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Seguridad Marítima

Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079130032006100226 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 208/2004 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: OSCAR GONZALEZ GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia Voces: • x CONVENIOS DE COLABORACIÓN x • x DEFENSA DE LA COMPETENCIA x • x ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO x Resumen: Convenios de colaboración entre una entidad de Derecho público y las Autoridades Portuarias de diversos Puertos para la realización de tareas de limpieza de las aguas interiores de los mismos. Los mismos no constituyen una práctica prohibida por la legislación en materia de defensa de la competencia. Por otra parte, en ningún caso cabría hablar de abuso de posición dominante dado que la conducta sólo abarca un porcentaje muy limitado del mercado geográfico relevante, lo que excluye la existencia de posición dominante y por ende, el abuso de la misma. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil seis. En el recurso de casación nº 208/2004, interpuesto por la Entidad ECOLMARE IBERICA, S.A., representada por el Procurador Don José Manuel Villasante García, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 26 de noviembre de 2003, recaída en el recurso nº 932/2000 , sobre conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad ECOLMARE IBERICA, S.A., contra

  1. a)la desestimación presunta por el Tribunal de Defensa de la Competencia del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de archivo de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de fecha 20 de diciembre de 1999, y
  2. b)contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (expediente 409/00), de fecha 2 de marzo de 2001, de desestimación expresa del indicado recurso de alzada, por conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia . Razonó el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que: <<"Considera el Abogado del Estado que la parte demandante carece de legitimación, porque se trata del denunciante en un procedimiento administrativo sancionador que actúa en esta vía jurisdiccional contra la decisión de archivo de la denuncia. Sin embargo, lo decisivo en esta cuestión es si puede considerarse que el demandante, como exige el artículo 19.1.
  3. a)LJCA para actuar en esta jurisdicción, ostenta un derecho o un interés legítimo, entendido este último en el amplísimo sentido que lo hace la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años, así, por todas, las STC 7/2001, de 15 de enero y 120/2001, de 31 de 1 Centro de Documentación Judicial octubre y STS de 28 de enero de 1999 (RJ 1999\571). Muy resumidamente, puede decirse que el concepto de interés legítimo se presenta hoy en nuestra jurisprudencia con un sello distintivo que permite reconocer su existencia y amparar el ejercicio de la acción fundada en él, consistente en que con el ejercicio de la acción se obtenga (o se pueda obtener) un beneficio. Este beneficio, que comenzó siendo económico, ha ido experimentando, a la par que el mismo concepto de legitimación, una ampliación progresiva, admitiéndose en la actualidad, como encaminada a obtener un beneficio, la defensa de intereses morales o de vecindad, o puramente de carrera o profesionales. Los límites hoy de este desarrollo de la legitimación se encuentran en que no se considera interés legítimo el mero interés por la legalidad. En nuestro caso, parece claro que ECOLMARE no actúa únicamente en interés de defensa de la legalidad, procurando la sanción de quien considera infractor de las normas de defensa de la competencia, sino que cabe sostener que también existe en su actuación un interés legítimo de orden económico, al buscar la cesación de la actividad de un ente público en el mercado de limpieza de aguas interiores de los puertos, lo que podría significar un incremento del volumen de negocio de las empresas que, como la recurrente, actúan en dicho mercado. Finalmente, el interés legítimo, de orden económico, de la parte recurrente se evidencia en la pretensión incluida en la demanda de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la pérdida de negocio que la actividad de la denunciada -contraria a la ley, en su opinión- le ha ocasionado. Finalmente, para despejar cualquier duda que pudiera tener la Sala, hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la primera de las sentencias antes citadas, y en relación concretamente con la legitimación activa, señala que los órganos jurisdiccionales deben interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio "pro actione". [...] Una primera aproximación a las cuestiones que plantea la demanda exige alguna consideración sobre el marco normativo que rige la actuación de la entidad de derecho público denunciada por prácticas contrarias a la competencia. Ya se ha dicho que SASEMAR es una entidad de derecho público, creada por el artículo 89 LPEMM . El artículo 90 LPEMM se refiere al objeto de esta entidad pública empresarial diciendo que le corresponde la prestación de servicios de búsqueda, rescate y salvamento marítimo, de control y ayuda del tráfico marítimo, de prevención y "lucha contra la contaminación del medio marino", de remolque y embarcaciones auxiliares, así como la de aquellos complementarios de los anteriores. Para la Sala la limpieza de las aguas interiores de los puertos tiene perfecto encaje en la actividad de lucha contra la contaminación del medio marino y servicios complementarios. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 40/1998, de 19 de febrero , citada por la parte actora en defensa de sus tesis, declaró la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la LPEMM, pero no alcanzó tal declaración a los artículos 89 y 90 que acabamos de comentar, sino que, al contrario, el TC, especialmente en el FD 50, se pronuncia expresamente sobre la conformidad con la CE de dichos preceptos, entendidos conforme con el orden constitucional de competencias, esto es, siempre que se interpreten en el sentido de que no implican la asunción por parte del Estado de las competencias ejecutivas que hayan asumido los Estatutos de Autonomía. [...] Por lo que se refiere a la realización de prácticas anticompetitivas contrarias al artículo 1 LDC , hay que tener presente, como primera cuestión, que cualquiera que sea la calificación de los convenios celebrados entre SASEMAR y las Autoridades Portuarias, por los que la codemandada ejerce actividades de limpieza de aguas interiores, debemos analizar si tales acuerdos están amparados por alguna ley, ya que por disposición del artículo 2.1 de la LDC las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una ley. El artículo 6 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , prevé que la Administración General y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias. Por su parte, el artículo 3.1.
