Centro de Documentación Judicial Roj: SAN 6303/2003 Id Cendoj: 28079230062003100605 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 9/2000 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil tres. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Restaurante Garden S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 25 de octubre de 1999, siendo la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo por Restaurante Garden S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 25 de octubre de 1999, solicitando a la Sala, se declare la nulidad del acto impugnado. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando a tal fin lo que estimó oportuno. TERCERO: No habiéndose solicitado recibimiento a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día siete de mayo de dos mil tres. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administratativa, y en las demas Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 25 de octubre de 1999, por la que se confirma el archivo de las actuaciones acordado por el Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia de 19 de febrero de 1 Centro de Documentación Judicial 1999, iniciadas frente al Excmo. Ayuntamiento de Sevilla por prácticas restrictivas de la libre competencia, en virtud de escrito presentado por la hoy actora. Las referidas prácticas imputadas consisten en la denegación de licencia de apertura y clausura del restaurante de la recurrente, en aplicación del Texto Refundido de las Ordenanzas del Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla. SEGUNDO: Previamente al análisis de la cuestión planteada conviene recordar: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio dispone: " Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en...". En cuanto al artículo 6 del mismo Texto Legal, tipifica el abuso de posición de dominio. B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas...". En su párrafo segundo el citado precepto establece criterios de graduación de las sanciones atendiendo a la importancia de la infracción. Del primero de los preceptos citados resulta: 1) La actividad prohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear la libre competencia. 2) El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. 3) La conducta ha de ser apta para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Del segundo de los preceptos citados resulta, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido mediante la explotación de la posición de dominio o la realización de la practica anticompetitiva, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto o la explotación de tal posición, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. La reforma operada por Ley 52/1999 no afecta en nada la regulación contenida en los artículos 1 y 6 en lo que aquí interesa respecto a la tipificación de la conducta. Tampoco afecta la citada reforma al artículo 10 , pues aún cuando se añaden dos números, no se alteran los antes transcritos que son los de aplicación - tampoco se incide en aspectos relevantes a este recurso en la posterior reforma -. Pues bien, el problema de autos parte del análisis de las competencias ejercidas por el Ayuntamiento a la luz del artículo 2 de la Ley 16/1989 , en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 7/1996 en cuanto incluye en el ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia los supuestos de ejercicio de potestades administrativas no amparadas legalmente. TERCERO: La Administración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica - con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública -. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada en los razonamientos de la Resolución objeto de este recurso. En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la actuación pública y privada de la Administración justifica el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúa con sometimiento a Derecho Privado; si bien, actuando en ejercicio de las funciones que le viene atribuida por 2 Centro de Documentación Judicial Ley, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/
- Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, es determinar qué competencias actúa el Ayuntamiento denunciado, esto es, debe establecerse si la conducta objeto de autos se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia - y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa -, pero otra cosa es, cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada. CUARTO: Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de las cuestiones enunciadas: naturaleza y alcance de las funciones actuadas. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: la afirmación de que el comportamiento del Ayuntamiento lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo, nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989 , y por ello que la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuación discutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta carecería de la cobertura del precepto citado. Pues bien, como correctamente se recoge en la Resolución impugnada, la competencia para otorgar licencias administrativas de apertura u ordenar, en caso de improcedencia de las mismas, el cierre, vienen atribuidas a los Entes Locales por la Ley de Bases del Régimen Local, y respecto de tales decisiones se establece el correspondiente recurso en vía administrativa previa a la jurisdiccional. Efectivamente, las licencias administrativas responden al concepto