TD-02480-2016

1/7 Expediente Nº: TD/02480/2016 RESOLUCIÓN Nº: R/00768/2017 Vista la reclamación formulada el 4 de octubre de 2016 ante esta Agencia por D. A.A.A. contra COMUNIDAD DE MADRID. DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA, por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición. Realizadas las actuaciones procedimentales previstas en el artículo 117 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en lo sucesivo, RLOPD), se han constatado los siguientes. HECHOS PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo, el reclamante), trabajador del servicio de Emergencias dependiente de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, tras la recepción en su cuenta de correo electrónico corporativo de diversos correos de la Dirección General de Agricultura y Ganadería desde la dirección B.B.B. en los que se promocionan y venden diversos productos agrarios de la Comunidad de Madrid, con fecha 11 de agosto de 2016 remitió un correo electrónico a dicha Dirección General indicando su deseo de no recibir más comunicaciones referentes al “día de mercado”. SEGUNDO: Con fecha 04 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia reclamación contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID (en lo sucesivo, DG Función Pública) por no haber sido debidamente atendido su derecho de oposición al haber seguido recibiendo mensajes publicitarios. TERCERO: Trasladadas sucesivamente la reclamación y los escritos de descargos que se produjeron en la tramitación del presente expediente, y por lo que a efectos de la resolución de la presente reclamación interesa, se realizaron, en síntesis, las siguientes alegaciones:  La DG Función Pública, con fecha 09 de enero de 2017, señaló que el fichero “Agenda de Correo Electrónico” se creó con la finalidad de “facilitar un sistema ágil de comunicación profesional al servicio de la Comunidad de Madrid dado de alta en el correo electrónico así como el control de la distribución de correos masivos relacionados con la naturaleza de la información, servicios y prestaciones que la Comunidad de Madrid ofrece”. Por ello, el reclamante, como empleado público de la Administración de la Comunidad de Madrid ha sido destinatario de diversos correos masivos con comunicaciones informativas desde B.B.B. haciendo uso de sus datos que figuran en ese fichero “Agenda de Correo Electrónico”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 En esos correos figuraba la posibilidad de ejercer los derechos en materia de protección de datos. No obstante, en este caso, han constatado que pese a que el reclamante ejercitó su derecho conforme el procedimiento general previsto, la baja no se realizó correctamente. “Conforme a lo que antecede se informa que, una vez solventadas las citadas incidencias técnicas que motivaron el error de continuar con el envío de correos desde la citada cuenta al interesado, se ha procedido a llevar a cabo por parte de esta Administración Autonómica todas las actuaciones oportunas al objeto de dar pleno cumplimiento a la solicitud de cancelación de sus datos en el fichero “Agenda de Correo Electrónico” (…)”  El reclamante, con fecha 30 de enero de 2017, manifiesta que ha seguido recibiendo correo electrónico no deseado hasta el 28 de noviembre de 2016, cuando intervino la Agencia Española de Protección de Datos. Con fecha 02 de febrero de 2017 el reclamante presentó un escrito ante esta Agencia porque ha recibido un nuevo correo no deseado desde la misma dirección de correo electrónico con fecha 30 de enero de 2017, indicando, además, que se expone públicamente su nombre y dirección de correo junto a los de otros contactos.  La DG Función Pública reitera que ha cancelados los datos del reclamante del fichero “Agenda de Correo electrónico”. «Que según se pone de manifiesto mediante informe de 21 de febrero de la Dirección de Producción y Gestión de Infraestructuras, de la Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid, -del cual se adjunta copia-, el nuevo correo de fecha 30 de enero de 2017, recibido desde la dirección “ B.B.B.”, se envió directamente al denunciante por el propietario de dicha dirección (esto es, desde la Cámara Agraria de la Comunidad de Madrid), sin hacer uso para ello de los datos personales contenidos en el fichero “Agenda de Correo Electrónico. En este sentido, se ha podido constatar que las direcciones de correo electrónico que figuran junto con la del denunciante en la lista de distribución del citado correo no se corresponden con los datos incluidos dentro del fichero “Agenda de Correo Electrónico”.»  El reclamante ha presentado ante esta Agencia un nuevo escrito en el que informa que ha recibido un correo electrónico publicitario con fecha 10 de febrero de 2017 desde C.C.C., en el que consta que los datos se han obtenido de la Agenda de Correo Electrónico de la Comunidad de Madrid. CUARTO: Son conocidos por las partes de forma completa todos los hechos, alegaciones y demás documentación aportada por los interesados para su defensa, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 haberse dado traslado por la instrucción del expediente a cada uno de los interesados en este procedimiento y constando todo ello en el expediente que obra en esta Agencia Española de Protección de Datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es competente para resolver la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). SEGUNDO: El artículo 18.1 de la LOPD señala que: “Las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente Ley pueden ser objeto de reclamación por los afectados ante la Agencia Española de Protección de Datos, en la forma que reglamentariamente se determine”. TERCERO: La vigente LOPD incorpora el derecho de oposición, trasponiendo la Directiva 95/46/CE. A tal efecto, el artículo 6.4, que establece una previsión general, según el cual “En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una ley no disponga lo contrario, este podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una situación concreta. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” CUARTO: Los artículos 34 y 35 del RLOPD determinan: “Artículo 34. Derecho de oposición. El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
2. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
3. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
4. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. Artículo 35. Ejercicio del derecho de oposición. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 1. El derecho de oposición se ejercitará mediante solicitud dirigida al responsable del tratamiento. Cuando la oposición se realice con base en la letra
5. a)del artículo anterior, en la solicitud deberán hacerse constar los motivos fundados y legítimos, relativos a una concreta situación personal del afectado, que justifican el ejercicio de este derecho. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de oposición en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal de los afectados deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. El responsable del fichero o tratamiento deberá excluir del tratamiento los datos relativos al afectado que ejercite su derecho de oposición o denegar motivadamente la solicitud del interesado en el plazo previsto en el apartado 2 de este artículo.” QUINTO: El artículo 25 del RLOPD determina: “1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá:
6. a)Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. La utilización de firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administraciones Públicas en los procedimientos administrativos.
