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Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079130032004100564 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 1294/2002 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO Tipo de Resolución: Sentencia Voces: • DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA • RECURSO DE CASACION POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA • INADMISION DEL RECURSO Resumen: DEFENSA DE LA COMPETENCIA. IMPOSICIÓN DE CONDICIONES EN CONTRATOS CON EMPRESAS SUMINISTRADORAS DE CARBURANTES. TOTAL SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil cuatro. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.294/2.002, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ABANDERADAS DE TOTAL ESPAÑA, representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de enero de 2.002 en el recurso contencioso-administrativo número 559/2.000, sobre sobreseimiento de expediente en materia de defensa de la competencia en relación con empresas suministradoras de carburantes (expte. 1325/95 del Servicio y 348/98 del Tribunal de Defensa de la Competencia). Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y TOTAL ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2.002 , desestimatoria del recurso promovido por la Asociación de Empresas Abanderadas de Total España contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 23 de febrero de 2.000. Dicha resolución desestimaba el recurso interpuesto contra el acuerdo del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia de 30 de noviembre de 1.998 de sobreseimiento del expediente 1325/95 del Servicio de Defensa de la Competencia, incoado en virtud de denuncia del la citada asociación contra la empresa Total España, S.A. por imposición de condiciones en contratos con empresas suministradoras de carburantes. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de febrero de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la Asociación de Empresas Abanderadas de Total España compareció en forma en fecha 26 de marzo de 2.002, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos: 1 Centro de Documentación Judicial - 1º, por infracción del artículo 1.1.

  1. a)de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia; - 2º, por infracción del artículo 1.1.
  2. c)de la citada Ley 16/1989 , y - 3º, por infracción del artículo 1.1.d ) de la misma norma de Defensa de la Competencia. Terminaba suplicando que se dicte sentencia casando al recurrida y declarando la existencia de acuerdos prohibidos, así como de abuso de posición dominante y por ende se ordene la cesación de dichas prácticas decretando la posibilidad de acceder al mercado libre por parte de las empresas asociadas, con eliminación de la cláusula de exclusividad de los contratos respecto de Total España S.A., con expresa imposición de costas a quien se opusiere al recurso. El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 2 de julio de 2.003. CUARTO.- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación en el que, alegando previamente la causa de inadmisibilidad del recurso del artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el 86.4 de la misma , suplicaba que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Total España, S.A., cuya representación procesal suplicaba en su escrito, previa alegación de la causa de inadmisión contemplada en el artículo 93.2 de la Ley procesal , que se dicte resolución en la que se inadmita el recurso formulado y, subsidiariamente, se desestime el mismo, en virtud de las alegaciones vertidas en el cuerpo de dicho escrito y de las vertidas en los sucesivos escritos que obran en el expediente administrativo. QUINTO.- Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Asociación recurrente impugna la Sentencia de 11 de enero de 2.002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso que había entablado contra la decisión de archivo por parte de los órganos de defensa de la competencia de la denuncia formulada contra Total España, S.A., por supuestas actuaciones contrarias al derecho de la competencia. La citada denuncia fue archivada por resolución del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia de 30 de noviembre de 1.998, ratificada por el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia mediante resolución de 23 de febrero de 2.000. El tribunal de instancia desestimó el recurso con apoyo en los siguientes argumentos: "Desde la perspectiva de las normas de aplicación hemos de analizar la cuestión que se nos somete: A) Se afirma por la parte actora la existencia de una conducta incursa en el artículo 1.1.
