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Glaxo

Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079230062004100871 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 76 / 2001 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a siete de septiembre de dos mil cuatro. VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 76/2001, seguido a instancia de la mercantil "Spain Farma SA", representada por la Procurador de los Tribunales Dª Belén Lombardía del Pozo, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. También han comparecido "Aseprofar", con asistencia letrada y representada por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y "Glaxo Welcome SA", representada por el Procurador Dº Roberto Primitivo Granizo Palomeque. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO:.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos: 1) "Spain Farma SA" denunció ante el servicio de Defensa de la Competencia a la mercantil "Glaxo Wellcome SA" (Glaxo) por realizar conductas supuestamente anticompetitivas consistentes en establecer dos listas de precios en las condiciones de venta de los medicamentos diferentes según fueran para la exportación o para la distribución en España, y negar el suministro a los distribuidores que suscribieran esas condiciones. 2) El 4 de febrero de 2000 el Servicio dictó Acuerdo por el que se sobreseyó el expediente sancionador. Además, en dicho Acuerdo el Servicio expuso su criterio en el sentido de que la negativa de suministro a quienes no suscribieran las condiciones de venta se califica como una conducta conexa a la de fijar doble precio, por lo que no debe ser tipificada de forma independiente, y finalmente estima que Glaxo no incumplió las medidas cautelares que le fueron impuestas por lo que no estimó procedente incoar procedimiento por un supuesto incumplimiento. 3) En fecha 15 de diciembre de 2000 se dictó por parte del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), un acuerdo en cuya parte dispositiva, se dispone: " 1 Centro de Documentación Judicial 1º. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por "Spain Farma SA" contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000 en lo relativo al sobreseimiento del expediente por lo que se refiere a la doble lista de precios. El expediente debe considerarse suspendido hasta que haya resolución firme de las autoridades comunitarias europeas (La Decisión 2001/791/ CE de 8 de mayo de 2001, en la actualidad recurrida ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, asunto T-168/01 , denegó la declaración negativa, exención, de las condiciones generales solicitada por "Glaxo" en atención a dicha cláusula de doble lista de precios). 2º. Desestimar el recurso interpuesto por "Spain Farma SA" contra el referido Acuerdo en lo referente a que la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones generales de venta sea enjuiciada como una conducta independiente. 3º. Desestimar el recurso interpuesto por "Spain Farma SA" contra el referido acuerdo en lo referente al supuesto incumplimiento por Glaxo Welcome SA de las medidas cautelares acordadas en el expediente MC 29/98. SEGUNDO:.- Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones: 1) Sobre el contenido de las medidas cautelares: Dado que las dos conductas denunciadas (establecimiento de un doble precio en función del mercado interior o exterior, y negativa general de suministros a los mayoristas que no aceptaron dicha cláusula), deben enjuiciarse conjuntamente, también las medidas cautelares impuestas deben referirse a ambas conductas y durante su período de vigencia no se ha acreditado que Glaxo haya cumplido la obligación de suministro cautelarmente impuesta. 2) La obligación de suministro con cargo a las medidas cautelares. Delimitación Temporal: De acuerdo con el fin de las medidas cautelares, ésta deben cumplirse durante su período de vigencia, en este caso desde el 5 de enero de 1999 al 5 de julio del mismo año, lo que no ocurrió. 3) Síntesis de los motivos en los que se fundamenta el recurso:

  1. a)Deficiente vigilancia del servicio sobre el cumplimiento de las medidas cautelares: constata que el servicio se ha referido a un escrito de "Glaxo" para fundar la inexistencia de incumplimiento y el mismo no ha sido conocido en su integridad por la denunciante, por lo que sus derechos de defensa han sido menoscabados. Tampoco ha tenido acceso al conjunto del expediente, según se desprende de la cuantificación de folios del mismo según la resolución impugnada. El informe toda en consideración por el TDC no comprende todo el período de vigencia de las medidas cautelares.
  2. b)La globalidad en la aportación y tratamiento de los datos facilitados por Glaxo y tenidos en cuenta por el SDC: Glaxo no aportó los datos individualizados respectos a todos los mayoristas creando gran confusión en el Servicio. TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. Para sostener esta pretensión se alegó lo siguiente: Sólo puede calificarse como conducta anticompetitiva la negativa de suministro que persiga realmente mantener subrepticiamente el sistema de doble precio cautelarmente prohibido o suspendido por el TDC, lo que no ha sido acreditado. CUARTO:. El Procurador de los Tribunales Dº Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en la representación que ostenta, interesó la estimación del recurso. Subraya que las medidas cautelares deben poner fin a una conducta "a priori" contraria a la libre competencia, hasta la resolución definitiva, lo que no ha ocurrido. Señala que no corresponde a la recurrente demostrar la existencia del incumplimiento por "Glaxo", pues la Administración debe ejercer sus facultades fiscalizadoras. Denuncia un error de principio en el razonamiento del servicio y del TDC respecto del cumplimiento de las medidas cautelares, pues para estos órganos en enero de 1998, período referente para valorar el cumplimiento de la medida cautelar, "se respetaban las posibilidades de competir permitidas por el marco legal vigente", lo que supone admitir como normal una situación competitiva en la que Glaxo no servía en torno al 30-35% de lo pedido por sus distribuidores y lo entregado lo era con notable retraso y se aceptó que Glaxo mantuviese sus estimaciones mensuales de venta y producción de los productos exportables con variaciones mínimas o descendentes, con lo que la determinación del alcance de la medida cautelar queda al arbitrio de Glaxo, que sustituyó el sistema de 2 Centro de Documentación Judicial doble precio por el de cuotas mencionado que produce los mismos efectos anticompetitivos. Se establecen unas estimaciones mensuales de venta y producción artificialmente reducidas para impedir las exportaciones de productos farmacéuticos. La finalidad de las medidas cautelares no era impedir que Glaxo aumentara su incumplimiento en términos cuantitativos de las normas de competencia, sino impedirlo de manera absoluta, lo que fue burlado. QUINTO:.- Dº Roberto Granizo Palomeque en la representación de Glaxo se opuso a la demanda y solicitó la confirmación del acto impugnado, con los siguientes argumentos:
  3. a)Irregular atribución de la condición de coadyuvante en el proceso a ASEPROFAR, pues esa figura no es predicable de la parte actora.
