Id. Cendoj: 28079230062004100743 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 10/12/2004 Nº de Recurso: 24/2002 Jurisdicción: Contencioso Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a diez de diciembre de dos mil cuatro. Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 24/2002, se tramita, a instancia de Eléctrica de Cabañas, S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 17 de diciembre de 2001 (expediente R 469/01), sobre prácticas contrarias a la libre competencia, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y ha intervenido como parte codemandada Unión Fonosa, representada por la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavalle, siendo la cuantía del mismo indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 15 de enero de 2002, y la Sala, por providencia de fecha 17 de enero de 2002, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo. Por escrito de 7 de febrero de 2002 compareció en autos la representación procesal de Unión Fenosa, y la Sala, por providencia de 19 de febrero de 2002, la tuvo por personada en calidad de parte codemandada. SEGUNDO.- Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente. Dentro del plazo legal, la Administración y la parte codemandada formularon, cada una en su turno, escritos de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimaron oportuno TERCERO.- Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 9 de diciembre de 2004. CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma. Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 17 de diciembre de 2001, que desestimó el recurso interpuesto por la sociedad hoy demandante contra el Acuerdo de sobreseimiento de 14 de diciembre de 2000 del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia. Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia: 1) La sociedad demandante, Eléctrica de Cabañas, formuló denuncia el 26 de octubre de 1999, ante el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), contra Unión FENOSA, SA., y su filial Hidroeléctrica del Zarzo, S.A., por conductas contrarias a los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia 2) El SDC sobreseyó la denuncia por no considerar las conductas denunciadas infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, por Acuerdo del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de 14 de diciembre de 2000. 3) El recurso de la sociedad hoy demandante contra el anterior Acuerdo de sobreseimiento fue desestimado por el Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de 17 de diciembre de 2001, impugnada en este recurso. SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda que las empresas denunciadas han infringido los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. El Abogado del Estado y la parte codemandada niegan la existencia de las infracciones y solicitan la confirmación de la Resolución del TDC impugnada. TERCERO.- Se trata en el presente recurso de examinar si es conforme a derecho la decisión de archivo, adoptada por el Tribunal de Defensa de la Competencia, de una denuncia formulada por la parte actora contra otras empresas eléctricas de la competencia, por dos posibles infracciones de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en:
- a)abuso de posición dominante sancionada en el artículo 6 LDC , y
- b)actos de competencia desleal, sancionados por el artículo 7 LDC . CUARTO.- Se admite en la Resolución del TDC impugnada que la codemandada Unión Fenosa ostenta en el municipio gallego de Cabañas una posición de dominio en el suministro de energía eléctrica. El abuso que se denuncia por la actora consiste en que Unión Fenosa suministra toda la energía que necesita, sin ningún tipo de condición, a su filial Hidroeléctrica del Zarzo, SA., mientras que la demandante, cuando necesita un aumento de potencia superior al 10% del crecimiento vegetativo, ha de someterse al criterio de la Dirección General de Energía. Además de esto, por parte de Hidroeléctrica del Zarzo, SA. se impide a la demandante el acceso al Centro de Seccionamiento, donde se encuentra ubicado el entronque de las instalaciones de ambas empresas. Resulta, sin embargo, que nada de eso está acreditado, ni en el expediente administrativo, ni en el presente recurso. Como pone de manifiesto el Informe de la Dirección General de Política Energética y Minas (folios 128 a 130 del expediente del SDC), los aumentos de potencia de la demandante y de Hidroeléctrica del Zarzo siguen un régimen normativo distinto. Los aumentos de potencia de Hidroeléctrica del Zarzo se encuentran dentro del régimen general y son inferiores al 10% de los crecimientos vegetativos (5,93% de aumento en 1998 respecto del año anterior, y 3,92% en 1999 con respecto a 1998), por lo que no necesitan autorización administrativa. Por el contrario, los aumentos de potencia de la demandante se encuadran dentro de un régimen especial aplicable a aquellas empresas que estaban en funcionamiento en 1997 y que supone una excepción al régimen general, al permitir incrementos de consumo por encima del 10% del crecimiento vegetativo, debiendo mediar autorización administrativa, de acuerdo con la Disposición Transitoria 11ª de la Ley 54/97, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE). Así, por aplicación de este régimen jurídico, la demandante fue autorizada, por Acuerdo de la Dirección General de la Energía (folios 81 y 82 del expediente del SDC), a un incremento de consumo a tarifa D en 1998, sobre el realizado en el ejercicio de 1997, superior al 10% (el aumento autorizado fue del 50%), con la condición expresa -impuesta en el mismo Acuerdo de autorización- de no utilizar dicho incremento para invadir zonas ya atendidas por la empresa distribuidora colindante, Industria Eléctrica Sucesores de Manuel Leira, SL. (ajena al presente recurso). Es claro que las empresas eléctricas codemandadas son completamente ajenas al establecimiento de distintos régimen jurídico, en relación con los requisitos a que han de sujetarse las empresas que pretendan incrementos de consumo eléctrico, que es establecido por la LSE y disposiciones reglamentarias de desarrollo, de forma que tal diferente régimen jurídico y concretamente, la sujeción a la necesaria autorización administrativa por parte de la demandante, no pueden por tanto ser calificadas como abuso de posición dominante. QUINTO.