  3. a)en cuanto a través de un contrato de exclusividad se admite la recomendación de precios, que en la práctica y a través de la garantía del margen comercial fijado, también admitido en el contrato, los grandes operadores del mercado establecen. Esta afirmación encierra dos aspectos. 1.- Hemos de partir de la licitud de las cláusulas de exclusividad y recomendación de precios pues los contratos que nos ocupan se encuentran amparados en la exención por categorías regulada en los Reglamentos 1984/83 y 1582/97 de la Comisión . Ahora bien, si en la práctica ello supusiere una imposición de precios más allá de lo autorizado, por la codemandada, sería de aplicación la Ley 16/(1989 . En tal caso, el problema de la fijación de precios ha de plantearse desde una conducta voluntaria por ambas partes en el contrato, en cuyo caso estaríamos ante el supuesto del artículo 1.1, pues hemos de admitir que los contratos responden a pactos voluntarios de las partes -sería esta una conducta colusoria vertical-. No existe indicio alguno para afirmar que las partes contratantes han acordado la fijación de precios en el mercado ni que aplican el contrato en tal sentido. 2. El segundo aspecto, relativo a un acuerdo entre las grandes operadoras en el mercado para fijar los precios a través del establecimiento de unos márgenes comerciales similares -sería una conducta colusoria horizontal-. Correctamente afirma el TDC que el examen de 13 contratos no es suficiente para 2 Centro de Documentación Judicial fundar tal afirmación. Pero aún más, los márgenes garantizados en los contratos toman como referencia clara los establecidos por las compañías líderes del sector en la zona, lo que indiscutiblemente pone de manifiesto un intento de mantenimiento de la rentabilidad respecto de las restantes estaciones de servicio en la zona -conducta justificada en la estrategia de monopolio-. Tampoco de tal cláusula puede extraerse un acuerdo entre las empresas líderes del sector para fijar precio, pues tomar como referencia la rentabilidad de las estaciones de servicio en la zona, no supone en absoluto un acuerdo más allá de la garantía que se pretende. B) Se planteó en vía administrativa, aunque no ahora en la judicial, un posible abuso de la posición de dominio de la codemandada en la recomendación de precios. Esto es, que la denunciada utiliza las facultades conferidas en el contrato para, no ya recomendar, sino imponer precios de venta al público de los carburantes de manera unilateral a las estaciones abanderadas. Con independencia de la incidencia que tal afirmación pudiese tener en cuanto a la ejecución del contrato -cuestión que no es objeto del presente recurso ni competencia de esta especializada jurisdicción-, lo cierto es que para entender que una conducta semejante se encuentre en el ámbito de la Ley 16/1989 , es necesario que el operador económico que así actúa, se encuentre en posición de dominio, y en tal caso la conducta sería constitutiva de un abuso de posición de dominio. Pero es evidente, y no existe un solo indicio en contrario, que la codemandada no ocupa posición de dominio en el mercado. C) En cuanto al reparto del mercado - artículo 1.1. c )-, tan sólo encuentra como fundamento en la demanda, la afirmación carente de elemento fáctico alguno de la existencia de un oligopolio y de precios similares en todas las estaciones de servicio abanderadas de grandes compañías. Tales afirmaciones en si mismas no suponen en absoluto reparto del mercado, que ni siquiera puede inducirse racionalmente de tales afirmaciones aún cuando fuesen ciertas -de cuya certeza tampoco existe elemento probatorio-. D) En relación con la imposición de condiciones desiguales - artículo 1.1. d )-. se encuentra su fundamento según la actora, en que dados los márgenes comerciales garantizados y la recomendación de precios se encuentran en desigualdad para competir con las estaciones libres. Pero correctamente señala el TDC que tal punto de comparación es irrelevante a efectos del precepto invocado, pues son situaciones radicalmente distintas. en realidad no se imputa a la codemanda el establecimiento de condiciones diversas, sino que lo que se afirma es que distintas opciones jurídicas en la explotación de estaciones de servicios por sus titulares -abanderadas y libres-, coloca a unas y otras en distinta posición en el mercado. Lo cual es completamente cierto y legítimo. Y lo que omite la recurrente es que tales diferenciaciones lo son en positivo y en negativo en los distintos aspectos -de ahí la existencia en el mercado de ambas formas de explotación-. Pero lo que ni se afirma ni se acredita, ya sea indiciariamente, es que la codemandada imponga injustificadamente condiciones diferentes en situaciones semejantes. Por último, aún con cita del artículo 7 de la Ley 16/1989 , no existe ni una sola afirmación de la que deducir que el mismo es aplicable al caso de autos." (fundamento de derecho tercero) SEGUNDO.- El recurso de casación se articula mediante tres motivos, en los que se aduce la infracción de los apartados 1.a), 1.