  4. b)La medida cautelar impuesta por el TDC no incluía ninguna obligación de suministro a la recurrente, como se indica en el mismo acuerdo de sobreseimiento por lo que sólo podría calificarse como anticompetitiva a estos efectos una negativa de suministro vinculada con las condiciones generales de venta, lo que no ha ocurrido,
  5. c)Adecuada vigilancia por el Servicio, extremo negado en la demanda; formuló numerosos requerimientos, se presentaron alegaciones por todos y se aportó la documentación solicitada en la forma en la que fue reclamada, como subrayó el TDC,
  6. d)Glaxo, como se desprende de los informes del Servicio, ha cumplido con la medida cautelar impuesta, pues aplicó a sus ventas en España el precio fijado por la Administración sanitaria y no ha dejado de suministrar sus productos a aquellos almacenes mayoristas que se negaron a firmar las condiciones generales de venta de Glaxo, incluso en el momento presente,
  7. e)Glaxo no ha aplicado subrepticiamente la lista de doble precio de las condiciones generales de venta: en primer lugar no rompió sus relaciones comerciales con los mayoristas que se negaron a firmar las condiciones generales, habiendo acreditado ante el Servicio que durante el período de vigencia de la medida cautelar no redujo su volumen de facturación e incluso la aumentó; Spain Farma alega una supuesta negativa de suministro que se remonta a dos años antes de la adopción de la medida cautelar lo que evidencia su falta de relación con la misma. Finalmente señala que Glaxo tampoco redujo los pedidos de Spain Farma en el período indicado a niveles de "pedidos de urgencia", cuyo análisis comparativo en todo caso debería referirse al período inmediatamente anterior

(1998). Glaxo ha mantenido relaciones comerciales con los mayoristas que lo quisieron, ha suministrado los productos al precio fijado por las autoridades españolas y en la medida en que se lo permitía la obligación de abastecimiento del mercado nacional y la demanda de los productos susceptibles de exportación. SEXTO: Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes. SEPTIMO:.- Señalado el día 20 de julio de 2004 para la votación y fallo en la reunión del Tribunal señalada al efecto se acordó posponer dichas actuaciones al 7 de septiembre siguiente lo que tuvo lugar en la fecha indicada. OCTAVO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar si la mercantil "Glaxo Welcome SA" (Glaxo), ha respetado el cumplimiento de las medidas cautelares que le fueron impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia el 16 de octubre de 1998 en el procedimiento MC 29/98, incoado ante la denuncia de un grupo de mayoristas por realizar prácticas anticompetitivas. Las medidas impuestas cuyo período de vigencia se desarrolló desde el 5 de enero de 1999 a 5 de julio del mismo año, entre otras cosas, imponían a "Glaxo" la obligación de suspender la cláusula 4ª de las condiciones generales de venta por la que se fijaba un sistema de lista de doble precio descrita en los Antecedentes de esta resolución. SEGUNDO: Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada este tribunal debe resolver una cuestión de orden procesal que fue suscitada por "Glaxo" a lo largo del proceso, y esa es la relativa a la determ9inación de la posición procesal de "Aseprofar" y más en concreto si resulta procedente su intervención en el proceso en calidad de codemandada. Como antecedentes necesarios para ello es necesario consignar los siguientes:
  1. a)"Aseprofar" fue parte en el procedimiento administrativo previo por lo que le fue comunicada por el TDC la existencia del presente proceso interpuesto por "Spain Farma SA",
  2. b)Con apoyo en dicha comunicación se personó en este tribunal en calidad de codemandada a lo que se accedió por providencia de 3 de abril de 2001,
  3. c)De forma cautelar y en previsión al sentido de la intervención de Aseprofar, Glaxo, al contestar a la demanda, puso de manifiesto la imposibilidad de actuar como coadyuvante de la parte recurrente,
  4. d)Aseprofar contestó a la demanda el 20 de febrero de 2003 y solicitó la anulación del acto impugnado por "Spain Farma SA",
  5. e)El 21 de mayo de 2003 se dictó auto por 3 Centro de Documentación Judicial este tribunal, que fue consentido por las partes, por el que se recibía el procedimiento a prueba y se ratificaba la condición de codemandado de "Aseprofar"; sin embargo frente a la ulterior providencia que declaraba la pertinencia de los medios de prueba fue interpuesto recurso por Glaxo cuestionando la legitimación de "Aseprofar" en el proceso, petición que fue resuelta por auto de 1 de diciembre de 2003 , desestimatorio de dicha pretensión y que tomó en consideración los argumentos expuestos por "Aseprofar" en su escrito de impugnación de 3 de septiembre de 2003,