  4. c)del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , excluye expresamente a dichos convenios de colaboración de su ámbito de aplicación. Por tanto, la entidad pública SASEMAR ha celebrado unos convenios de colaboración con las Autoridades Portuarias de Valencia, Algeciras, Las Palmas, Melilla, Cartagena y Villagarcía de Arousa, a lo que está autorizada por el artículo 6 de la ley 30/1992 , para el ejercicio de actividades que constituyen su 2 Centro de Documentación Judicial objeto ( artículo 90 LPEMM ), los cuales quedan al margen de la regulación de la contratación administrativa ( artículo 3.1.
  5. c)del RD Legislativo 2/2000 . De esta forma, la actividad realizada SASEMAR se desarrolla bajo la cobertura legal que se ha citado, que impide en todo caso -por disposición del artículo 2 LDC - la aplicación de las prohibiciones del artículo 1 LDC . [...] En cuanto a la infracción del artículo 6 LDC , no cabe en este caso hablar de abuso de posición dominante por SASEMAR por diversas razones. La primera, porque conceptualmente el abuso de posición de dominio es una conducta individual de una empresa, mientras que en este caso hemos visto que la actividad que desarrolla SASEMAR, objeto de denuncia, se realiza en virtud de convenios de colaboración con distintas Autoridades Portuarias, esto es, estamos en presencia de acuerdos entre dos personas jurídicas, que únicamente podrían ser constitutivos de una práctica anticompetitiva concertada, lo que nos lleva al ámbito de aplicación del artículo 1 LDC que ya ha quedado descartado. Sin perjuicio de lo anterior, es conocido que la primera condición para que podamos hablar de abuso de posición dominante es que la empresa o entidad de que se trate tenga una posición dominante en un determinado mercado. En este caso, la investigación realizada por el SDC descarta la existencia misma de la posición dominante. En la delimitación del mercado geográfico de referencia, se comprobó por el SDC que SASEMAR únicamente desarrolla su actividad de limpieza de aguas interiores en los puertos de Valencia, Algeciras, Las Palmas, Melilla, Cartagena y Villagarcía de Arousa, es decir, en 6 de los 46 puertos incluidos en la lista de puertos de interés general del Anexo LPEMM, modificado por el artículo 79 de la ley 24/2001, de 27 de diciembre . La parte actora no ofrece ningún razonamiento para considerar incorrecta la delimitación geográfica y de producto del mercado relevante efectuada por el SDC en este caso, de forma que, con tal referencia, por mucha que sea la amplitud que demos al concepto de posición dominante, no puede predicarse tal situación de la empresa o entidad que únicamente opera en el 7,6% del mercado de que se trate. [...] Por lo que se refiere, finalmente, a la infracción del artículo 7 LDC , no indica el demandante en qué consiste y cómo se concreta tal infracción. El artículo 7 LDC atribuye competencia al TDC para conocer de los actos de competencia desleal, que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público, debiendo entenderse por tales actos de competencia desleal los contrarios a la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD). La LCD tipifica los actos de competencia desleal en sus artículos 6 a 17 (actos de confusión, de engaño, obsequios, actos de denigración, etc), sin que el demandante explique cual de dichos actos imputa a SASEMAR. A falta de mayor concreción, la Sala entiende que la conducta de SASEMAR que se ha examinado no constituye el acto prohibido por el artículo 15 LCD , de prevalerse de una ventaja competitiva, porque no ha quedado acreditado que por SASEMAR se haya incurrido en la infracción de norma alguna, ya que actúa en el marco de sus competencias legales, como antes hemos señalado, ni tampoco puede afirmarse que la entidad pública denunciada haya infringido la "cláusula general" del artículo 5 LCD , que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe , pues no se aprecia cual pueda ser ese comportamiento contrario a la buena fe, entendida en sentido objetivo, esto es y de conformidad con el artículo 7 del Código Civil , contrario a la buena fe que opera como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. Por todo lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución del TDC impugnada">>. SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad ECOLMARE IBERICA, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente ( ECOLMARE IBERICA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 13 de febrero de 2004, el escrito de 3 Centro de Documentación Judicial interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación: 1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra
  6. d)del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la Ley 27/92, de 24 de noviembre , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y, en particular, de los arts. 89 y 90, de acuerdo con la interpretación dada por la sentencia 40/98, de 19 de febrero, del Tribunal Constitucional . 2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra
  7. d)del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la Ley 16/1989 , de Defensa de la Competencia, en particular sus arts. 1, 6 y 7 y del art. 38 de la Constitución . Terminando por suplicar dicte sentencia por la que estimando el recurso por los motivos desarrollados, case la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que:
  8. a)Se declare la no conformidad a Derecho de la desestimación por el Tribunal de Defensa de la Competencia, mediante resolución expresa de 2.3.2001, del recurso interpuesto en fecha 14.1.00, contra el acuerdo de archivo de 20.12.99 de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia de la denuncia formulada contra la Sociedad Estatal de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR) y Remolques Marítimos, S.A. (REMASA), por infracción de los artículos 25 y 31 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, anulándola totalmente;
  9. b)Se declare expresamente que las mencionadas Sociedades han incurrido en la realización de las prácticas anteriormente mencionadas restrictivas de la competencia y contrarias a la Ley 16/1989, de 17 de julio , de Defensa de la Competencia, y demás normas concordantes, ordenándoles el cese inmediato de las mismas;
  10. c)Se declare la adopción de las medidas que sean necesarias para el pleno restablecimiento de los derechos de ECOLMARE IBÉRICA, S.A. en la realización de las actividades de limpieza y descontaminación de las aguas marinas y terrestres, así como las complementarias de análisis, control de la limpieza y salubridad de las aguas y cualquier otra actividad de lucha anti-polución en el medio marino, que le son inherentes; y
  11. d)Se declare el derecho de la recurrente al resarcimiento de los daños y perjuicios que le haya ocasionado la realización por parte de SASEMAR Y REMASA de las anteriores prácticas, declarando que son SASEMAR y REMASA las obligadas a la indemnización de dichos daños y perjuicios, condenándolas a la misma, y estableciendo las bases para la determinación de su cuantía, quedando diferida la concreción definitiva de su cuantía al periodo de ejecución de sentencia. CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 14 de junio de 2005, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 7 de julio de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fechas 30 de septiembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente. QUINTO.- Por providencia de fecha 1 de febrero de 2006, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de junio siguiente, en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (SASEMAR), que es una entidad de derecho público creada por el artículo 89 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, suscribió convenios de colaboración con las Autoridades Portuarias de los Puertos de Valencia, Algeciras, Las Palmas, Melilla, Cartagena y Villagarcía de Arousa, para realizar las tareas de limpieza de las aguas interiores de dichos puertos, tareas que ejecuta por sí misma o a través de su sociedad instrumental REMOLQUES MARÍTIMOS S.A. (REMASA), por un precio inferior a la mitad o a la tercera parte de su coste o, en ocasiones, por ningún precio. La sociedad ECOLMARE IBÉRICA S.A., dedicada a la actividad de explotación y venta de embarcaciones antipolución, y a la lucha contra la polución en el medio marítimo, denunció ante el Servicio de Defensa de la Competencia a SASEMAR y REMASA por la realización de conductas contrarias a los 4 Centro de Documentación Judicial artículos 1, 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). El Servicio de Defensa de la Competencia, tras una información reservada, archivó la denuncia, y contra esta resolución se interpuso recurso ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, el cual, primero presuntamente y después de forma expresa, lo desestimó. Frente a estas resoluciones se interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que, tras su tramitación conjunta, fueron desestimados. La Sala, después de reconocer la legitimación de la entidad recurrente, que había sido puesta en entredicho por el Abogado del Estado, fundamentó su fallo en que:
  12. a)No se producen las prácticas anticompetitivas contrarias al artículo 1 LDC , puesto que la actividad de SASEMAR se desarrolla bajo la cobertura legal del artículo 6 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre (LPAC ), que permite la celebración de convenios de colaboración con los órganos de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, que están excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas - art 3.1.