  4. c)y 1.d), respectivamente, del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . Antes de proceder a su examen debemos, sin embargo, examinar el cumplimiento de los requisitos procesales por parte de la Asociación recurrente, tanto por ser cuestión de orden público, como porque así lo exigen las alegaciones de las partes que se oponen al recurso de casación, que aducen defectos procesales que supondrían, en su caso, la inadmisión del recurso. Pues bien, como vamos a ver, el recurso de casación presenta efectivamente defectos esenciales e insubsanables de carácter procesal que determinan su inadmisión, tanto en su escrito de preparación como en el de interposición. En el escrito de preparación no se explicita el cumplimiento de los requisitos procesales requeridos para interponer un recurso de casación, como exige el artículo 89.1 de la Ley de la Jurisdicción , que estipula que deberá efectuarse una "sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos de forma exigidos". Así, la parte actora sólo menciona en dicho escrito el cumplimiento del plazo para interponer el recurso de casación, sin que se haga referencia alguna a la legitimación o a la recurribilidad de la sentencia impugnada de acuerdo con los términos del artículo 86 de la Ley Jurisdiccional . No es aplicable, en cambio, la causa de inadmisión que objeta la Abogacía del Estado de no haber justificado en el escrito de preparación la infracción de una norma estatal o de derecho comunitario que haya sido relevante y determinante del fallo, puesto que tal exigencia viene sólo referida a las sentencias de los Tribunales 3 Centro de Documentación Judicial Superiores de Justicia ( artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción ), proveniendo la sentencia impugnada de la Audiencia Nacional. Ya el defecto señalado sería suficiente para determinar la inadmisión del presente recurso, según hemos reiterado en amplia jurisprudencia (por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2.004 -R.C. 159/2.000 -). Pero es que además, el escrito de interposición tampoco resulta admisible y debería conllevar el rechazo a limine del recurso de casación. Es verdad que no resulta aplicable la causa de inadmisión alegada por la parte codemandada de no haber hecho mención en el escrito de interposición de los motivos previstos en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , según ordena el artículo 92.1 del mismo cuerpo . En efecto, ya hemos declarado que semejante omisión, que por si propia puede determinar la inadmisión del recurso, ha de entenderse subsanada cuando del tenor del escrito de interposición se deduce sin género de dudas el apartado legal al que se acoge cada motivo formulado por el recurrente ( Sentencia de 23 de diciembre de 2.003 -R.C. 293/1.999 -). E, indiscutiblemente, tal es el caso en este supuesto, en el que de la lectura del escrito de interposición se obtiene la conclusión clara e indubitada de que se formulan motivos acogidos al apartado 1.
  5. d)del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de ley. Sin embargo, el recurso de casación debería en todo caso ser inadmitido por manifiesta falta de fundamento, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1 en relación con el 95.2.
  6. d)de la Ley procesal, ya que los tres motivos carecen de la más mínima base argumental que fundamente en que ha vulnerado la Sentencia recurrida los preceptos legales que se aducen. En efecto, los tres motivos se reducen a la mención de los tres apartados alegados del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y a la afirmación apodíctica de que la Sentencia recurrida los ha infringido por no reconocer que Total España, S.A., ha fijado los precios del mercado en colaboración con las "grandes del sector" (primer motivo), que las grandes empresas del sector han constituido un verdadero oligopolio en perjuicio del consumidor final (segundo motivo) y que el margen que les concede la empresa Total España, S.A., junto con la recomendación de precios, les impide competir con los empresarios libres del sector (tercer motivo). No hay argumentos jurídicos en el recurso de casación que justifiquen mínimamente tales aseveraciones. Así pues, el recurso formulado por la Asociación de Empresas Abanderadas de Total España no permite valorar qué afirmaciones de las contenidas en la sentencia impugnada y que se han reproducido más arriba serían vulneradoras de los preceptos legales supuestamente infringidos, reproduciendo en esta instancia de casación una manifiesta carencia de justificación jurídica y fáctica que estuvo ya presente tanto en vía administrativa como en la instancia judicial. En suma, sin perjuicio de la relevancia que las cuestiones planteadas pudieran tener, el escrito de interposición no alcanza la mínima fundamentación necesaria para abordar su estudio, y menos en un recurso extraordinario encaminado precisamente a depurar la aplicación e interpretación del derecho por parte de las instancias judiciales previas. Todo ello debe determinar, al igual que los defectos del escrito de preparación, la inadmisión del presente recurso. TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.1, en relación con el artículo 93.2.