  6. f)en el escrito de conclusiones "Glaxo" reiteró su petición en el sentido expuesto. Así las cosas, aunque efectivamente existiera un pronunciamiento previo de este tribunal, auto de 1 de diciembre de 2003 , en cuya virtud se mantenía la posición de "Aseprofar" como codemandado, nada impide, por aplicación asimilada del art. 58 de la LJCA , el replanteamiento de la cuestión al tiempo de dictar sentencia; a esta circunstancia debe llegarse en atención al carácter de orden público procesal con la que se califica la delimitación de la relación jurídico procesal de las partes intervinientes en el proceso, y la reiteración de la petición de revisión de esa circunstancia por parte de "Glaxo" en su escrito de conclusiones. Llegados a este punto, este tribunal entiende que debe revisar la posición mantenida en el auto de 1 de diciembre de 2003 , pues efectivamente la actuación procesal de "Aseprofar" no es compatible con la previsión contenida en la providencia de 3 de abril de 2001 por la que se le confirió la condición de codemandada: un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que en su demanda ya solicitó la anulación del acto impugnado, y sus intervenciones posteriores, especialmente el escrito de conclusiones se dirigen a dicho fin; por estas razones debemos hacer nuestras las alegaciones de "Glaxo", que cita la STC 118/1999 y la STS de 5-7-1993 en el sentido de que la actuación procesal de "Aseprofar" es incompatible con la asignada en la providencia de 3 de abril de 2001 ya que la figura del codemandado sólo cabe para apoyar la posición de la Administración, bien sea como demandada o como actora en los excepcionales supuestos de declaración de lesividad para el interés público de una resolución administrativa, lo que no ocurre en este caso. En estas circunstancias podría argumentarse que ya desde la recepción del escrito de contestación a la demanda, anterior al auto de 1 de diciembre de 2003 existía base para acordar la indamisibilidad del recurso respecto de "Aseprofar", pero ante la reiteración de dicha parte de actuar en defensa de los intereses de la Administración y lo avanzado del proceso, este tribunal adoptó la posición más tuitiva posible respecto del derecho de acceso a la jurisdicción de la misma sin perjuicio de la posibilidad de su revisión ulterior a la vista del examen conjunto de toda su actividad procesal. Dicho examen y en especial su escrito de conclusiones, nos permite afirmar ya sin género de dudas que efectivamente "Aseprofar" aprovechó su lógica y obligada llamada al proceso jurisdiccional por su condición de interviniente en el procedimiento administrativo previo como parte interesada, para en realidad formular un recurso contencioso- administrativo autónomo, una vez ya había transcurrido el plazo para su interposición. Por ello en aplicación de los art. 21.1 b, 49 y 69
  7. e)de la LJCA , debemos concluir que procede declarar la indmisibilidad del recurso interpuesto por "Aseprofar", decisión a la que no puede oponerse la firmeza al respecto del auto de 1 de diciembre de 2003 pues lo dispuesto en el mismo es revisable, por ser indudable la aplicación también a este supuesto del art. 58 LJCA , por lo que tampoco puede oponerse a esta decisión su carácter sorpreviso. Finalmente, debe subrayarse que dado que esta cuestión ya fue sometida a la consideración de las partes a lo largo del proceso, todos los implicados formularon las alegaciones pertinentes que han sido tenidas en cuenta por este tribunal en el momento presente. TERCERO: Por lo que respecta al fondo de la cuestión planteada, resulta del todo punto imprescindible delimitar el exacto alcance de la pretensión formulada, que no es otro que la declaración de incumplimiento de unas medidas cautelares y la consiguiente petición de exigencia de las responsabilidades derivadas de esta actuación. A este respecto debe precisarse que el preciso objeto de análisis será exactamente el alcance que tuvieron las referidas medidas, recaídas en el seno de la pieza MC 29/98 correspondiente al expediente nº 1789/98 del Servicio de Defensa de la Competencia, razón por la que queda fuera del objeto de este proceso cualquier otra consideración relativa a la valoración de las cláusulas generales de contratación ofrecidas por Glaxo, pues esa cuestión es objeto de otro proceso ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, o una nueva fijación del ámbito que hubieran debido tener las medidas adoptadas. Por ello es determinante para la suerte de este proceso despejar las dudas suscitadas por la recurrente sobre el verdadero alcance de dichas medidas, y más en concreto decidir definitivamente si las mismas imponían una obligación de suministro general ante cualquier petición de la recurrente, lo que supondría la obligación de atender a las variables registradas en la demanda, o bien se limitaban a garantizar el mantenimiento de la situación preexistente lo que suponía, efectivamente, exigir una obligación de suministro limitada a dichas circunstancias, como subrayaron "Glaxo" y la Abogacía del Estado en sus respectivos escritos de contestación a la demanda. A este respecto, tras el examen de la resolución por la que se adoptaron las medidas cautelares, este tribunal llega a una conclusión adversa al planteamiento de la recurrente, pues, efectivamente, no se deduce de las mismas que se impusiera a "Glaxo" una obligación de distribución insdiscriminada. Esta afirmación se asienta en la misma redacción de las medidas, pues como en ellas se indica, éstas pretenden evitar la alteración de las condiciones de 4 Centro de Documentación Judicial competencia preexistentes por lo que se autocalicalifican de conservativas, razón por la que el examen de la prueba practicada deberá vincularse a esta cuestión para en