  13. c)del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio -, y, por tanto no sujetos a la prohibición del art. 1 LDC, conforme a su artículo 2 .
  14. b)No hay infracción del artículo 6 LDC , porque, en primer lugar, se está en presencia de acuerdos entre dos personas jurídicas que únicamente podrían ser constitutivos de una práctica anticompetitiva concertada del art. 1 que ya ha sido descartada, y, en segundo término, porque falta la condición primera para que se produzca este supuesto, que es que exista una posición de dominio, que no se da en este caso, pues en el mercado geográfico de referencia, que es el nacional, hay 46 puertos de interés general, de los que en sólo 6 desarrolla SASEMAR su actividad, lo que representa un 7,6% del mercado de que se trata.
  15. c)No se ha concretado por la recurrente en que tipo de competencia desleal de los previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD ), ha incurrido la denunciada, entendiéndose que no constituye el prohibido por el art. 15 LCD , de prevalerse de una ventaja competitiva, ni del artículo 5, pues SASEMAR actúa al amparo de sus competencias legales, ni su comportamiento resulta contrario a la buena fe, entendida en sentido objetivo, esto es, de conformidad con el art. 7 del Código Civil , como contrario a la buena fe que opera como límite en el ejercicio de los derechos subjetivos. Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que pueden ser resumidos de la siguiente forma: En su primer motivo de casación aduce la parte recurrente que SASEMAR y REMASA no son competentes para realizar las actividades de limpieza de las aguas interiores de los puertos españoles, ya que según las sentencias del Tribunal Constitucional 13/98 y 16/97 , el Estado carece de competencias ejecutivas de lucha contra la contaminación del medio marino, y por lo tanto no pudo transferirlas o encomendarlas a esas entidades, al corresponder, conforme a los art. 66 y 67.1 de la Ley 27/1992 , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPMM), a las Autoridades Portuarias, debiendo entenderse la atribución que a las mismas realiza el art. 90 de dicha Ley en el sentido que le da el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/98, de 19 de febrero , en la que se señala que en materia de protección de medio ambiente marino el Estado no se ha reservado sino la competencia de legislación básica. De esta forma, añade, la cobertura del art. 2 LDC que a la actividad de la denunciada da la sentencia recurrida desaparece, puesto que las mencionadas entidades están desarrollando una actividad sin dicho apoyo, y por lo tanto incursa en el artículo 1. Partiendo de la anterior consideración, alega en su segundo motivo que la realización de esa actividad de limpieza a un precio inferior a la mitad o a la tercera parte de su coste o, en ocasiones, por ningún precio, es una actividad de las que prohibe el art. 1 LDC , es abusiva de la posición de dominio que ostenta SASEMAR contraria al art. 6 , y vulneradora del principio de buena fe. Añade que se lesiona el principio de libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la Constitución , pues los poderes públicos no pueden realizar en condiciones más ventajosas la misma actividad que las empresas privadas porque incurrirían en competencia desleal en virtud del principio de subsidiariedad, al actuar en situación de privilegio respecto de dichas empresas con prevalimiento de las subvenciones que el Estado les otorga. A parte de su pretensión de nulidad, la parte recurrente solicita la adopción de medidas necesarias para el restablecimiento de sus derechos en la realización de las actividades de limpieza y descontaminación de las aguas marinas y terrestres, y sus complementarias de análisis, control de la limpieza y salubridad de las aguas y cualquier otra actividad de lucha anti-polución en el medio marino que le son inherentes, y que se declare el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios que se le hayan 5 Centro de Documentación Judicial ocasionado con las actividades de las empresas denunciadas, estableciendo las bases para determinar su cuantía, quedando diferida la concreción definitiva al período de ejecución de sentencia. SEGUNDO.- La recurrente considera que la protección que se deriva del art. 2 de la LDC que le permitiría realizar las conductas prohibidas por el art. 1º, cuando se amparen en una norma, no es aplicable, pues los artículo 89 y 90 LPMM sólo atribuyen al Estado en relación con el medio ambiente marino competencias de legislación básica y coordinación de la lucha contra la contaminación del mismo, pero no aquellas otras de ejecución y gestión que corresponden a las Comunidades Autónomas y a las Autoridades Portuarias, y, por lo tanto, la actividad que desarrolla SASEMAR y REMASA no tendría esa protección normativa. Tal argumentación tiene un primer defecto, como acertadamente señala el Abogado del Estado en su escrito de oposición, y es que el apoyo que en la sentencia recurrida se da a esa actividad no lo obtiene de esos preceptos sino del artículo 6 LPAC , que permite la celebración de convenios de colaboración con los órganos de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, que están excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -art 3.1.