  7. a)y d), todos ellos de la Ley de la Jurisdicción , debemos declarar no admisible el recurso de casación. En cuanto a las costas, procede su imposición a la parte actora en virtud de lo prevenido en el artículo 139.2 del citado cuerpo legal. En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución, FALLAMOS Que DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso de casación interpuesto por la Asociación de Empresas Abanderadas de Total España contra la sentencia de 11 de enero de 2.002 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 559/2.000 . Con imposición de las costas a la parte recurrente. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. 4 Centro de Documentación Judicial Roj: SAN 43/2002 Id Cendoj: 28079230062002100449 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 559/2000 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso contencioso-administrativo Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a once de enero de dos mil dos. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Asociación de empresas abanderadas de Total España S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 23 de febrero de 2000, siendo Codemandada Total España S.A. y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo por Asociación de empresas abanderadas de Total España S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 23 de febrero de 2000, solicitando a la Sala, se declare la nulidad del acto impugnado. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiendose a la pretensión de la actora y alegando a tal fin lo que estimó oportuno, e igualmente hizo la codemandada. TERCERO: No habiéndose solicitado recibimieto a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día nueve de enero de dos mil dos. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administratativa, y en las demas Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 23 de enero de 2000, por la que se confirma el archivo acordado por el Servicio de la 1 Centro de Documentación Judicial Competencia, respecto de la denuncia presentada por la hoy recurrente. Los hechos que constituyen la denuncia que dió origen al expediente y posteriores resoluciones de archivo, son los que siguen: con aportación de 13 contratos de abanderamiento celebrados entre la codemandada y otros tantos titulares de estaciones de servicio, se afirma por la recurrente, que de las clausulas contractuales resulta que existe una fijación de precios de llos carburantespor todas las grandes del sector, al mantener y fijar entre todas el margen comercial lo que supondría un acuerdo colusorio. Se imputa igualmente abuso de posición de dominio en cuanto a la recomendación de precios que es admitida por los contratos citados. SEGUNDO: El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 por el que se sanciona a los actores, dispone: "Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir, el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", a continuación el precepto señala determinadas conductas, a título de ejemplo, constitutivas de la infracción anteriormente definida - que lo es con sustantividad propia con independencia de las conductas a continuación enumeradas, que suponen la concreción ejemplificativa de algunos de los supuestos que son subsumibles en el tipo infractor definido -; "
  8. a)La fijación de forma directa o indirecta de precios...
  9. c)El reparto del mercado...
  10. d)La aplicación en las relaciones comerciales... de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros." Por su parte el artículo 6º del mismo Texto Legal establece: "Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional..." TERCERO: Desde la perspectiva de las normas de aplicación hemos de analizar la cuestión que se nos somete: A) Se afirma por la actora la existencia de una conducta incursa en el artículo 1.1
  11. a)en cuanto a traves de un contrato de exclusividad se admite la recomendación de precios, que en la práctica y a traves de la garantía del margen comercial fijado, tambien admitido en el contrato, los grandes operadores del mercado establecen. Esta afirmación encierra dos aspectos. 1.- Hemos de partir de la licitud de las claúsulas de exclusividad y recomendación de precios pues los contratos que nos ocupan se encuentran amparados en la exención por catorias reguladas en los Reglamentos 1984/83 y 1582/97 de la Comisión. Ahora bien, si en la practica ello supusiere una imposición de precios más allá de lo autorizado, por la codemandada, sería de aplicación la Ley 16/1989. En tal caso, el problema de la fijación de precios ha de plantearse desde una conducta voluntaria por ambas partes en el contrato, en cuyo caso estaríamos ante el supuesto del artículo 1.1, pues hemos de admitir que los contratos responden a pactos voluntarios de las partes - sería esta una conducta colusoria vertical -. No existe indicio alguno para afirmar que las partes contratantes han acordado la fijación de precios en el mercado ni que aplican el contrato en tal sentido. 2.