definitiva concluir si durante el período de vigencia de las medidas cautelares, "Glaxo", de forma solapada, burló la prohibición de aplicar la cláusula 4º de sus condiciones generales de contratación que imponía el sistema de doble lista de precios, mediante una negativa de suministros a quien no aceptara su formula, que pueda calificarse como de entidad suficiente como para entender que alteró el "status" existente antes de su adopción. Por otra parte es también importante destacar que el TDC alteró la propuesta del Servicio que se refería a un sistema que garantizara la media mensual de suministro mantenida los 24 meses anteriores a la adopción de la medida, y la sustituyó por la anteriormente expuesta consistente en la suspensión de la cláusula 4º de las condiciones por 6 meses, sin que a estos efectos pueda darse relevancia a la alegación de la recurrente en el sentido de que con ello se quería evitar una limitación a la actividad comercial de las partes, pues los términos en los que se pronuncia el TDC son claros. Se pone el acento en la suspensión de la cláusula controvertida para impedir que se alteren las circunstancias de competencia anteriores a la adopción de la medida, y ésta son, obviamente las existentes en 1998; si la recurrente entiende que en dicho período ya se aplicaban negativas injustificadas de suministro y por ello no puede tomarse como fecha de referencia ese período, lo cierto es que debió haber recurrido las medidas cautelares, pues indudablemente su finalidad es el mantenimiento de la situación competitiva de 1998. CUARTO: Es importante destacar, como consecuencia lógica del planteamiento seguido hasta el momento, que no pueden compararse los porcentajes de suministro de "Glaxo" a "Spain Farma SA" de 1997, fecha en la que no existía controversia entre ambas entidades, y los de 1999, fecha de vigencia de las medidas cautelares, planteamiento seguido por "Spain Farma SA", pues ambas partes admiten, y también se consigna en la Resolución del TDC que efectivamente "Glaxo", durante 1998, sólo atendía alrededor de un 70% de los pedidos. Esa cuestión, que no es objeto de enjuciamiento en este proceso, indudablemente constituye un dato esencial para la resolución del mismo, pues esa y no otra era la situación de competencia preexistente que las medidas cautelares pretenden preservar, sin que quepa en este momento un pronunciamiento sobre el acierto o error de las mismas. Por ello sólo en el caso de que "Spain Farma SA" acredite que durante el período de vigencia se redujo de forma singular el suministro y que ello se hizo como represalia y para forzar su voluntad en relación a la cuestión principal, procedería estimar el recurso. El examen de la prueba, no obstante, no permite apoyar esta pretensión, pues el análisis comparativo se hace respecto de 1997, que evidentemente no constituye el período inmediatamente anterior a la fecha de adopción de las medidas, y por otra parte en 1999 se produce una alteración sustancial en el comportamiento de la recurrente que eleva de forma significativa sus peticiones de suministro; a la vista de esta doble circunstancia no puede aceptarse el dato en el que se soporta la demanda en el sentido de que durante el período de vigencia de las medidas se redujo el suministro efectuado por "Glaxo" a la recurrente desde un 94% a un 29%. Como subraya la defensa técnica de "Glaxo", de acuerdo con los datos aportados por "Spain Farma SA", mientras la demanda de suministro aumentó de 1997 a 1999 en un 83%, el suministro efectivamente se redujo en un 31% con un grado de cumplimiento en relación a medicamentos individualizados del 93,1 % al 21, 4% lo que pone de manifiesto que los términos respecto de 1997 no se plantean en la forma que se propone en la demanda. No obstante lo anterior "Glaxo" realiza el análisis comparativo respecto de 1998, con datos que fueron asumidos por el Servicio, y llega a la conclusión de que incluso con esa referencia aumentó el suministro efectuado durante la vigencia de las medias cautelares, extremo que no ha sido desvirtuado por "Spain Farma SA" en su escrito de conclusiones en el que se limita a reiterar su supuesto de partida, esto es, que el período comparativo es 1997 a 1999, planteamiento que, como hemos expuesto no es aceptado por este tribunal y que conlleva, sin más, la lógica consecuencia de no conceder relevancia las cifras esgrimidas por la recurrente sobre el incumplimiento. QUINTO: Una especial mención debe hacerse a las reiteradas referencias de la recurrente sobre la indefensión causada por la insuficiente aportación de documentación en el expediente administrativo, y a la falta de práctica de determinadas pruebas documentales. En primer lugar debe recodarse que este tribunal accedió a la ampliación del expediente mediante requerimiento al TDC de 8 de enero de 2002 que fue cumplimentado. Por otra parte la recurrente concretó en su demanda la omisión de determinados documentos aportados por "Glaxo" al expediente y que fueron tomados en consideración por el Servicio en el informe sobre cumplimiento de 13 de abril de 1999; pues bien, "Glaxo" en un escrito de 10 de julio de 2003 los aportó al proceso por lo que, al haber tenido conocimiento de la misma, no existe la indefensión material denunciada. En definitiva, para