de fiscalización previa de la Administración de determinadas actividades, se incluyen en el concepto de actos de autorización reglados, y suponen un control previo de legalidad sobre la actividad que se pretende desarrollar. En caso de discrepancia sobre la actuación en este ámbito de la Administración, el régimen del control de legalidad de la misma viene determinado por los correspondientes recursos en vía administrativa y judicial frente al propio acto, pero no se somete al control de un órgano regulador como es el TDC, pues la actuación administrativa se desarrolla en ejercicio de potestades públicas atribuidas legalmente. Por otra parte, cualquier perjuicio que derive de tal actuación administrativa, habrá de hacerse valer, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial de las Administraciones. QUINTO: Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Restaurante Garden S.L., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 25 de octubre de 1999, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 3 Centro de Documentación Judicial PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 4 RESOLUCIÓN (Expte. r 364/99 Restaurante Sevilla) PLENO Excmos. Sres.: Petitbò Juan, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Hernández Delgado, Vocal Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 25 de octubre de
- El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal D. Luis Martínez Arévalo, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 364/99 (1856/98 del Servicio de Defensa de la Competencia) incoado para resolver el recurso interpuesto por D. LUCIANO ROSCH NADAL, en representación de RESTAURANTE GARDEN S.L., contra el Acuerdo de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 19 de febrero de 1999, por el que se decretó el archivo de las actuaciones derivadas de su denuncia contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, consistentes en la denegación de licencia de apertura y orden de clausura de su restaurante. ANTECEDENTES DE HECHO
- El 30 de julio de 1998 tuvo entrada en la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia escrito de D. LUCIANO ROSCH NADAL, en nombre y representación de RESTAURANTE GARDEN S.L. (RESTAURANTE GARDEN), contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA (AYUNTAMIENTO), por presuntas prácticas restrictivas de la Competencia contrarias a la Ley 16/1989, consistentes en la denegación de licencia de apertura y orden de clausura de su restaurante, al aplicar el art. 12.20.I del Texto Refundido de las Ordenanzas del Plan General Municipal de Ordenación de Sevilla; el Plan establece, en cuanto a las condiciones específicas de edificación vinculada al uso residencial y actividades de servicios, que : "en el caso de las ventas deberán respetar una distancia mínima de cualquiera otra preexistente de 5.000 metros." 1/5
- El Plan General Municipal de Ordenación de Sevilla (PGMO) fue aprobado definitivamente el 10 de diciembre de 1987, por Acuerdo publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 5 de enero de
- En lo referente al suelo no urbanizable, y en concreto a la Regulación de los Usos y la Edificación, el art. 12.20.I h), relativo a las condiciones específicas de la edificación vinculada a cada tipo de uso, indica que las condiciones de edificación vinculada al uso residencial y actividades de servicios terciarios habrán de respetar una distancia mínima de cualquiera otra preexistente de cinco mil metros.
- Mediante el Acuerdo del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 19 de febrero de 1999, se decide el archivo de las actuaciones; dicha decisión se fundamenta de la siguiente forma : De los hechos enumerados y acreditados anteriormente, el Servicio considera que no parece desprenderse infracción alguna de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia dado que el Ayuntamiento de Sevilla ha actuado dentro de las competencias que la Ley le otorga. Por una parte, se trata de actos administrativos acordados por el Ayuntamiento en el ejercicio de sus potestades, y de acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, "Las prohibiciones del artículo 1º no se aplicaran a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley". ----------------------------------------Por otra parte, ni en la denuncia ni en la información recabada por el Servicio, hay indicios de que haya habido un tratamiento discriminatorio o abusivo que pueda sugerir la existencia de una infracción del artículo 6 de la LDC que justifique la incoación de expediente sancionador."
- El día 11 de marzo de 1999 tuvo entrada en el Tribunal de Defensa de la Competencia escrito de D. LUCIANO ROSCH NADAL, mediante el que, en nombre de RESTAURANTE GARDEN, se interponía recurso contra el anterior Acuerdo de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia.
- Tras requerir, de acuerdo con el art. 48.1 de la LDC, el informe de dicha Dirección General, el Tribunal designó, mediante providencia de 26 de marzo de 1999, ponente al Vocal D. Luis Martínez Arévalo, y acordó, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 48.3 de la LDC, la apertura del trámite de alegaciones. 2/5
- El Tribunal deliberó sobre este expediente en el Pleno del día 28 de septiembre de
- Es interesado : - RESTAURANTE GARDEN S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO
- El recurrente presenta, en primer lugar, una alegación de carácter temporal ya que, en su opinión, el Servicio se equivoca al aplicar el artículo 2.