- El segundo aspecto, relativo a un acuerdo entre las grandes operadoras en el mercado para fijar los precios a traves del establecimiento de unos márgenes comerciales similares - sería una conducta colusoria horizontal -. Correctamente afirma el TDC que el examen de 13 contratos no es suficiente para fundar tal afirmación. Pero aún más, los márgenes garantizados en los contratos toman como referencia clara los establecidos por las compañías líderes del sector en la zona, lo que indiscutiblemente pone de manifiesto un intento de mantenimiento de la rentabilidad respecto de las restantes estaciones de servicio en la zona - conducta justificada en la estrategia de entrada en un mercado en proceso de liberalización tras la extinción del monopolio -. Tampoco de tal clausula puede extraerse un acuerdo entre las empresas líderes del sector para fijar precio, pues tomar como referencia la rentabilidad de las estaciones de servicio en la zona, no supone en absoluto un acuerdo más allá de la garantía que se pretende. B) Se planteó en vía administrativa, aunque no ahora en la judicial, un posible abuso de la posición de dominio de la codemandada en la recomendación de precios. Esto es, que la denunciada utiliza las facultades conferidas en el contrato para, no ya recomendar, sino imponer precios de venta al público de los carburantes de manera unilateral a las estaciones abanderadas. Con independencia de la incidencia que tal afirmación pudiese tener en cuanto a la ejecución del contrato - cuestión que no es objeto del presente recurso ni competencia de esta especializada jurisdicción -, lo cierto es que para entender que una conducta semejante se encuentre en el ámbito de la Ley 16/1989, es necesario que el operador económico que así actua, se encuentre en posición de dominio, y en tal caso la conducta sería constitutiva de un abuso de posición de dominio. Pero es evidente, y no existe un solo indicio en contrario, que la codemandada no 2 Centro de Documentación Judicial ocupa posición de dominio en el mercado. C) En cuanto al reparto del mercado - artículo 1.1
  12. c)-, tan solo encuentra como fundamento en la demanda, la afirmación carente de elemento fáctico alguno de la existencia de un oligopolio y de precios similares en todas las estaciones de servicio abanderadas de grandes compañías. Tales afirmaciones en si mismas no suponen en absoluto reparto del mercado, que ni siquiera puede inducirse racionalmente de tales afirmaciones aún cuando fuesen ciertas - de cuya certeza tampoco existe elemento probatorio -. D) En relación con la imposición de condiciones desiguales - artículo 1.1
  13. d)-, se encuentra su fundamento según la actora, en que dados los márgenes comerciales garantizados y la recomendación de precios se encuentran en desigualdad para competir con las estaciones libres. Pero correctamente señala el TDC que tal punto de comparación es irrelevante a efectos del precepto invocado, pues son situaciones radicalmente distintas. En realidad no se imputa a la codemandada el establecimiento de condiciones diversas, sino que lo que se afirma es que distintas opciones jurídicas en la explotación de estaciones de servicios por sus titulares - abanderadas y libres -, coloca a unas y otras en distinta posición en el mercado. Lo cual es completamente cierto y legítimo. Y lo que omite la recurrente es que tales diferenciaciones lo son en positivo y en engativo en los distintos aspectos - de ahí la existencia en el mercado de ámbas formas de explotación -. Pero lo que ni se afirma ni se acredita, ya sea indiciariamente, es que la codemandada imponga injustificadamente condiciones diferentes en situaciones semejantes. Por último, aún con cita del artículo 7 de la Ley 16/1989, no existe ni una sola afirmación de la que deducir que el mismo es aplicable al caso de autos. CUARTO: Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asociación de empresas abanderadas de Total España S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 23 de febrero de 2000, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 3 RESOLUCIÓN (Expte. R 348/98 TOTAL España) Pleno Excmos. Sres.: Petitbò Juan, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Hernández Delgado, Vocal Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid a 23 de febrero de 2000. El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, integrado por los señores expresados al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 348/98 (nº 1325/95 del Servicio de Defensa de la Competencia) de recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ABANDERADAS DE TOTAL ESPAÑA contra el Acuerdo de sobreseimiento del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 30 de noviembre de 1998, del expediente iniciado como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación recurrente contra la empresa TOTAL ESPAÑA S.A por prácticas restrictivas de la competencia. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 26 de Diciembre de 1995 tuvo entrada en la Dirección General de Defensa de la Competencia un escrito de D. Jaime José Ávila López en nombre de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ABANDERADAS DE TOTAL ESPAÑA (en adelante ASOCIACIÓN) contra TOTAL ESPAÑA, S.A. (en adelante TOTAL), por supuestas infracciones de los artículos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio (BOE del 18), de Defensa de la Competencia (LDC). La ASOCIACIÓN denunciaba que TOTAL había suscrito con las empresas pertenecientes a dicha ASOCIACION 13 contratos de abanderamiento y suministro en exclusiva. En opinión de la denunciante, TOTAL,” con la colaboración de las otras grandes del sector, fijan los precios de venta al público de los carburantes, al mantener y fijar mutuamente entre todas ellas el denominado margen comercial”. En opinión de la ASOCIACIÓN esta 1/8 conducta constituía una infracción del artículo 1.1.a de la LDC. Manifestaba, por otra parte, el escrito de denuncia que los precios de venta de carburantes son prácticamente iguales en las abanderadas de las grandes compañías, en perjuicio del consumidor final. Exponía, además, que la competencia con las estaciones de servicio libres, es decir, aquellas que no son abanderadas de ninguna gran compañía, es prácticamente imposible porque el margen obtenido por los independientes duplicaba o triplicaba al de los abanderados. También denunciaba un abuso de posición dominante por parte de TOTAL, así como una infracción del artículo 7 de la LDC, sin especificar los hechos que pudieran constituir estas infracciones. 2. A la vista de la denuncia, considerando que podría haber indicios de infracción de la LDC, por Providencia del Director General de Defensa de la Competencia de fecha 21 de Febrero de 1996 se acordó la admisión a trámite de la denuncia y la incoación de expediente al que correspondió el número 1325/95. 3. Tras realizar el Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, el Servicio) las investigaciones que consideró oportunas, el 30 de noviembre de 1998 el Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia acordó el sobreseimiento del expediente. 4. El 23 de diciembre de 1998 tuvo entrada en el Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal, en adelante) recurso de la ASOCIACION contra el mencionado Acuerdo de sobreseimiento. 5. Tras recibir del SDC, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48.1 LDC, el informe correspondiente al recurso presentado y el Expediente 1325/95, el Tribunal, por Providencia de 14 de enero de 1999, designó Ponente y puso de manifiesto el expediente a los interesados para que pudieran formular las alegaciones pertinentes. 6. Los días 3 de febrero y 8 de febrero de 1999 se recibieron en el Tribunal las alegaciones de TOTAL y de la ASOCIACION. 7. Por Providencia de 7 de abril de 1999 se nombró nuevo Ponente al haber cesado el anteriormente designado. 8. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en su sesión plenaria de 15 de febrero de 2000, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 2/8 9. Son interesados: - ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ABANDERADAS DE TOTAL ESPAÑA TOTAL ESPAÑA S.A FUNDAMENTOS DE DERECHO 1) De las siete conclusiones en las que se basaba el Servicio para proponer el sobreseimiento finalmente acordado, la ASOCIACION impugna, en su recurso ante el Tribunal, las cinco primeras (folio 734), que se transcriben a continuación. “1.- En primer lugar hay que considerar que la ASOCIACIÓN denuncia exclusivamente a TOTAL por una infracción del artículo 1 de la LDC y para que exista la citada infracción debe haber pluralidad de partes. 2.- En cuanto a la actuación concertada con otras petroleras, no ha habido ni denuncia explícita contra otros operadores, ni aportación de prueba de la concertación. Por otro lado, la cuota de mercado de TOTAL es tan pequeña que, de existir concertación, sería entre las tres grandes, que no son parte del expediente. 3.- En cuanto al establecimiento de márgenes similares por todas las grandes compañías, como se ha visto en el análisis de los contratos, los propios titulares de las estaciones de servicio pertenecientes a la ASOCIACIÓN pactaron con TOTAL una cláusula en la que se les garantizaba que percibirían márgenes similares a los establecidos por las compañías líderes del sector que estuvieran situadas en la misma zona geográfica. De ello no se deduce que las grandes compañías hayan llegado a un acuerdo para satisfacer los mismos márgenes, antes bien, se trata de un acuerdo entre TOTAL y sus abanderadas con el fin de garantizarles unos ingresos en consonancia con los de la zona, de forma tal que, de producirse una guerra de precios, sea TOTAL quien actúe de colchón y no se produzca una pérdida económica para el titular que ponga en peligro su existencia en el mercado. Los denunciantes no pueden “venire contra factum proprium”. 4.