que "Spain Farma SA" pueda alegar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, deberá precisar, de forma concreta como hizo respecto de la documentación a la que acaba de aludirse, la indefensión material que le causa una determinada actuación, no pudiendo acoger como tal una crítica genérica sobre las deficiencias del expediente administrativo, máxime cuando orienta la prueba a fechas irrelevantes; respecto de la remisión de determinada documentación nuevamente se plantea la petición de principio en la que incurre la recurrente en relación a 5 Centro de Documentación Judicial la fijación del periodo de comparación pues cualquier referencia de 1997 no puede ser acogida por este tribunal por ser irrelevante ya que, como reiteradamente hemos expuesto el referido análisis deberá hacerse respecto de 1998, extremo en ningún momento intentado por la recurrente (STC 1/1996 ). Además, tampoco es asumible la crítica de que los datos se ofrecieron de forma global pues así fueron solicitados, y ello no impidió al servicio efectuar su control. Finalmente, tampoco puede tener acogida favorable la crítica relativa a la deficiente vigilancia del cumplimiento de las medidas por el Servicio ya que no ha existido tal negligencia, pues, aunque ciertamente dicha cuestión no es imputable a "Glaxo" se ha realizado por el Servicio un exhaustivo seguimiento del cumplimiento plasmado en la existencia de dos informes, sin que el hecho de que el segundo y último se refiera a los tres primeros meses de vigencia de las medidas y sirva para cerrar la investigación cuando aún quedaban tres meses por cumplir, implique abandono de la actividad inspectora pues de lo actuado no existía evidencia alguna de incumplimiento e incluso se indica que el grado de suministro en dicho periodo era mayor que el efectuado en el año inmediatamente anterior
(1998), razón por la que no puede calificarse como negligente esa conducta especialmente cuando la recurrente insiste en referirise a períodos que quedan fuera del control debido
(1997). Como recuerda el Abogado del estado con un razonamiento que asumimos plenamente es a la recurrente, salvo que se contaría el principio de buena fe lo que no ocurre en este caso, a quien incumbe la prueba (art. 217 LEC ), sobre la acreditación del incumplimiento de las medidas cautelares, sin que de la practicada a su instancia se deduzca que exista el incumplimiento denunciado, razón por la que debemos desestimar su recurso. SEXTO: No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el art. 131 de la LJCA . Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente: FALLO Declaramos la inadmisbilidad del recurso interpuesto por la representación de "Aseprofar", y desestimamos el recurso interpuesto por "Spain Farma SA", por lo que confirmamos el acto impugnado. Sin costas. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ al tiempo de notificar esta Sentencia de indicará a las partes que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo. PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. 6 Id. Cendoj: 28079230062004100011 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 12/03/2004 Nº de Recurso: 0038/2001 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: Recurso contencioso-administrativo Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a doce de marzo de dos mil cuatro. Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 38/01 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de GLAXO WELCOME S.A., frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia el dia 15-XII-00, en materia relativa a conductas representada por Dª prohibidas, siendo codemandado SPAIN PHARMA S.A., Belen Lombardía del Pozo y ASEPROFAR representada por D. Antonio R. Rodríguez Muñoz. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte indicada interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia mediante escrito de fecha 25-I-
  1. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada. TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. Igualmente, las codemandadas en sus respectivos escritos, expusieron los hechos y los fundamentos de derecho en que a su juicio encuentra su base la pretensión de que la demanda sea desestimada. CUARTO.Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO.- La Sala dictó Providencia señalando par votación y fallo del recurso la fecha del 12 de marzo de 2.004 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contenciosoadministrativo el Acuerdo dictado el dia 15 de diciembre de 2000 por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 416/00 por el que acuerda: "
  2. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000 en lo relativo al sobreseimiento del expediente por lo que se refiere a la doble lista de precios. El expediente 1789/98 del Servicio, en lo relativo a dicha imputación en particular y, en general, a la conducta consistente en vender a precios diferentes para la exportación y el mercado interior, debe considerarse suspendido hasta que haya resolución firme de las autoridades comunitarias europeas.
  3. Desestimar el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000, en lo referente a que la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones generales de venta sea enjuiciada como una conducta independiente.