- La conducta de Hidroeléctrica del Zarzo, de impedir el acceso a la recurrente a determinados equipos eléctricos, no ha quedado probada ni en el expediente administrativo, ni en este recurso. No se ha concretado en la demanda -ni menos aún se ha probado en el recurso- en qué consistieron esos hechos impeditivos que tan vagamente se denuncian, ni cuando se produjeron, ni quienes fueron sus autores. Existen muchas formas en derecho para acreditar tales dificultades de acceso, revestidas de alguna veracidad, pero la recurrente no ha intentado ninguna de ellas, y ha utilizado para demostrar dichas dificultades -que no explica en que consisten- la prueba de testigos, con las dificultades que comporta debido al alejamiento temporal de los hechos, acaecidos presumiblemente antes de la denuncia, esto es, con anterioridad a 1999. A lo anterior se suma que los testigos propuestos prestan servicios para la empresa Tecnored, que fue contratada por la misma recurrente. Pero, además de todas las circunstancias anteriores, que debilitan enormemente la eficacia de la prueba testifical para los fines pretendidos, resulta que los tres testigos propuestos por la recurrente ignoran completamente los problemas de acceso que la recurrente pueda haber tenido a las instalaciones eléctricas que comparte con la codemandada Hidroeléctrica del Zarzo, SA., según resulta de sus contestaciones a la pregunta número 6 de las efectuadas por la demandante. En definitiva, la Sala no tiene por acreditada la existencia de las dificultades de acceso a las instalaciones eléctricas a que se refiere la demanda, de forma que también hemos de mantener que no puede existir ningún abuso de posición de dominio basado en ese hecho no acreditado. SEXTO.- En cuanto a los actos desleales contrarios al artículo 7 LDC , estos consistirían, de acuerdo con la demanda, en la condonación por parte de Hidroeléctrica del ZARZO, SA., de los derechos de acometida en la contratación de suministro de energía en dos edificios, lo que supone un caso de venta a pérdida que sigue diciendo la recurrente- es contrario a la LSE y al RD. 2949/1982 . Una primera puntualización consiste en decir que la condonación de los derechos de acometida no está prohibida ni por la LSE, ni por el RD 2949/1982 , que es la norma reguladora -en la época de los hechos- de las compensaciones económicas que deben recibir las empresas eléctricas por las instalaciones de extensión para hacer posibles los nuevos suministros. Desde la perspectiva de las normas de defensa de la competencia, lo determinante ahora es que el artículo 7 LDC atribuye competencia al TDC para conocer de los actos de competencia desleal, que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público. Los actos de competencia desleal a que se refiere el artículo 7 son los contrarios a la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), que prohíbe diversas conductas en sus artículos 6 a 17 (actos de confusión, de engaño, obsequios, actos de denigración, etc), sin que el demandante explique claramente cual de dichos preceptos considera infringidos por las empresas elétricas codemandas, aunque de su demanda se deduce que entiende que el acto desleal es la venta a pérdida ( artículo 17 LCD ), que forma parte de una estrategia encaminada a su eliminación del mercado Sin embargo, no consideramos que los dos supuestos citados constituyan una venta a pérdida, sino como razona la Resolución del TDC se trata de una campaña promocional que Hidroeléctrica del Zarzo no ha realizado únicamente en Cabañas, sino en otros lugares en los que opera, como Puentedeume, donde no compite con la demandante, luego está fuera de toda lógica efectuar dichas operaciones en esta última localidad, si su finalidad fuera la de eliminar a la demandante del mercado. Se tiene en cuenta que, desde el punto de vista empresarial, la operación de abaratar o condonar los costes de conexión es rentable al generar otro tipo de ingresos, derivados del suministro de energía, con el objetivo de que los usuarios opten por la energía eléctrica frente a otras fuentes distintas de energía. Por todo lo anterior, entendemos que las empresas codemandadas no han incurrida en ninguna de las infracciones de la LDC que denuncia la actora, con la consiguiente desestimación de su demanda. SÉPTIMO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Eléctrica de Cabañas, SL., contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 17 de diciembre de 2001, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . artículo Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Iltmo. Sr. D. JOSE Mª DEL RIEGO VALLEDOR, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.