1/6 Expediente Nº: TD/02268/2016 RESOLUCIÓN Nº: R/00715/2017 Vista la reclamación formulada el 22 de octubre de 2016 ante esta Agencia por D.ª A.A.A., (a partir de ahora reclamante), contra ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (antes JAZZTEL), por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se han constatado los siguientes. HECHOS PRIMERO: Con fecha 9 de junio de 2016, Dª A.A.A., ejerció el derecho de oposición frente a ORANGE ESPAGNE, S.A.U, (antes JAZZTEL), no recibiendo contestación del derecho solicitado. SEGUNDO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, en síntesis, se realizaron las siguientes alegaciones: - Con fecha 19 de diciembre ORANGE ESPAGNE, S.A.U, presenta alegaciones donde afirma: “…proceder a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel…” - Con fecha 19 de enero llega a esta Agencia escrito de la reclamante donde manifiesta que después de recibir carta de ORANGE ESPAGNE, S.A.U, de 19 de diciembre de 2016, diciéndole que han procedido a hacer efectiva su petición. No obstante vuelve a recibir publicidad con fechas posteriores y aporta fotocopia de los pantallazos de la publicidad recibida. - Con fecha 24 de febrero de 2017, ORANGE ESPAGNE, S.A.U, envía alegaciones a esta Agencia a los efectos de acreditar la correcta ejecución del C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/6 derecho de oposición solicitado por Dª A.A.A., y en el mismo escrito manifiesta comunicárselo a la reclamante. Además aporta unos pantallazos de la LISTA ROBINSON. TERCERO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento, tal y como consta en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La competencia para resolver la presente reclamación corresponde al Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de acuerdo con el artículo 37.d), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en lo sucesivo, LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la mencionada Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, que establece una previsión general, según el cual “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 17 de la LOPD, señala: “1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/6 2. No se exigirá contraprestación alguna por el ejercicio de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación.” CUARTO: Los artículos 34 y 35 del Reglamento de la LOPD aprobado por Real Decreto 1720/2007, determinan: “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
- a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
- b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
- c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. Artículo 35. Ejercicio del derecho de oposición. 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
- a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/6 En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” QUINTO: El artículo 32.2 del citado Reglamento determina: ”El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo” SEXTO: El artículo 25.3 del RLOPD determina: “En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos.” SÉPTIMO: En el presente caso, ha quedado acreditado, que la reclamante ejercitó el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales contenidos en los ficheros de la entidad demandada, y que esta entidad no contestó. Durante la tramitación del presente procedimiento la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U, ha contestado que ha atendido el derecho y se lo comunica a la reclamante. Y con fecha posterior, la reclamante vuelve a recibir publicidad a pesar de que el titular del fichero le había comunicado: “…A los efectos de acreditar la correcta ejecución del derecho de oposición, se aporta junto al presente escrito captura de imagen del sistema de las Bases Robinson, en el que se ha incluido la numeración de la Sra. A.A.A. a fin de ser excluida de llamadas con fines de publicidad o prospección comercial…” En la documentación aportada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U, aparecen unos pantallazos donde el titular del fichero manifiesta que la reclamante está incluida en la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/6 LISTA ROBINSON, y así reforzar el hecho de que ha sido atendido su derecho de oposición. Pero en realidad, al comprobar los pantallazos aportados, lo que aparece es que la reclamante no está incluida en la LISTA ROBINSON. Por tanto ORANGE ESPAGNE, S.A.U, debería aclarar esta circunstancia ya que de otra forma no acredita que haya cumplido con la petición de la reclamante de ejercer el derecho de oposición. Y como la reclamante manifestó su deseo de: “…Si hay algo que yo pueda hacer…si tengo que ejercer algún derecho más, el de la exclusión de publicidad, me lo indicáis y así lo haré…” A tal respecto le enviamos la siguiente información: El artículo 6 de la LOPD establece como regla general la exigencia del consentimiento del titular de los datos personales para su tratamiento, pero también recoge una serie de excepciones a la regla general, entre ellas las fuentes accesibles al público. La LOPD ofrece a la reclamante la posibilidad de solicitar el derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales que figuren en fuentes de acceso público como guías telefónicas. De tal forma que si no desea que sus datos sean utilizados con fines comerciales, puede solicitar al operador que le presta el servicio de telefonía fija que se haga constar en la guía telefónica que no desea que sus datos personales se utilicen con fines publicitarios. Otra posibilidad es la de registrar los datos que no desea que sean utilizados con fines comerciales en un fichero de exclusión, a día de hoy sólo existe un fichero común de exclusión publicitaria, creado al amparo del artículo 49 del RLOPD por la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (Fecemd), que evita la publicidad de entidades con las que el afectado no mantenga o haya mantenido ningún tipo de relación. Quién lo desee puede registrarse en el citado fichero a través del sitio web: www.listarobinson.es Por ello, procede estimar la presente reclamación de Tutela de Derechos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR la reclamación formulada por Dª A.A.A. contra ORANGE ESPAGNE, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/6 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución Dª A.A.A. y a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es