  4. Desestimar el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000, en lo referente al supuesto incumplimiento por Glaxo Wellcome S.A. de las medidas cautelares acordadas en el expediente MC 29/98". SEGUNDO.- Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes: el Servicio de Defensa de la Competencia dictó resolución el día 4-II-00 acordando el sobreseimiento de un expediente sancionador contra Glaxo Wellcome S.A. por conductas presuntamente prohibidas por el Tratado de la Unión Europea y la Ley de Defensa de la Competencia. La denunciante, y hoy codemandada, interpuso recurso ante el TDC., oponiéndose al sobreseimiento, con base en tres motivos: 1º se opone al fundamento del sobreseimiento, 2º se opone al criterio del Servicio según el cual la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones de venta es una conducta conexa a la de fijar doble precio, lo que le lleva a rechazar su tipificación independiente, 3º se opone a la vigilancia del Servicio en el expediente de medidas cautelares MC 29/98 y solicita que se abra un expediente sancionador por incumplimiento. El T.D.C. considera que las dos prácticas imputadas a la hoy actora son "instrumentales al servicio de una conducta perfectamente identificable: vender a precios diferentes para la exportación y para el mercado interior.... De ahí que sea correcta la apreciación del órgano instructor según la cual ambas prácticas no deben enjuiciarse separadamente" La conclusión que alcanza es que "se excede, sin embargo, el Servicio, cuando por razón de que el asunto se encuentre ahora en sede comunitaria sobresee el expediente. Más bien, el Servicio debería haber suspendido el procedimiento en relación con esta materia hasta que las autoridades comunitarias europeas alumbren su pronunciamiento definitivo. Es por ello en este sentido y solo en este, atendible la petición de la recurrente". TERCERO.- El primer motivo de impugnación alegado por la recurrente se sustenta en la falta de motivación del acto impugnado. La ley de procedimiento administrativo establece la necesidad de motivación de los actos administrativos que limitan derechos subjetivos, entre otros supuestos. Tal motivación legalmente exigible, ha de ser en todo caso suficiente, es decir, que aún en el supuesto de ser sucinta, o escuetamente breve, ha de contener en todo caso, la razón esencial de decidir, en lo dispuesto en el acto administrativo, de tal modo que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión, el cuando, como y porqué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para su adecuada posible defensa, permitiendo también a su vez a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el art. 106 de la Constitución. Por otra parte, la exigida motivación administrativa es clave para el logro de la seguridad jurídica, que debe imperar tanto "a priori" como "a posteriori" en las relaciones entre la Administración y los administrados. En el supuesto enjuiciado, si bien la motivación es breve y sucinta, es suficiente, a juicio de esta Sala, para ejercer el control del acto administrativo, si se integran los antecedentes que recoge la resolución, con el fallo y las propias alegaciones de las partes. En todo caso, dadas las circunstancias expuestas por la recurrente, considera esta Sala que una motivación más extensa y detallada en relación con las consecuencias de la decisión adoptada de suspender (o la decisión revocada de sobreseer) debe quedar reservada para el momento de la valoración de sus consecuencias, a la vista de lo que resulte de la actuación de las autoridades comunitarias. El segundo motivo de impugnación se fundamenta en que, a juicio de la recurrente "el sobreseimiento íntegro del expediente es la única resolución que se ajusta a derecho, dado que ni el artículo 81 CE ni el artículo 1 LDC son aplicables en el presente caso por lo que no cabe la suspensión del expediente". Al respecto únicamente cabe señalar que si bien el Reglamento 17/62 establece la competencia de las autoridades nacionales o comunitarias según los casos, no se regula en dicha norma la obligación de sobreseimiento o archivo o suspensión de las actuaciones iniciadas previamente por las autoridades nacionales: el Reglamento, a juicio de esta Sala, impone la obligación a las autoridades nacionales de no realizar actuaciones mientras las autoridades comunitarias las estén llevando a cabo, pero no impone la consecuencia que pretende extraer la hoy actora, es decir, no obliga a archivar el procedimiento sino a no continuarlo. La obligación sustancial es suspender el procedimiento administrativo nacional que se esté tramitando para que quede garantizada la prioridad del procedimiento comunitario: el artículo 9.2 del Reglamento 17/62 establece la inhibición de las autoridades nacionales cuando la Comisión inicia el procedimiento, la no continuación del procedimiento, que se produce igualmente con la medida de suspensión del mismo. La doctrina sentada en la sentencia Walt Wilhelm se refiere a la aplicación "paralela" del derecho nacional y el comunitario, lo que no es el caso, puesto que la autoridad nacional no va a realizar ninguna actividad de aplicación del derecho de la competencia, ni el nacional ni el comunitario, sino que va a suspender su actividad. La actora pretende que, en aplicación de la doctrina de la doble barrera el Tribunal de Defensa de la Competencia renuncie por medio del sobreseimiento, a cualquier actuación en el presente o en el futuro relacionada con las conductas denunciadas, pretensión que no encuentra acogida en el marco legal en que pretende fundarse. En tal situación no es el momento de enjuiciar las cuestiones que en su escrito de demanda plantea la actora relativas a las infracciones por las que ha sido, puede ser o no puede ser objeto de un procedimiento administrativo sancionador, sino recordar que la Ley de Defensa de la Competencia contiene una previsión en su artículo 44 que es de plena aplicación al supuesto enjuiciado. En idéntico sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 26 de enero pasado, dictada en el recurso 9/
  5. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado por su conformidad a derecho. CUARTO.- No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GLAXO WELLCOME S.A. contra el Acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia dictado el dia 15 de diciembre de 2.000 descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifiquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ASI por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. RESOLUCIÓN (Expte. R 416/00, GLAXO) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Hernández Delgado, Vocal Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 15 de diciembre de
  6. El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal), con la composición antedicha y siendo Ponente el Vocal Sr. Pascual y Vicente, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 416/00 (1789/98 del Servicio de Defensa de la Competencia, el Servicio) de recurso, interpuesto por Spain Pharma S.A. (Spain Pharma) contra el Acuerdo del Servicio de 4 de febrero de 2000 mediante el que sobresee el expediente incoado a Glaxo Wellcome (Glaxo) a raíz de la denuncia formulada por el recurrente y otros, por conductas supuestamente anticompetitivas prohibidas por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) y por la Ley española 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en establecer dos listas de precios en las condiciones de venta de medicamentos, diferentes según fueran para la exportación o para su distribución en España, y negar el suministro a los distribuidores que no suscribieran esas condiciones. ANTECEDENTES DE HECHO
  7. El 18 de febrero de 2000 Spain Pharma S.A. interpone ante el Tribunal recurso contra el Acuerdo del Servicio de 4 de febrero de 2000 por el que sobresee el precitado expediente incoado a Glaxo. Al escrito de recurso, Spain Pharma acompaña once documentos que contienen diversas alegaciones presentadas con anterioridad por ella misma al Servicio y al propio Tribunal en el marco del expediente de medidas cautelares MC 29/
  9. .El 21 de febrero de 2000 el Tribunal remite copia del escrito de recurso y de sus anexos al Servicio, recabando del mismo el expediente y el correspondiente informe, conforme a lo dispuesto en el art. 48.1 LDC, lo que 1/6 es cumplimentado el día 24 de febrero de
  11. El 7 de marzo de 2000 el Pleno del Tribunal dicta una Providencia en la que designa Ponente y dispone, de acuerdo con el art. 48.3 LDC, que se ponga de manifiesto el expediente a los interesados a fin de que durante un plazo de 15 días hábiles, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. Comparecen en este trámite Spain Pharma y Glaxo.