7. b)Petición en que se concreta la solicitud.
8. c)Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante.
9. d)Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber…” SEXTO: En cuanto a la apertura de un procedimiento sancionador por supuestas infracciones a la LOPD, cabe señalar que el procedimiento de Tutela de Derechos al que hace referencia esta norma legal, se inicia siempre a instancia del afectado para garantizar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Por el contrario, el procedimiento sancionador en materia de protección de datos, que constituye una de las manifestaciones del “ius puniendi” del Estado, se inicia siempre de oficio por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad a lo previsto en el artículo 122.2 del RLOPD, como así ha mantenido la Audiencia Nacional en sentencias como, entre otras, la dictada en marzo de 2006 (REC 319/2004). Por tanto es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no existiendo obligación de iniciar procedimiento ante cualquier petición realizada por tercero, sino que la misma ha de basarse en la existencia de elementos que justifiquen dicho inicio de actividad sancionadora. Así lo establece el artículo 11.2 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que es del tenor siguiente: “La formulación de una petición no vincula al órgano competente para iniciar procedimiento sancionador, si bien deberá comunicar al órgano que la hubiera formulado los motivos por los que, en su caso, no procede la iniciación del procedimiento. Cuando se haya presentado una denuncia, se deberá comunicar al denunciante la iniciación o no del procedimiento cuando la denuncia vaya acompañada de una solicitud de iniciación” Por otro lado, debe recordarse que para definir la condición de “interesado” para instar al ejercicio de la competencia sancionadora de esta Agencia, la STS de 6-10-2009 dispone que el denunciante no es interesado, y lo hace en los siguiente términos: "el denunciante de una infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar la resolución de la Agencia en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.)." En el mismo sentido se ha manifestado la SAN 27/5/2010: "quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción de la legislación de protección de datos carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Agencia. (...) La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 denuncia. Ni la Ley Orgánica de Protección de Datos ni su Reglamento de desarrollo le reconocen esa condición. (...) El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado". Aplicando la doctrina pacífica del Tribunal Supremo, conforme a la cual “la denuncia no convierte al denunciante en titular de un derecho subjetivo ni de un interés personal o legítimo que hubiera de traducirse en un beneficio o utilidad”. (STSS. de 23/06/1997, 22/12/1997, 14/07/1998, 2/03/1999, 26/10/2000, 30/01/2001, 15/07/2002, 28/02/2003 y 06/03/2003); la circunstancia de haber presentado el actual reclamante la denuncia no le otorga por sí mismo la condición de persona interesada. SÉPTIMO: El procedimiento de Tutela de Derechos se instruye como consecuencia de la denegación de alguno de los derechos regulados en la normativa de protección de datos (acceso, rectificación, cancelación y oposición) cuando, ejercitados ante el responsable del fichero, éstos no atienden debidamente los mismos o cuando transcurrido el plazo legalmente establecido, no se ha obtenido respuesta. Por ello, en el presente caso, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el párrafo anterior, procede inadmitir la reclamación respecto a la recepción del correo electrónico enviado desde C.C.C., al no haberse aportado prueba documental alguna que permita considerar que el derecho haya sido ejercitado debidamente. En el supuesto aquí analizado, del examen del resto de la documentación aportada, ha quedado acreditado que el reclamante solicitó su deseo de no recibir más comunicaciones referentes al “día de mercado”, y que, por unas incidencias técnicas, su petición no se atendió. No obstante, al haber tenido conocimiento de esa petición durante la tramitación del presente procedimiento, una vez solventadas esas incidencias, desde la DG Función Pública han llevado a cabo todas las actuaciones oportunas al objeto de dar pleno cumplimiento a la solicitud respecto al fichero “Agenda de Correo Electrónico” Por ello, procede estimar, por motivos formales, la presente reclamación de Tutela de Derechos al haberse atendido la misma extemporáneamente, sin que sea necesario realizar actuación posterior. En cuanto a la recepción del reclamante de un nuevo correo posterior desde B.B.B. en el que, además, es visible su dirección de correo electrónico, se ha comprobado que dicho correo electrónico no fue enviado desde la DG Función Pública con las direcciones del fichero “Agenda de Correo Electrónico” sino directamente desde la Cámara Agraria de la Comunidad de Madrid. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ESTIMAR, por motivos formales, la reclamación formulada por D. A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 contra COMUNIDAD DE MADRID. DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA respecto del correo electrónico recibido desde B.B.B.. No obstante, no procede la emisión de nueva certificación al haber quedado acreditado que han atendido el derecho durante la tramitación del presente procedimiento. SEGUNDO: INADMITIR la reclamación formulada por D. A.A.A. contra COMUNIDAD DE MADRID. DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA respecto del correo electrónico recibido desde C.C.C. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A. y a COMUNIDAD DE MADRID. DIRECCION GENERAL DE LA FUNCION PUBLICA. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 18.4 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Sin embargo, el responsable del fichero de titularidad pública, de acuerdo con el artículo 44.1 de la LJCA, sólo podrá interponer directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la LJCA, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es