- de la LDC según el texto vigente antes de la modificación introducida por el Real Decreto Legislativo 7/1996, de 7 de junio, cuando lo adecuado hubiera sido la aplicación del artículo actualmente vigente, que es el mismo al que se ha adicionado un segundo párrafo que reza : "Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de las Administraciones Públicas, los entes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal." Respecto a los elementos temporales de tal alegación, es necesario señalar que los acontecimientos objeto del expediente tuvieron lugar antes de la reforma de la LDC. El Plan General Municipal de Ordenación de Sevilla fue aprobado en 1987, GARDEN CENTER DEL SUR S.L. solicitó la correspondiente licencia municipal en 1993 y ésta le fue denegada en
- Es cierto que el RESTAURANTE GARDEN fue denunciado en 1997 por el AYUNTAMIENTO por carecer de la debida licencia, pero debe entenderse que la acción anticompetitiva del AYUNTAMIENTO, caso de existir, consistiría en la denegación de la licencia, no en la denuncia por carecer de dicha licencia. También es cierto que la denuncia ante el Servicio fue formulada en julio de 1998, pero debe entenderse, de acuerdo con el art. 2.3 del Código Civil, que el asunto que se dirimió ante dicho Servicio, y se dirime hoy ante el Tribunal, es si los hechos que se imputan al AYUNTAMIENTO son contrarios a la LDC, tal y como ésta estaba redactada en el momento de su comisión. En todo caso, es importante resaltar que el Servicio, en su Acuerdo de archivo, se limita a citar el párrafo 1 del art. 2.1, sin que tal cita incompleta signifique necesariamente que desconozca o considere inaplicable el resto de la LDC, incluido el segundo párrafo de dicho artículo. La aplicación parcial y arbitraria de la Ley por parte del Servicio hubiera justificado, desde luego, la estimación del recurso por parte del Tribunal, pero la simple cita incompleta de un texto legal no justifica la estimación del recurso si dicho carácter incompleto 3/5 no altera las conclusiones del razonamiento. Así ocurre en el caso que se dirime: con independencia de pronunciarse sobre su aplicabilidad a los hechos que se aducen, que exigiría, entre otras cosas, pronunciarse sobre la aplicación o no aplicación del art. 1, al que hace referencia el art. 2, a las decisiones de los Ayuntamientos, el párrafo 2 no niega la premisa fundamental establecida en el párrafo 1, limitándose a perfilar y deslindar la aplicación de dicho precepto. A su vez, aunque no lo recoja literalmente en su razonamiento, el Servicio no prescinde en absoluto del análisis de los conceptos que establece dicho párrafo segundo; por el contrario, su conclusión, tras varias diligencias encaminadas precisamente a esclarecer dicho extremo, es la de que el AYUNTAMIENTO ha actuado dentro de las competencias que la Ley le otorga. En consecuencia, el Tribunal considera que la alegación de RESTAURANTE GARDEN relativa a la inadecuada aplicación de la LDC, por supuesta omisión de la consideración del párrafo 2 del art. 2.1, no se sostiene en Derecho.
- El aspecto sustantivo que se dirime, según el recurrente, es si el AYUNTAMIENTO, al aprobar un plan urbanístico y rechazar después la solicitud de licencia de RESTAURANTE GARDEN en base a dicho plan, adoptó acuerdos o tomó decisiones en aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de dicha Ley. En ese punto, el Tribunal considera que la legislación vigente y la jurisprudencia del Tribunal son claras. En primer lugar, el Tribunal considera que el art. 1 (al que hace referencia el art. 2) no se aplica a las decisiones de los Ayuntamientos en su calidad de actos administrativos. En segundo lugar, la Ley de Bases del Régimen Local especifica las competencia de los municipios; entre ellas se señala, en el art. 25.1.d. : Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; . El art. 47.3, al regular los sistemas de votos de las Corporaciones Locales, establece el sistema de mayoría simple para los: i) planes e instrumentos de ordenación urbanística De ello resulta que el AYUNTAMIENTO se encuentra amparado por la Ley al ejercer las funciones urbanísticas de planificación y de otorgamiento de licencias para asegurar la puesta en práctica de dicha planificación. Así lo ha estimado en varias ocasiones el Tribunal, entre otras en la Resolución, de 1 de abril de 1996 (Expte. r 145/96), en la que se señala : "las decisiones o acuerdos de las Corporaciones Locales sobre concesión o denegación de tales licencias o autorizaciones, 4/5 constituyen actos administrativos sujetos a normas de derecho público, sin que pueda considerarse que, en su ejercicio, los Ayuntamientos asumen un papel de operador económico."
- Finalmente, las facultades de planificación urbanística que le otorga la Ley, colocan necesariamente al AYUNTAMIENTO en una situación singular en cuanto al diseño de dichas normas y la aplicación mediante la concesión de las oportunas licencias. En este sentido, no son aplicables al caso las alegaciones de abuso de posición de dominio, en el sentido del art. 6 de la LDC, que formula el recurrente. El señalar este hecho no significa afirmar que el AYUNTAMIENTO pueda usar arbitrariamente de las facultades que le concede la legislación vigente, por lo que procede reiterar la doctrina tradicional, expresada por ejemplo, en la Resolución, de 20 de marzo de 1998 (Expte. 419/97), de que los actos de las autoridades locales, en cuanto que actúan como reguladores, se encuentran sometidos al Derecho Administrativo y no pueden revisarse en el Tribunal, sino que han de ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez agotados los recursos administrativos.
- En consecuencia, el Tribunal entiende que son correctos los argumentos utilizados por el Servicio para acordar el archivo de las actuaciones. Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, el Tribunal. HA RESUELTO Desestimar el recurso interpuesto por D. LUCIANO ROSCH NADAL, en representación de RESTAURANTE GARDEN S.L., contra el Acuerdo del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 19 de febrero de 1999, que se confirma en su integridad. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación de esta Resolución. 5/5