  12. El Pleno del Tribunal delibera en sus sesiones de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2000, y falla en esta última.
  13. Son interesados: - ASEPROFAR. ASECOFARMA. SPAIN PHARMA S.A. GLAXO WELLCOME S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO
  14. El presente es un expediente para resolver el recurso que uno de los denunciantes (Spain Pharma S.A.) interpone contra el Acuerdo del Servicio por el que se sobresee un expediente sancionador contra Glaxo Wellcome S.A. por conductas presuntamente prohibidas por el TCE y la LDC. El recurso se opone a los pronunciamientos del Servicio sobre las tres siguientes cuestiones: a) En primer lugar, el recurrente se opone a que el Servicio sobresea el expediente sancionador a Glaxo por establecer una doble lista de precios con la justificación de que dicho asunto ha pasado a la competencia de la Comisión Europea. b) En segundo lugar, el recurrente se opone al criterio del Servicio según el cual la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones de venta es una conducta conexa a la de fijar doble precio, lo que le lleva a rechazar su tipificación independiente. c) En tercer lugar, el recurrente se opone a la vigilancia del Servicio en el expediente de medidas cautelares MC 29/98 y solicita que se abra un expediente sancionador por incumplimiento.
  15. En relación con la primera cuestión, esto es, el sobreseimiento del expediente en cuanto a la doble lista de precios, seguidamente se resumen las diferentes posiciones expuestas en el procedimiento ante el Tribunal. El recurrente, aunque reconoce que en el momento presente la Comisión tiene competencia exclusiva y excluyente, alega que este motivo justificaría el 2/6 aplazamiento de la resolución hasta que exista un pronunciamiento comunitario definitivo, pero no un sobreseimiento del expediente. Por ello, el recurrente solicita que el Tribunal ordene la suspensión del expediente, en lo relativo a esta conducta, hasta que exista una resolución de la autoridad comunitaria que conoce el asunto o, subsidiariamente, que acuerde el aplazamiento de la resolución en relación con este punto. El Servicio, por su parte, sostiene que ha sobreseido el expediente, en lo que afecta a esta cuestión, porque no era aplicable la normativa comunitaria en materia de competencia por parte de las autoridades nacionales, ya que se había iniciado procedimiento por la Comisión, y porque no existía infracción de las normas nacionales al no verse afectado el mercado nacional. La empresa denunciada, finalmente, manifiesta su conformidad con las conclusiones alcanzadas por el Servicio y hace hincapié en que es infundada la interpretación que Spain Pharma hace de la normativa española y comunitaria, así como en que Spain Pharma no es un operador del mercado nacional español.
  16. Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa a si la negativa de suministro a los distribuidores que no han suscrito las condiciones de venta es o no una conducta independiente del establecimiento de una doble lista de precios, susceptible de un enjuiciamiento autónomo, las diferentes posiciones que han mantenido los intervinientes se resumen a continuación. La posición del recurrente es que, aún estando relacionadas ambas conductas, son susceptibles de un enjuiciamiento autónomo y sostiene que, por ello, la negativa de venta debe ser enjuiciada, además, como una conducta abusiva de una posición de dominio en el mercado. En este sentido, solicita que el Tribunal ordene al Servicio la continuación del expediente por esta conducta. El Servicio, contrariamente, defiende que la negativa de suministro a los distribuidores no suscribientes de las condiciones de venta es una conducta conexa a la de fijar doble precio, lo que le lleva a rechazar su tipificación independiente. Por otra parte, el Servicio señala que dicha conducta no afecta al mercado nacional puesto que las condiciones de venta en éste han permanecido inalteradas. La denunciada, por su parte, manifiesta la conformidad con las conclusiones alcanzadas por el Servicio y reitera que Spain Pharma no es un operador del mercado nacional español.