  16. c)del RD Legislativo 2/2000 de 16 de junio -, y, por tanto no sujetos a la prohibición del art. 1 LDC, conforme a su artículo 2 . Esto en casación tiene una irremediable consecuencia, pues aunque se aceptase la tesis de la recurrente y se entendiese que la conducta prohibida no está amparada por los artículos 89 y 90 LPMM , siempre subsistiría el argumento de la sentencia recurrida que no ha sido atacado, y el recurso sería improsperable, ya que incluso para las conductas de los artículos 6 y 7 LDC , el Tribunal de instancia se apoya en el amparo legal de la actividad. TERCERO.- Si examinamos, a mayor abundamiento, la normativa aplicable el recurso contenida en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre , de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPMM), también tendría que ser desestimado. La LPMM en su artículo 1º incluye entre sus objetivos "determinar y clasificar los puertos e instalaciones marítimas que sean competencia de la Administración del Estado", y "regular la prestación de servicios en dichos puertos". Por su parte, el artículo 5 define los Puertos de interés general, que son de titularidad estatal, y su art. 6.1.
  17. f)considera como marina mercante "la prevención de la contaminación producida desde buques, plataformas fijas y otras instalaciones que se encuentren en aguas situadas en zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción y la protección del medio ambiente marino". El art. 35 configura a las Autoridades Portuarias como "Entidades de Derecho Público de las previstas en el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria , con personalidad jurídica y patrimonios propios independientes de los del Estado, y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines". El artículo 67.1 indica que "la prestación de los servicios portuarios podrá ser realizada directamente por las Autoridades Portuarias o mediante gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes, siempre que no implique ejercicio de autoridad". incluyendo el art. 87 como servicio público "la lucha contra la contaminación del medio marino". En el marco de esta normativa, no hay inconveniente que las Autoridades Portuarias, con el fin de llevar a cabo los servicios públicos que le están encomendados, pueda celebrar convenios con Entidades como SASEMAR, que según la propia LPMM tiene como objetivo art. 90 " la prevención y lucha contra la contaminación del medio marino". Se trata de convenios de cooperación celebrados dentro del ámbito del Convenio Marco de Colaboración entre el Ente Público Puertos del Estado y SASEMAR, firmado en 1995 , y otros Convenios de análoga naturaleza, que forman parte del Plan Nacional de Servicios de Salvamento de la Vida Humana en la Mar y de la Lucha contra la Contaminación del Medio Marino 1998-2001. Estos convenios tienen por tanto la protección que les otorga el artículo 2 LDC . Desde otro punto de vista, como se señala en la sentencia no puede considerarse inmersa en abuso de posición dominante una conducta que solo abarca un porcentaje muy limitado del mercado geográfico relevante, que a todos los efectos es el mercado nacional, compuesto de 46 Puertos de interés general, en el que la entidad denunciada sólo opera en 6 de ellos, con un porcentaje sobre el total del 7,6%. Esto quiere decir que si no hay posición dominante no puede hablarse de abuso, ya que es fundamental para que la conducta prevista en el art. 6 LDC sea perseguida, que el que la ejercita se encuentre en posición de dominio. 6 Centro de Documentación Judicial En último término, siguen sin especificarse cuál de las conductas previstas en la LCD se consideran infringidas, lo que impide que en esta casación se pueda apreciar que la actividad de la empresa SASEMAR esté desarrollando una competencia desleal, cuyo marco debe concretarse a alguna de las tipologías previstas en los artículos 5 y siguientes. CUARTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente. En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY, FALLAMOS Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 208/2004, interpuesto por la Entidad ECOLMARE IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 26 de noviembre de 2003, recaída en el recurso nº 932/2000 ; con condena a la parte recurrente en las costas del mismo. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. 