues bien, en la documentación que aporta el reclamante con sus alegaciones, constan dos contestaciones de HIBU CONNECT, S.A.U. al reclamante. En la primera de ellas, de fecha 2 de noviembre de 2016, le comunican que se ha procedido a la cancelación de los datos de los que dispone Hibu Connect, S.A.U. Y en la de fecha 8 de noviembre de 2016, le informan de que si sus datos fueron publicados en la guía de las “Páginas Blancas” tal y como manifiesta, serían facilitados por Telefónica de España, S.A. toda vez que Hibu Connect SAU edita este directorio, por cuenta y en nombre de Telefónica de España, S.A. quien suministra regularmente los datos de abonados al servicio telefónico fijo para la edición y distribución de la guía universal, siendo Hibu Connect SAU una mera prestadora de este servicio y encargada del tratamiento de los datos personales que aparecen en las Páginas Blancas. A la vista de lo expuesto, procede desestimar la presente reclamación de Tutela de Derechos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DESESTIMAR la reclamación formulada por D. A.A.A. contra la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es