  17. En relación con las dos cuestiones planteadas hasta ahora, elaborar una doble 3/6 lista de precios y negar el suministro a los disconformes, el Tribunal considera que deben ser abordadas conjuntamente. En efecto, es su criterio que acierta el Servicio cuando hace notar que ambas cuestiones son conexas y no deben, por ello, ser enjuiciadas de modo independiente. Una y otra son prácticas instrumentales al servicio de una conducta perfectamente identificable: vender a precios diferentes para la exportación y para el mercado interior. Con vistas a lograrlo, es por lo que se fijan dos listas de precios diferenciados y se niega el suministro a quienes no aceptan las condiciones de venta. La conducta objetivo es vender a precios diferentes dentro y fuera; la doble lista y la negativa de venta constituyen meras prácticas instrumentales al servicio de aquella conducta objetivo. De ahí que sea correcta la apreciación del órgano instructor según la cual ambas prácticas no deben enjuiciarse separadamente. En la actualidad, esa venta a precios diferenciados dentro y fuera de España está siendo enjuiciada por las autoridades comunitarias europeas, en atención a la posibilidad de que la restricción al comercio paralelo que pudiera significar implicara una vulneración del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Se excede, sin embargo, el Servicio cuando, por razón de que el asunto se encuentre ahora en sede comunitaria, sobresee el expediente. Más bien, el Servicio debería haber suspendido el procedimiento en relación con esta materia hasta que las autoridades comunitarias europeas alumbren su pronunciamiento definitivo. Es, por ello, en este sentido y sólo en éste, atendible la petición de la recurrente.
  18. Ahora resta abordar la tercera cuestión planteada en el recurso, esto es, la relativa al supuesto incumplimiento por Glaxo de las medidas cautelares acordadas en el expediente MC 29/
  19. En su escrito de recurso, Spain Pharma manifiesta su oposición, por considerarla insuficiente, a la vigilancia llevada a cabo por el Servicio en el expediente de medidas cautelares MC 29/98 y a que no se hayan propuesto sanciones por el incumplimiento, habido en opinión de la recurrente, de las medidas cautelares. Se solicita del Tribunal que ordene la apertura de expediente sancionador a Glaxo por incumplimiento de las medidas cautelares del expediente MC 29/
  20. El Servicio hace notar, por su parte, que en el Acuerdo de sobreseimiento ya se daba cuenta de los dos informes de vigilancia de las citadas medidas, que eran fruto de un expediente instruido con minuciosidad (el expediente de vigilancia consta de 2.073 folios), y en los que se concluía que Glaxo había cumplido con el contenido formal de las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal. No procedía, pues, sanción alguna, en opinión del Servicio. La denunciada, en sus alegaciones, manifiesta su conformidad con las conclusiones alcanzadas por el Servicio y reitera que ha cumplido, como este 4/6 reconoce, las medidas cautelares acordadas por el Tribunal en el expediente MC 29/
  21. El Tribunal considera que el Servicio ha instruido con particular atención y detalle el expediente de vigilancia de las medidas cautelares dispuestas en la Resolución del expediente MC 29/98 y los informes emitidos al respecto por el Servicio siempre han sido concluyentes en el sentido de que las medidas cautelares se han cumplido. Toda la argumentación del recurrente en sentido contrario se fundamenta en que no ha sido servida la totalidad de los pedidos solicitados. Pero esa cuestión está muy bien explicada por el Servicio en las conclusiones de su primer informe de vigilancia cuando señalaba: a) Que no parecía que Glaxo hubiera modificado sus programaciones de producción, venta y stocks de productos exportables, a raíz de las medidas cautelares. b) Que, desde la ejecutividad de las medidas cautelares, los pedidos de los mayoristas exportadores habían aumentado y los suministros también. c) Que la diferencia entre lo pedido y lo suministrado ha permanecido estable en torno al 30-35 %. d) Que no existen indicios de que Glaxo esté discriminando a las partes más conflictivas en el asunto. De todo lo anterior el Servicio deduce, en opinión del Tribunal con buen criterio, que Glaxo ha cumplido con el contenido formal de las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal. En definitiva, debiendo Glaxo Wellcome S.A. tener abastecido el mercado interior, sería excesivo considerar que no servir íntegramente los pedidos para el exterior haya de significar sin más que las medidas cautelares se estén incumpliendo en una coyuntura en la que la demanda para la exportación es ascendente. Esa es la lógica del Servicio que el Tribunal no puede dejar de reconocer como válida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, el Tribunal RESUELVE
  22. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000 en lo relativo al sobreseimiento del expediente por lo que se refiere a la doble lista de precios. El expediente 1789/98 del Servicio, en lo relativo a dicha imputación en particular y, en general, a la conducta consistente en vender a precios diferentes para la exportación y el mercado interior, debe considerarse suspendido hasta que haya resolución firme de las autoridades comunitarias europeas.
  23. Desestimar el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000, en lo referente a que la negativa de suministro a quienes no suscribieron las 5/6 condiciones generales de venta sea enjuiciada como una conducta independiente.
  24. Desestimar el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de 4 de febrero de 2000, en lo referente al supuesto incumplimiento por Glaxo Wellcome S.A. de las medidas cautelares acordadas en el expediente MC 29/
  25. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución. 6/6

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