Transmediterránea/Comarit

RESOLUCIÓN (Expt. R 442/00,Transmediterránea/Comarit) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 1 de octubre de 2001 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Martínez Arévalo, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 442/00 (2069/99 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante, el Servicio), de recurso interpuesto por la entidad Federación Española de Transitarios Expedidores Internacionales y Asimilados contra el Acuerdo del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de fecha 15 de junio de 2000, por el que se declaró el archivo de una denuncia presentada por aquélla contra las empresas Transmediterránea S.A. y Comarit España S.A. ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 24 de septiembre de 1999 tuvo entrada en la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia escrito de denuncia presentado por D. Jesús Cuéllar Aguilar en nombre y representación de la Federación Española de Transitarios Expedidores Internacionales y Asimilados (en adelante, FETEIA), contra Transmediterránea S.A. y Comarit España S.A. por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
2. Tras realizar una primera investigación de los hechos, el Servicio concluyó, pág. 586 de su expediente, que: además, de la documentación 1/7 aportada, no se desprende que las navieras hayan llegado a un acuerdo de precios. El precio de referencia de 35 euros/metro lineal a que aluden los denunciantes, es algo que estaba establecido en el Convenio Hispano Marroquí de 1979, pero que, con posterioridad al Canje de Notas de 1992 y 1993, en la práctica ninguna naviera aplica ya que debido a la competencia en el sector, deben ajustar al máximo el precio con sus clientes. Los posibles usuarios utilizan una u otra compañía en función de la relación existente entre la calidad del servicio prestado y los posibles descuentos o bonificaciones que obtengan (folios, 16, 18, 20 a 60). En concordancia con esta conclusión el Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia acordó, con fecha 15 de junio de 2000, el archivo del expediente.
3. Mediante escrito de 3 de junio de 2000, FETEIA se dirigió al Tribunal interponiendo recurso contra el Acuerdo de Archivo reseñado en el párrafo anterior.
4. Tras la recepción de dicho escrito, el Tribunal, con fecha 5 de julio de 2000 ordenó la formación de expediente y, tras comunicar ese hecho a los interesados solicitó, con fecha 7 de julio de 2000, el correspondiente Informe del Servicio. Mediante Providencia de 6 de septiembre de 2000 y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 48.3 de la LDC, el Tribunal inició el correspondiente trámite de alegaciones. Ese expediente, que se tramita bajo el número r 442/00, es el que ahora se falla.
5. El Pleno del Tribunal deliberó y falló el recurso en su sesión del día 18 de septiembre de
7. Son interesados: - Federación Española de Internacionales y Asimilados Transmediterránea S.A. Comarit España S.A. 2/7 Transitarios Expedidores FUNDAMENTOS DE DERECHO
8. El recurrente, en su escrito de alegaciones ante el Tribunal, señala, en primer lugar, que el Servicio ha omitido toda consideración del supuesto acuerdo de precios relativo al tráfico Cádiz-Casablanca-Cádiz que, en su día, puso en conocimiento del Servicio. El Servicio, en su escrito de réplica a esas alegaciones, afirma que la denuncia de la Federación no hacía ninguna referencia a ese itinerario, motivo por el que el Servicio no se ha pronunciado sobre él. En relación con este punto debe señalarse que la FETEIA denunció, en su día, haber tenido noticia de determinados acuerdos adoptados por las diversas navieras que prestan el servicio marítimo de mercancías entre los puertos de uno y otro lado del Estrecho de Gibraltar; posteriormente, en el punto primero de la enumeración de hechos, la Federación afirma que viene detectando acuerdos colectivos entre las compañías que realizan el tráfico marítimo entre los puertos españoles y marroquís (sic) próximos al Estrecho de Gibraltar, es decir, Algeciras/Cádiz y Tánger. En otras partes de su escrito, la FETEIA alude a los servicios AlgecirasTánger-Algeciras, Cádiz-Tánger-Cádiz o, en general, al tráfico entre otros puertos del estrecho. El ámbito territorial de la denuncia se circunscribe, por tanto, a los servicios que se prestan en el Estrecho de Gibraltar respecto de los cuales el denunciante insiste especialmente en los relativos al tráfico entre Tánger y los puertos españoles de Algeciras y Cádiz. El Servicio que ha analizado