Ayuntamiento de Villamartín

Centro de Documentación Judicial Roj: SAN 2627/2003 Id Cendoj: 28079230062003100370 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 839/2000 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso contencioso-administrativo Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a once de noviembre de dos mil tres. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Dª Cecilia , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Teresa Marcos Moreno, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 de abril de 2000, siendo la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo por Dª Cecilia , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Teresa Marcos Moreno, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 de abril de 2000, solicitando a la Sala, se declare la nulidad del acto impugnado. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando a tal fin lo que estimó oportuno, e igualmente hizo la codemandada. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, tenidos por reproducidos los documentos y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veintinueve de octubre de dos mil tres. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administratativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 de abril de 2000, por la que se confirma el archivo de las actuaciones acordado por el Servicio de Defensa de la Competencia de 17 de enero de 2000, iniciadas frente al Ayuntamiento de Villamartín por prácticas restrictivas de la libre competencia, en virtud de escrito presentado por la hoy actora. 1 Centro de Documentación Judicial Las referidas prácticas imputadas consisten en la modificación de un contrato administrativo para la explotación del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable del Ayuntamiento de Villamartín. SEGUNDO: Previamente al análisis de la cuestión planteada conviene recordar: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio dispone: " Se prohibe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional, y en particular los que consistan en...". En cuanto al artículo 6 del mismo Texto Legal, tipifica el abuso de posición de dominio. B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas...". En su párrafo segundo el citado precepto establece criterios de graduación de las sanciones atendiendo a la importancia de la infracción. Del primero de los preceptos citados resulta: 1) La actividad prohibida lo es cualquier acuerdo o conducta tendente a falsear la libre competencia. 2) El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. 3) La conducta ha de ser apta para impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional. Del segundo de los preceptos citados resulta, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido mediante la explotación de la posición de dominio o la realización de la practica anticompetitiva, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto o la explotación de tal posición, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. La reforma operada por Ley 52/1999 no afecta en nada la regulación contenida en los artículos 1 y 6 en lo que aquí interesa respecto a la tipificación de la conducta. Tampoco afecta la citada reforma al artículo 10, pues aún cuando se añaden dos números, no se alteran los antes transcritos que son los de aplicación - tampoco se incide en aspectos relevantes a este recurso en la posterior reforma -. Pues bien, el problema de autos parte del análisis de las competencias ejercidas por el Ayuntamiento a la luz del artículo 2 de la Ley 16/1989, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 7/1996 en cuanto incluye en el ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia los supuestos de ejercicio de potestades administrativas no amparadas legalmente. TERCERO: La Administración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica - con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública -. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada en los razonamientos de la Resolución objeto de este recurso. En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la actuación pública y privada de la Administración justifica el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúa con sometimiento a Derecho Privado; si bien, actuando en ejercicio de las funciones que le viene atribuida por Ley, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/

1. Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, es determinar qué competencias actúa el Ayuntamiento denunciado, esto es, debe establecerse si la conducta objeto de autos se siguió en ejercicio 2 Centro de Documentación Judicial del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia - y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa -, pero otra cosa es, cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada. CUARTO: Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de las cuestiones enunciadas: naturaleza y alcance de las funciones actuadas. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: la afirmación de que el comportamiento del Ayuntamiento lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo, nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera el artículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello que la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuación discutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta carecería de la cobertura del precepto citado. Pues bien, como correctamente se recoge en la Resolución impugnada, la competencia en el suministro de agua, vienen atribuidas a los Entes Locales por la Ley de Bases del Régimen Local y tal prestación de servicio puede realizarse de manera directa o indirecta, siendo el contrato que nos ocupa un instrumento jurídico para la gestión indirecta del servicio, siendo tales decisiones relativas a la gestión del servicio que nos ocupa, impugnables mediante el correspondiente recurso en vía administrativa previa a la jurisdiccional (artículos 25, 26 85 y 86 de la citada Ley de Bases). Efectivamente, en caso de discrepancia sobre la actuación en este ámbito de la Administración, el régimen del control de legalidad de la misma viene determinado por los correspondientes recursos en vía administrativa y judicial frente al propio acto, pero no se somete al control de un órgano regulador como es el TDC, pues la actuación administrativa se desarrolla en ejercicio de potestades públicas atribuidas legalmente. Por otra parte, cualquier perjuicio que derive de tal actuación administrativa, habrá de hacerse valer, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial de las Administraciones. QUINTO: Todo lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Cecilia , y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Teresa Marcos Moreno, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 de abril de 2000, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus extremos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 3 RESOLUCIÓN (Expte. r 414/00, Ayuntamiento de Villamartín) Pleno Excmos. Sres.: Petitbò Juan, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Hernández Delgado, Vocal Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 10 de abril de