7 RESOLUCIÓN (Expte. R 409/00, Seguridad Marítima) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Hernández Delgado, Vocal Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 2 de marzo de 2001 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 409/00, 1967/99 del Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, el Servicio, SDC), de recurso interpuesto por ECOLMARE IBÉRICA S.A. contra el Acuerdo del Servicio, de 20 de diciembre de 1999, que archivó las actuaciones seguidas por su denuncia contra la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR) y contra la empresa Remolques Marítimos S.A. (REMASA) por presuntas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en realizar, sin competencias para ello, actividades de limpieza de aguas marítimas y lucha contra la contaminación del medio marino, con infracción de los artículos 1, 6 y 7 de dicha Ley. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 12 de Marzo de 1999 D. Tomás Gui Moré, en nombre y representación de ECOLMARE IBÉRICA, S.A., (en adelante ECOLMARE), formuló denuncia ante el Servicio contra la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA (en adelante SASEMAR) y contra REMOLQUES MARÍTIMOS S.A., (en adelante REMASA) por supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio (BOE del 18), de Defensa de la Competencia (LDC). 1/8 Según la denuncia, las empresas SASEMAR y REMASA incurren en una conducta restrictiva al realizar, sin tener competencia para ello, la limpieza de las aguas marítimas y la lucha contra la contaminación del medio marino en los puertos de Valencia, Melilla y Villagarcía de Arousa, Considera ECOLMARE que SASEMAR, al ser una entidad pública, no tiene competencias ejecutivas en la limpieza de las aguas marítimas y en la lucha contra la contaminación del medio marino. De acuerdo con su argumento el Estado tendría competencias en materia de coordinación y legislación básica, pero no competencias ejecutivas que estarían transferidas a las Comunidades Autónomas. Según la empresa denunciante, REMASA, al ser sociedad instrumental de SASEMAR, infringe también la LDC. 2. Tras la información reservada prevista por el artículo 36.2 LDC, el Director del Servicio, por Acuerdo de 29 de diciembre de 1999, dispuso el archivo de las actuaciones con las siguientes consideraciones: “La LPMM atribuye al antiguo Ministerio de Obras Públicas y Transportes la limpieza de las aguas marítimas y la lucha contra la contaminación del medio marino (art. 86.2) y otorga dichas competencias a SASEMAR asignándole el material de la Marina Mercante (arts. 90 y 97), material entre el que se encuentra las cuatro embarcaciones con las que realiza la actividad objeto de la denuncia” “SASEMAR realiza la limpieza de las aguas marítimas y la lucha contra la contaminación del medio marino a través de la celebración de Convenios de Colaboración con las Autoridades Portuarias en virtud de las competencias que tiene atribuidas la Administración por el art. 6 de la LRJAP y PAC . Estos Convenios tienen la particularidad de no estar sometidos a la Ley 13/95, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) (art. 3.1.d. de LRJAP y PAC).” “En la actualidad, SASEMAR, tiene vigentes tres Convenios de Colaboración con distintas Autoridades Portuarias : Valencia (Diciembre de 1997), Villagarcía de Arousa (Marzo de 1999) y la Ciudad Autónoma de Melilla (Junio de 1996). También realiza la limpieza de los puertos de Las Palmas desde el 1 de Agosto de 1989 y de Algeciras desde el 1 de enero de 1991. En cuanto a las competencias que la LPMM atribuye a la Administración del Estado se encuentra la competencia exclusiva sobre los puertos de interés general en virtud de lo dispuesto en el art. 149.1.20 de la Constitución (art. 10.1).Conviene destacar que los tres puertos en los que 2/8 existe un Convenio de Colaboración vigente y que son motivo de la denuncia, se encuentran dentro de dicha clasificación. Cuando SASEMAR suscribe los Convenios de Colaboración, su función ha sido la propia de una Administración Pública basada en el Principio de Cooperación de las Administraciones Públicas. En particular los Convenios de Colaboración objeto de esta denuncian se firman con el fin de cooperar aprovechando las sinergias de actividades complementarias que se han establecido en el Convenio Marco de Colaboración entre el Ente Público Puertos del Estado y SASEMAR. Dicho Convenio Marco se firmó en 1995 y forma parte del Plan Nacional de Servicios de Salvamento de la Vida Humana en la Mar y de la Lucha contra la Contaminación del Medio Marino 1998-2001. En efecto, en la elaboración del mencionado Plan Nacional se tuvieron en cuenta según se establece en el Marco Normativo del mismo, además del Convenio Marco de Colaboración Ente Público Puertos del Estado y SASEMAR, otros convenios, como es el Convenio de Colaboración Ciudad Autónoma de Melilla- SASEMAR y diversa normativa aplicable de carácter nacional como son la Leyes Orgánicas por las que se crean los Estatutos de Autonomía de Cataluña, de Galicia y de la Comunidad Valenciana entre otros. Por tanto, no es posible enjuiciar los Convenios de Colaboración como constitutivos de una conducta prohibida por la LDC, ya que éstos son el resultado de la cooperación entre dos administraciones cuyos objetivos vienen establecidos en una actuación administrativa anterior como es el Plan Nacional.” 