las relaciones entre los puertos de Algeciras y Cádiz con el de Tánger- tiene razón cuando afirma haber investigado los hechos objeto de la denuncia, puesto que el itinerario Cádiz-Casablanca, ciudades que se encuentran separadas por una considerable distancia, difícilmente puede enmarcarse en el concepto de tráfico del Estrecho. Por ello, el Tribunal considera que el recurrente no tiene razón cuando afirma que el Servicio no ha investigado correctamente el ámbito geográfico de la denuncia inicial. No obstante, habida cuenta de las consideraciones que se formulan en los párrafos siguientes, relativas a la insuficiencia de la investigación del Servicio -y dado que el itinerario Cádiz-Casablanca contribuye de manera importante al total del tráfico marítimo entre España y Marruecos, cuyo desarrollo en régimen de competencia queda en entredicho- el Tribunal considera que es oportuno ordenar al Servicio que amplíe su investigación del paso del Estrecho con la de ese itinerario. 3/7
9. El recurrente señala a continuación que : “Por otro lado, y por lo que concierne a línea Algeciras-Tánger-Algeciras, no puede aceptarse el razonamiento de la Subdirección General en el sentido de que el acuerdo de precios viene motivado por la intercambiabilidad de billetes a que dan lugar los convenios concluidos con el fin de agilizar la operación <<Paso del Estrecho>>, pues dicha operación tiene lugar durante tres meses año, sin que exista ninguna justificación para que tales acuerdos o prácticas estén en vigor el resto del año, sin perjuicio de que entendemos que la expresada operación e intercambiabilidad no afecta al tráfico de mercancías y camiones que es regular durante todo el año”. Por su parte, el Servicio contesta que: “Tal y como consta en la documentación aportada, la Operación Paso del Estrecho sí afecta al tráfico de camiones y mercancías puesto que el transporte se realiza en el mismo tipo de buques y no existe diferenciación según se trate de personas, automóviles o camiones, ya que el objeto es la agilización y la rapidez de los embarques. Por otra parte, lo que existe es un Acuerdo de Servicios entre las distintas navieras en virtud del cual una compañía que transporta la carga de un cliente de otra naviera aplica el flete que dicho cliente haya acordado con su naviera”. El recurrente afirma, finalmente, que el hecho de que una serie de clientes preferenciales pueda obtener descuentos -que es lo que, en su opinión, ha detectado el Servicio- no contradice la hipótesis de que el cliente normal reciba idénticas ofertas de precios por parte de todas las compañías. El Servicio contesta a esta alegación señalando que, de su investigación, se sigue que no ha existido ningún tipo de acuerdo de precios.
10. El problema fundamental que se plantea en relación con las alegaciones resumidas en el FD 2 es el de dilucidar si el Servicio ha obtenido o no evidencia suficiente para rechazar la acusación de que ha existido un acuerdo de precios aplicable, al menos, a una categoría limitada de clientes (los que no gozan de un tratamiento preferencial). Ese problema aparece enmarcado por dos hechos diferentes pero claramente relacionados: 1) las partes reconocen que, tras la firma del Acuerdo de Transporte Marítimo Hispano-Marroquí de 29 de diciembre de 1979, cuyo artículo 4 fijaba un reparto de mercado, y que fue modificado después por los canjes de notas, de 30 de diciembre de 1992 y de 14 de mayo de 4/7 1993, entre ambos países, ha venido operando un acuerdo de precios que diversos intervinientes en el expediente califican de orientativos o máximos; 2) como consecuencia de las medidas adoptadas por las autoridades para facilitar la llamada Operación Paso del Estrecho, existen unos acuerdos de intercambio de servicios (o de interlínea) que determinan que los pasajeros y los vehículos (no exclusivamente los pasajeros como afirma, erróneamente, el recurrente; véase pág. 14 del expediente del Servicio) que se presentan en los puertos de Algeciras o Tánger sean embarcados en el primer navío disponible, con independencia de cuál sea la naviera con la que han contratado el servicio de transporte. Tales acuerdos son conceptualmente diferentes de un acuerdo de precios y no es imposible que funcionen sin la existencia de éste; no obstante, las dificultades prácticas de mantener separados ambos acuerdos son evidentes, por lo que la existencia del acuerdo de interlínea hace nacer, al menos, una sospecha inicial de que pudieran encontrarse apoyados por algún tipo de entendimiento de carácter más amplio.