- Por lo que se refiere a que las estaciones libres tienen mayores márgenes que las que están abanderadas por TOTAL, ello se explica por motivos puramente económicos, ya que las citadas estaciones no reciben ninguna contraprestación de inversión ni pagos por 3/8 exclusividad, que sí reciben, en cambio, las estaciones abanderadas. Por este motivo si las estaciones “libres” fuesen suministradas por TOTAL, aunque las condiciones de suministro no fueran las mismas que para las abanderadas, no existiría discriminación. 5.- 2) La condición imprescindible para que pueda imputarse una infracción del artículo 6 de la LDC es que exista posición de dominio. De los datos que figuran en el expediente se desprende que TOTAL no ostenta posición de dominio, por lo que no procede calificar ninguna conducta de TOTAL como abuso de posición dominante. “ El recurrente, ante la primera conclusión del Informe del SDC, alega que “existe pluralidad de partes al colaborar TOTAL con otras grandes del sector fijando de forma directa los precios de venta al público de los carburantes al mantener y fijar mutuamente entre todas ellas el margen comercial”. El denunciante no presenta en el expediente ninguna prueba sobre la citada colaboración de TOTAL con otras grandes del sector para fijar de forma directa los precios de venta al público de los carburantes. Se apoya únicamente en la cláusula existente en los contratos de TOTAL con las estaciones de servicio abanderadas, según la cual se garantiza a éstas la percepción de márgenes equivalentes a los ofrecidos por los tres operadores con mayor significación en la misma zona geográfica. (el margen se define como la diferencia entre el precio recomendado de reventa y el precio a que TOTAL vende a la estación). A este respecto, TOTAL ha explicado (folio 260), sin que el recurrente lo haya discutido, que esta garantía de márgenes equivalentes a los ofrecidos por otras petroleras nació del deseo de las propias estaciones de servicio de asegurarse un margen comercial equivalente al que en su momento se atribuía a las estaciones de servicio concesionarias del Monopolio, así como a su preocupación ante el hecho de que, al ser variable el precio de venta que cada estación debe establecer según la competencia existente en su entorno, no quede anulado su margen ante las fluctuaciones de precio del producto suministrado por TOTAL. Si se tiene en cuenta, por otra parte, que TOTAL sólo mantiene relaciones de abanderamiento con 26 de las más de 6.000 estaciones de servicio existentes en España (folio 261) resultaría temerario deducir la colusión horizontal entre petroleras de la simple existencia de una cláusula contractual existente en tan pequeño número de contratos verticales, de cuya lectura, además, no se deduce que la similitud de márgenes se obtenga por acuerdo entre las petroleras. 4/8 3) La ASOCIACION objeta la segunda conclusión del informe del Servicio por considerar que “la denunciada actúa de transportista siendo el suministrador BP Oil España, tal como se deduce de los documentos de acompañamiento comercial y albaranes aportados (folios 211-225) junto a la denuncia. TOTAL explica en sus alegaciones ante el Tribunal que adquiere los carburantes de la refinería del grupo sita en Marsella, distribuyéndolos a través de las infraestructuras logísticas de CAPESA en el puerto de Barcelona y de PETROVAL (filial 100% de TOTAL) en el puerto de Valencia y no contrata con CLH. Ocasionalmente ha adquirido carburantes a operadoras participantes en CLH antes de la salida del depósito fiscal y de la liquidación del impuesto especial, siendo necesario en tales casos que en el Documento de Acompañamiento figure el titular originario del producto, en cumplimiento de los artículos 20, 22 y 24 del Reglamento de Impuestos Especiales. Los documentos aportados por la ASOCIACION denunciante no prueban, entonces, otra cosa que la adquisición por TOTAL de carburantes a otras petroleras que operan en España y, como las meras transacciones comerciales entre las empresas petroleras no constituyen indicio de acuerdo colusivo entre ellas, la alegación del recurrente debe ser desestimada. 4) Objeta también la Asociación la tercera conclusión del Servicio alegando que resulta “ innegable la existencia de márgenes similares para todas las grandes compañías respecto de los denominados ‘libres’. Esta alegación reitera el argumento de la similitud de márgenes, referido ahora a la diferencia existente entre los aplicados a estaciones que mantienen distintas situaciones contractuales con las petroleras. Sobre tal similitud se alega que es innegable, sin aportar ningún dato concreto, por lo que la simple enunciación no puede admitirse como prueba de ningún tipo de infracción. 