2. El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal), con la composición arriba expresada y siendo Ponente el Vocal D. José Hernández Delgado, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 414/00 (2064/99 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante, el Servicio), incoado para resolver el recurso interpuesto por D María Pérez Andrades contra el Acuerdo del Servicio de 17 de enero de 2000 por el que se archiva su denuncia contra el Ayuntamiento de Villamartín por presunta práctica restrictiva de la competencia consistente en la concesión de los servicios municipales de abastecimiento y saneamiento de agua del citado Ayuntamiento a la empresa Técnica de Depuración S.A. (en adelante, TEDESA). ANTECEDENTES DE HECHO
3. Con fecha 20 de septiembre de 1999 tuvo entrada en la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia escrito de denuncia presentado por D. Antonio Iriarte Pérez, en su propio nombre y representación, y por D María Pérez Andrade, representada por su hijo D. Francisco José Iriarte Pérez, en el que se formula denuncia contra el Ayuntamiento de Villamartín por supuesta conducta prohibida por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), consistente en la adopción de un acuerdo por mayoría simple del Pleno del mismo, el 18 de julio de 1997, por el que se aprueba la propuesta de la Alcaldía para la modificación del contrato administrativo para la explotación del Servicio Municipal de Abastecimiento de Agua Potable del Ayuntamiento de Villamartín, en el que: 1/4 - se amplía el objeto del contrato administrativo firmado con TEDESA en fecha 1 de enero de 1986, modificándose la redacción del art. 1 del Pliego de Condiciones, incluyendo un nuevo servicio objeto de concesión pública, el Servicio de Saneamiento de Aguas y, se crea, en consecuencia, el Servicio Municipal de Aguas que engloba los de Abastecimiento y Saneamiento - se adopta el acuerdo sin las prescripciones legales necesarias de tramitación de un nuevo expediente, de contratación para el Servicio Municipal de Saneamiento, que según los denunciantes, no es una modificación del contrato suscrito con TEDESA en su día, sino la creación de un nuevo servicio público - se prorroga el contrato con TEDESA por 15 años, sin las formalidades prescritas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), que exige mayoría cualificada para estos casos. Según los denunciantes, la modificación del contrato no se ajusta a la normativa sobre adjudicación de obras y concesión de servicios públicos, porque se ejecutan obras de mejora y porque dichas obras se adjudican por la vía del concierto directo, sin concurso previo.
4. Realizada una información reservada, con fecha 17 de enero de 2000, el Servicio acordó el Archivo de las actuaciones al no haber observado indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC.
5. El 8 de febrero de 2000 se recibió en el Tribunal escrito de D. Francisco José Iriarte Pérez, en nombre y representación de D María Pérez Andrades, por el que interponía recurso contra el anterior Acuerdo alegando que el Servicio no ha adoptado una resolución de contenido similar al Auto de 14 de diciembre de 1998 de la Sección 1 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (T.S.J.A.), en el que se acordó la suspensión del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Villamartín.
6. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 48.1 LDC, mediante escrito de 8 de febrero, el Tribunal solicitó al Servicio la remisión del expediente, así como su informe sobre el citado recurso.
7. En contestación al requerimiento del Tribunal, el Servicio, mediante escrito de 11 de febrero de 2000, informaba que: a) el recurso fue interpuesto dentro del plazo de diez días establecido en el art. 47 LDC; b) constaba en el expediente acreditación relativa a la representación del recurrente; c) las alegaciones 2/4 expuestas por la recurrente reiteran los argumentos expuestos anteriormente, por lo que no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo de archivo, que debe mantenerse.
8. Por Providencia de 14 de febrero de 2000 el expediente se puso de manifiesto a los interesados, por término de quince días hábiles, para que formularan alegaciones y presentaran los documentos y justificaciones que estimaran pertinentes. Dicho trámite sólo fue evacuado por D María Pérez Andrades.
9. El Pleno del Tribunal deliberó y falló el recurso en su sesión del día 4 de abril de
11. Son interesados: - D María Pérez Andrades. Ayuntamiento de Villamartín. FUNDAMENTOS DE DERECHO
12. El objeto del presente expediente de recurso es establecer si el archivo de actuaciones realizado por el Servicio, mediante Acuerdo de 17 de enero de 2000 ha sido, o no, procedente. La denunciante, ahora recurrente, pretende además que este Tribunal "decrete el Acuerdo de fecha 18 de julio de 1997 del Pleno de Concejales del Ayuntamiento de Villamartín, no ajustado a la Constitución y demás normativa aplicable, revocándolo y dejándolo sin valor ni efecto legal alguno, y adoptado (sic) una Resolución cuyo contenido sea similar al Auto de 14 de diciembre de 1998 de la Sección 1 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de T.S.J.A.".
13. De la simple lectura de las actuaciones denunciadas (véase Antecedente de Hecho 1) se observa el carácter administrativo de las mismas. Baste, en todo caso, recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, estipula en su art. 25.2.l) que los municipios ejercerán competencias, entre otros, en el suministro de agua, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales y en su art. 26.1.a) que los municipios deberán prestar los servicios de abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, etc. Para dichas actividades se declara la reserva en favor de las entidades locales en el art. 86.3, prestación de servicio que puede gestionarse de forma directa o indirecta (art. 85). De todo ello se deduce que en las actuaciones del Ayuntamiento denunciadas, 3/4 éste no ha actuado como operador económico, sino que las mismas tienen carácter administrativo, cuya impugnación debe realizarse, como así hizo la recurrente, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no siendo este Tribunal competente para revisar dichas actuaciones ni realizar el resto de los pronunciamientos solicitados. Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar el Acuerdo del Servicio de 17 de enero de
14. VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO Unico. Desestimar el recurso interpuesto por D María Pérez Andrades contra el Acuerdo del Servicio de 17 de enero de 2000 por el que se archivan las actuaciones que tuvieron origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Villamartín, que se confirma. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que agota la vía administrativa y que contra ella sólo se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar de su notificación. 4/4