11. Tras analizar la posible existencia de un acuerdo de precios, el Servicio concluye que le información disponible le permite llegar a una respuesta negativa. Los elementos esenciales de que ha dispuesto el Servicio son los siguientes: a) En primer lugar, el Servicio se ha dirigido a cinco empresas que considera involucradas en la línea Algeciras-Tánger-Algeciras (pág. 15 del expediente del Servicio), que no coinciden exactamente con las que la Dirección General de la Marina Mercante señala en su escrito de 12 de noviembre de 1999 (pág. 14), y ha recibido respuesta de las tres empresas españolas, Transmediterránea, Transmediterránea Euroferry y Líneas Marítimas Europeas, mediante unas cartas en las que se explica la estructura tarifaria de cada una de ellas. Transmediterránea señala también que no realiza el itinerario Cádiz-Tánger-Cádiz y adjunta una serie de contratos concluidos con catorce compañías de transportes, de los que resulta que el importe concertado con ellas es el mismo en prácticamente todos los casos (23,8 euros por camión cargado y 16,36 euros por camión vacío). Con esa información, el Servicio ha elaborado el resumen que aparece en las págs. 590 y 591 del expediente del Servicio, (págs. 3 y 4 del Acuerdo de Archivo), resumen que, en su opinión, contradice la hipótesis de la existencia de un acuerdo de precios. b) Por otra parte, el Servicio ha recibido una carta de COMARIT ESPAÑA (pág. 516 del expediente del Servicio) en la que se le 5/7 remiten 8 contratos suscritos con distintos usuarios por la compañía COMARIT TÁNGER (de la que COMARIT ESPAÑA afirma ser agente consignatario) y 20 conocimientos de embarque, relativos al trayecto Algeciras-Tánger-Algeciras y a los meses de febrero, marzo y agosto de
12. Tales documentos, a los que el Servicio no alude expresamente en su Acuerdo de Archivo, muestran, en efecto, una considerable disparidad en las tarifas aplicadas. En relación con la información obtenida por el Servicio, el Tribunal considera que presenta los siguientes defectos: a) El Servicio se limita a dar por buenas las simples alegaciones de las empresas que han contestado a su escrito respecto a los precios que practican, sin realizar ningún tipo de investigación (tal como la solicitud de un registro en el que consten todas las facturas durante un determinado período de tiempo) que permita contrastar su veracidad; el Servicio, por otra parte, no parece valorar el hecho de que los contratos presentados por Transmediterránea sean prácticamente iguales ni que las respuestas de Líneas Marítimas Europeas y Comarit España, en las que se describen posibles causas de descuento (págs. 62 y 63), contengan párrafos idénticos. b) Las facturas presentadas por Comarit España tienen un mayor interés en cuanto que corresponden a transacciones realmente efectuadas y muestran, en efecto, una gran disparidad de situaciones. No obstante, esas 28 facturas constituyen una muestra muy pequeña del conjunto de facturas relevante al caso; muestra que, por otra parte, ha sido seleccionada por Comarit España según los criterios que ha considerado oportunos, sin ninguna garantía de aleatoriedad. En definitiva, los datos de que dispone el Servicio no permiten rechazar de forma convincente la hipótesis de que haya existido un acuerdo tarifario entre las diversas compañías que sirven el tráfico España-Marruecos a través del Estrecho de Gibraltar, ni responden adecuadamente a la alegación del recurrente en el sentido de que ese acuerdo de precios es aplicado esencialmente a las empresas poco importantes y resulta compatible con la aplicación de descuentos diferenciados a las empresas de mayor envergadura. Por ello, procede estimar el recurso e interesar del Servicio que incoe expediente y obtenga mayor información sobre ese posible acuerdo. 6/7
13. La estimación del recurso no es susceptible de recurso alguno ya que se trata de un acto que, por decidir la continuación del expediente, no produce indefensión. Por todo ello, el Tribunal RESUELVE
14. Estimar el recurso interpuesto por D. Jesús Cuéllar Aguilar en representación de la Federación Española de Transitarios Expedidores Internacionales y Asimilados (FETEIA) contra el Acuerdo del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de fecha 15 de junio de 2000, por el que se archiva la denuncia presentada por dicha Federación.
15. Interesar del Servicio de Defensa de la Competencia la incoación de expediente, llevando a cabo los actos de instrucción necesarios para el esclarecimiento de los hechos.
16. Ordenar al Servicio de Defensa de la Competencia que amplíe el ámbito geográfico de la investigación e incluya en ella el trayecto marítimo Cádiz.-Casablanca-Cádiz. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber a éstos que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa. 7/7