3. Con fecha 14 enero de 2000 tuvo entrada en el Tribunal el recurso de ECOLMARE contra el referido Acuerdo de archivo y por Providencia de 26 de enero de 2000 se puso de manifiesto el expediente al interesado concediéndole plazo para la formulación de las alegaciones que estimase pertinentes. 4. Las alegaciones de ECOLMARE se recibieron en el Tribunal el 15 de febrero de 2000 y el 7 de junio de 2000 se recibió un nuevo escrito solicitando del Tribunal la pronta resolución del recurso. 5. El 28 de noviembre de 2000 se recibió un escrito de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional interesando la remisión del expediente por haber interpuesto ECOLMARE el recurso contencioso-administrativo nº 932/2000 contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso ante este Tribunal. 3/8 6. Con fecha 26 de diciembre se remitió a la Audiencia copia compulsada del expediente y no el original por estar aún pendiente la Resolución de este Tribunal. 7. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en sus sesiones plenarias de 13 y 20 de febrero de 2001, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 8. Es interesado: - ECOLMARE IBÉRICA, S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Los recursos contra el archivo de las actuaciones realizadas al amparo del artículo 36.2 LDC han de resolverse limitándose a decidir si resulta acertada la decisión del Servicio de no abrir expediente porque los datos de que disponía eran suficientes para afirmar que no hay indicios racionales de conductas que vulneren alguna de las prohibiciones incluidas en la LDC. 2. Fundamenta el recurrente su escrito de recurso en que el Servicio “no debería haber entrado en el examen de cuestiones competenciales pertenecientes al orden contencioso-administrativo, sino que debería haber examinado, para decidir sobre la incoación del expediente, si las conductas denunciadas realizadas por SASEMAR y REMASA presentan “indicios” de vulneración de las normas de la LDC , ha hecho justamente lo contrario”. Según el recurrente, el Servicio, sin examinar las conductas denunciadas, se ha limitado a archivarlo por considerar que las entidades denunciadas tienen cobertura legal suficiente. Sin embargo, la denuncia se refería a que la conducta de SASEMAR/REMASA elimina totalmente la competencia al prestar sus servicios gratis en los puertos donde opera y esto es lo que el SDC no ha investigado. Como el Estado carece de cobertura legal para la actividad de limpieza de las aguas interiores de los puertos, sean o no de interés general, la actividad de SASEMAR, al prestar sus servicios en varios puertos de forma gratuita o a precio inferior al coste, infringe el artículo 1 LDC, al hacerlo desde una posición de dominio, infringe el artículo 6 LDC y, al hacerlo prevaliéndose de su condición de entidad pública, vulnera el artículo 7 LDC. 4/8 3. La Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y Marina Mercante (LPEMM) tiene por objeto, entre otros, la determinación de los Puertos en los que el Estado tiene competencia y la regulación en ellos de la prestación de servicios (artículo1). En su artículo 5 define los Puertos de interés general sobre los que la Administración del Estado tiene competencia exclusiva. Define la prevención de la contaminación como función de la Marina Mercante en el artículo 6.1.f, crea las entidades de derecho público Puertos del Estado (artículo 24) y Autoridades Portuarias (artículo 35) y establece el régimen de prestación de servicios portuarios en su artículo 67. En el artículo 87 define el salvamento de la vida humana en la mar y de la lucha contra la contaminación del medio marino como servicio público que deberá prestarse por la Administración del Estado y por las restantes Administraciones Públicas competentes y en el artículo 89 crea SASEMAR como entidad de derecho público, definiendo su objeto en el artículo 90. Por último, a los efectos que interesan en este expediente, el artículo 100 dispone la incorporación al patrimonio de SASEMAR de la totalidad de las acciones de REMASA. La Sentencia 40/1998 del Tribunal Constitucional recaída ante los recursos de las Comunidades Autónomas de Baleares, Galicia, Cataluña y Canarias contra la LPEMM, aunque declaraba inconstitucionales los artículos 4, 87.3, 21.4 y 62.2, expresamente declaraba que el artículo 6.1.