5) Por lo que respecta a la cuarta conclusión del Servicio sobre la diferencia entre los márgenes de las estaciones abanderadas y el de las llamadas libres, el recurrente considera que se está ante una infracción del artículo 1.1.d LDC ya que las compañías petroleras aplican condiciones desiguales a prestaciones equivalentes. Considera, sin embargo, el Tribunal, en consonancia con la conclusión del Servicio, que no se puede atender esta alegación por cuanto que lo que sería 5/8 realmente discriminatorio es la aplicación de iguales márgenes a las estaciones libres que a las abanderadas, pues éstas han recibido o reciben otro tipo de compensaciones económicas. Este asunto ha sido tratado por el Tribunal en diversas resoluciones. La Resolución del Expediente r 118/95. REPSOL/BP/CEPSA de 22 de noviembre de 1995, por ejemplo, dice: “En efecto, no cabe hablar de discriminación en materia de precios y comisiones por cuanto no se puede afirmar que se aplique un tratamiento desigual a situaciones idénticas. En este caso, las condiciones económicas aplicadas a las estaciones de servicio son diferentes a las aplicadas a los mayoristas y a los suministradores de instalaciones fijas y las comisiones pagadas a estos últimos superiores a las establecidas para aquéllas; pero estas diferencias se justifican porque las inversiones que los operadores petrolíferos realizan en las estaciones de servicio son muy elevadas y no tienen correspondencia con los otros sistemas de distribución.” “La citada relación ha de encuadrarse, desde un punto de vista jurídico, entre aquellos contratos denominados de compra en exclusiva, es decir, acuerdos voluntarios entre empresarios en los que, a cambio de una serie de contraprestaciones comerciales (abanderamiento), económicas (comisiones o márgenes) o financieras (créditos para la construcción mejora o equipamiento de la instalación), el titular de la estación de servicio se compromete a suministrarse en exclusiva de un determinado operador petrolífero durante un número de años.“ 6) Impugna también la ASOCIACION la quinta conclusión del Servicio por considerar que “hay posición dominante de TOTAL por la imposición de precio de venta al usuario o precio recomendado y la obligación de compra en exclusiva que imposibilita jugar con el margen comercial” En realidad, los datos del expediente muestran que TOTAL no tiene posición dominante ni en la importación ni en la producción ni en la distribución de carburantes en el mercado nacional. Por lo que respecta a la relación entre TOTAL y sus empresas abanderadas, se trata de una relación vertical que debe ajustarse a lo dispuesto por las normas que regulan la compra en exclusiva tanto en la UE como en España. Estas normas permiten el compromiso de compra en exclusiva siempre que TOTAL no imponga los precios de venta al público. La recomendación de precios no equivale a imposición de precios y no supone una infracción de las normas, ya que deja en libertad a las estaciones 6/8 de servicio para fijar el precio de venta al público que deseen por encima o por debajo del nivel recomendado. Será decisión de cada estación elegir el precio de venta, y en consecuencia el margen real recibido, en función de las variables que determinan la demanda de cada punto de venta. Este es el momento en que las estaciones se diferencian de los meros comisionistas o de las pertenecientes al productor pues, tal como se especifica en los contratos entre TOTAL y las estaciones abanderadas, el suministro de los productos se efectuará mediante la venta en firme de los mismos al titular, el cual se encargará de revenderlos a sus clientes por su propia cuenta y riesgo. 7) Por último, en el escrito de alegaciones citado en el AH 6, la ASOCIACION alega que, pese a lo dispuesto en el Reglamento 1984/83, de la Comisión, no hay beneficio para los consumidores puesto que la calidad de todas las gasolinas es la misma, las petroleras compran a otras el combustible para servirlo luego bajo su marca y las gasolineras no pueden fijar ni bajar precios dado lo estrecho del margen que reciben. El Reglamento 1984/83, de exención de determinados acuerdos de compra exclusiva, sostiene en su séptimo considerando que, en general, estos acuerdos contribuyen a reservar a los usuarios una parte equitativa de la ventaja resultante, ya que se benefician de un suministro regular y pueden procurarse más rápida y fácilmente los productos. Precisamente por esta y otras consideraciones se concede la exención para estos acuerdos que, de otra manera, estarían prohibidos. Las razones que alega el recurrente no contradicen las ventajas para el usuario que el citado séptimo considerando atribuye a los contratos de compra exclusiva, sino que reiteran los mismos argumentos que el Tribunal ha desestimado en los fundamentos de derecho anteriores. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO Único: Desestimar el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ABANDERADAS DE TOTAL ESPAÑA contra el Acuerdo de sobreseimiento del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 30 de noviembre de 1998, del expediente iniciado como consecuencia de la denuncia presentada por la Asociación recurrente contra la empresa TOTAL ESPAÑA S.A. 7/8 Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que agota la vía administrativa y que, por consiguiente, contra la misma sólo podrán interponer recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. 8/8

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