  18. f)no vulnera el orden constitucional de competencias interpretado en el sentido que se expresa en el fundamento jurídico 56. En dicho fundamento jurídico se señala que, si bien resulta un exceso denominar marina mercante (sobre la que el Estado tiene competencia exclusiva) a la protección del medio ambiente marino, puesto que podría servir para que el Estado asumiese competencias de protección del medio ambiente que corresponden a las Comunidades Autónomas, el precepto puede ser entendido como una norma de organización interna de las competencias que corresponden al Estado. En el fundamento jurídico 55 se utilizan análogas consideraciones con respecto al objeto de SASEMAR, definido en el artículo 90 LPEMM, repitiendo la distinción entre las competencias de las Comunidades Autónomas que el Estado no puede asumir y las que al Estado corresponden y que sí pueden organizarse de la forma establecida en la LPEMM. Por todo ello, considera el Tribunal que, pese a que algunos de sus artículos hayan sido declarados inconstitucionales por entrar en conflicto con las competencias de las Comunidades Autónomas, la LPEMM 5/8 constituye el respaldo legal de la gestión por las Autoridades Portuarias de los servicios portuarios en los puertos de interés general y de la actividad de SASEMAR. 4. Cuando el recurrente sostiene que “la limpieza de las aguas interiores de los puertos es función de las Autoridades Portuarias que la encomiendan mediante concurso, publicidad y concurrencia a las empresas privadas, como dispone expresamente la Ley de Puertos” está admitiendo la competencia de dichas autoridades para ejercer tal función, pero no está teniendo en cuenta todas las posibilidades que el artículo 67 LEPM otorga a las Autoridades Portuarias para la prestación de los servicios portuarios, algunas de las cuales, como los convenios de colaboración entre Administraciones y programas conjuntos regulados en los artículos 6 y 7 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC), no precisan la convocatoria de concursos ni publicidad ni concurrencia de empresas privadas. En efecto, el artículo 67 de la LPEMM faculta a las Autoridades Portuarias a la prestación directa de los servicios portuarios o mediante gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes y el artículo 3.1.c de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) establece que quedan fuera de su ámbito los convenios de colaboración que celebre la Administración del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí. De esta forma, los convenios establecidos entre SASEMAR, Autoridades Portuarias, CCAA y Autoridades locales, sin publicidad ni concurrencia de empresas privadas, encuentran una amplia cobertura legal en las LRJAPPAC, LPEMM y LCAP. 5. Con respecto a las conductas de SASEMAR denunciadas como infracciones de la LDC no cabe duda de que, con el marco legal antes estudiado, sólo pueden ser encuadradas en el artículo 1 LDC ya que no se trata de conductas unilaterales de abuso de posición de dominio, sino de conductas convenidas en las que forzosamente las Autoridades Portuarias han de tomar parte. Por otra parte, sería difícil atribuir posición de dominio a la empresa denunciada en el mercado relevante definido por el recurrente (SASEMAR actúa solamente en seis de los cuarenta y seis puertos de interés general) y tampoco aparece el elemento objetivo de mala fe que permita imputar estas conductas por infracción del artículo 7 LDC. 6/8 El Tribunal considera que el SDC ha investigado suficientemente las conductas denunciadas al requerir, obtener y examinar los convenios de colaboración( folios 474-497 y 590-595 del expediente SDC) de SASEMAR con las Autoridades Portuarias de Valencia, Melilla, Cartagena y Villagarcía de Arosa y con distintas Autoridades Autonómicas y Municipales, convenios que constituyen el marco en el que se desarrollan las actividades denunciadas y que ha procedido correctamente al archivar las actuaciones tras comprobar que, en virtud del artículo 2 LDC, las prohibiciones del artículo 1 LDC no pueden aplicarse a los mencionados convenios entre SASEMAR y las Autoridades Portuarias ya que resultan de la aplicación de las Leyes mencionadas. Procede, en consecuencia, confirmar el Acuerdo de archivo y desestimar el recurso. 6. No obstante, tras desestimar el recurso, desea el Tribunal expresar que si bien resulta razonable que la Administración utilice para desarrollar las funciones que legalmente tiene encomendadas los medios propios de que ya dispone - y que en el caso a que se refiere este expediente se reducen a un número limitado de embarcaciones especializadas en la limpieza de aguas marinas- considera que la ampliación de estos medios con subvenciones públicas no debería realizarse sin tener en cuenta la existencia de los medios actuales y potenciales de las empresas privadas con la misma especialización ya que, por una parte, se podría llegar a poner en peligro la viabilidad de estas empresas privadas y, por otra, estaría renunciando la Administración a los beneficios que la libre competencia puede aportar en términos de eficacia y ahorro de recursos. VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO 1. Desestimar el recurso interpuesto por ECOLMARE IBÉRICA S.A. contra el Acuerdo del Director del Servicio de Defensa de la Competencia, de 20 de diciembre de 1999, que archivó las actuaciones seguidas por su denuncia contra la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima (SASEMAR) y contra la empresa Remolques Marítimos S.A. (REMASA), confirmando en todos sus términos dicho Acuerdo. 7/8 2. Remitir copia compulsada de esta Resolución a la Sección Sexta de la Audiencia Nacional para su incorporación al recurso contenciosoadministrativo nº 932/2000 interpuesto por el recurrente Ecolmare Ibérica S.A. contra la desestimación presunta de este recurso administrativo. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 8/8

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