- RESOLUCIÓN (Expte. R 469/01, Fenosa/Zarzo) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 17 de diciembre de 2001 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Vocal Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 469/01 (2087/99 del Servicio de Defensa de la Competencia, el Servicio, SDC), de recurso interpuesto por el Procurador D.Argimiro Vázquez Guillen, en nombre y representación de la empresa Eléctrica Cabañas contra el Acuerdo del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, de fecha 14 de diciembre de 2000, por el que se acuerda el sobreseimiento del expediente que se inició por denuncia presentada por dicha entidad contra Unión Eléctrica Fenosa S.A y su filial Hidroeléctrica del Zarzo S.A. por supuestas prácticas prohibidas por los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El día 26 de octubre de 1999, la entidad Eléctrica de Cabañas S.L. formuló denuncia contra Unión Fenosa S.A y su filial, Hidroeléctrica del Zarzo S.A. Los hechos que eran objeto de dicha denuncia consistían básicamente en los siguientes: - Por una parte, se denunciaba que Unión Fenosa concedía aumentos de potencia a su filial, Hidroeléctrica del Zarzo sin ningún tipo de condición, mientras que a la denunciante se le imponían 1/9 determinadas condiciones, exigiéndole, por ejemplo, que dicho incremento de energía no fuese utilizado para invadir zonas ya atendidas por otra empresa distribuidora competidora. - Por otro lado, señala que, encontrándose la denunciante suministrando luz de obra a un edificio, sito en el margen izquierdo de la carretera de Betanzos, cuyo promotor era la entidad Envasa S.L., Hidroeléctrica del Zarzo S.A ofreció suministro eléctrico definitivo a dicho edificio condonándole el pago de todos los derechos de acometida, por lo que dicha promotora contrató el suministro definitivo con Hidroeléctrica del Zarzo, pasando dicha entidad a suministrar energía eléctrica al referido inmueble. Afirma, además, que esta situación se va a repetir en otro edificio en construcción situado en Penso-Cabañas, cuyo promotor ya le ha manifestado que piensa contratar el suministro definitivo con Hidroeléctrica del Zarzo, toda vez que le condonaba los derechos de acometida. Por todo ello, considera que existe una infracción del art. 6 de la LDC por parte de Unión Fenosa, así como una infracción del artículo 7 de la citada Ley por parte de Hidroeléctrica del Zarzo quien está realizando actos de competencia desleal que falsean la libre competencia. 2. El Servicio, con fecha 28 de febrero de 2000, dictó Providencia ordenando la incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por los artículos 6 y 7 de la LDC y, tras la realización de diferentes actuaciones para la averiguación de los hechos, dictó, con fecha 14 de diciembre de 2000, un Acuerdo motivado de sobreseimiento del expediente. Concretamente el Acuerdo señalaba que “Los aumentos de potencia de Hidroeléctrica del Zarzo y de Eléctrica de Cabañas siguen un régimen normativo distinto. Los aumentos de Hidroeléctrica del Zarzo están dentro del régimen general, es decir, se encuentran dentro del 10% de los crecimientos vegetativos máximos que estipula la normativa vigente y no necesitan autorización, mientras que Eléctrica Cabañas se encuentra dentro de un régimen especial aplicable a aquellas empresas que estaban en funcionamiento en 1997 y que supone una excepción al permitir incrementos de consumo por encima de ese 10% de crecimiento vegetativo que estipula la normativa vigente. Es por ello que, en el caso de Eléctrica de Cabañas, se precisa autorización de la Dirección General de la Energía previo informe de la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico y del informe favorable de la Junta de Galicia y, 2/9 en el caso de Hidroeléctrica del Zarzo, no se precisa de tal autorización. En cualquier caso, no es Unión Fenosa, aunque sea la empresa suministradora de ambas, la que autoriza dichos incrementos ni la que pone condiciones..., por lo que no puede inferirse que Unión Fenosa haya abusado de su posición de dominio. En cuanto a los actos de competencia desleal que la denunciante imputa a Hidroeléctrica del Zarzo consistentes en condonar los derechos de acometida a las promotoras de dos edificios en construcción, cuando dichas empresas tenían contratada la luz de obra con Eléctrica de Cabañas..., de la documentación aportada no puede inferirse que sean actos de competencia desleal. Se trata de un hecho puntual encuadrado en una campaña promocional, promoción del calor económico, y que la citada empresa utiliza como herramienta de política comercial... Las promotoras de edificios de viviendas en construcción que quieran acogerse a la campaña promocional del calor económico, reciben por parte de Hidroeléctrica del Zarzo, a modo de subvención, el equivalente al importe de los derechos de acometida para poder realizar la preinstalación de los circuitos de energía eléctrica necesarios para la instalación del calor económico en dichas viviendas. No hay constancia de que la actuación denunciada haya tenido una motivación ni finalidad anticompetitiva.” 3. Contra dicho Acuerdo, la denunciante interpuso recurso ante este Tribunal mediante escrito con fecha de entrada 16 de enero de 2001, en el que muestra su disconformidad con el análisis del Servicio y reitera, básicamente, los argumentos esgrimidos en su escrito de denuncia. 4. Mediante escrito de 22 de enero de 2001 el Tribunal, según lo dispuesto en el art. 48 de la LDC, solicitó al Servicio la remisión del correspondiente informe, así como que expresara la fecha de notificación del escrito y remitiera las actuaciones seguidas por el mismo. 5. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 24 de enero de 2001 el Servicio comunica que el recurso ha sido interpuesto dentro de plazo y que las alegaciones expuestas por la recurrente en su escrito no desvirtúan las razones que fundamentaron la decisión recurrida. 6. Por Providencia del Tribunal, de 30 de enero de 2001, se puso de manifiesto el expediente a los interesados para que formulasen 3/9 alegaciones, presentándose escrito por las denunciadas con fecha 8 de febrero, y por la denunciante, el 23 de febrero de 2001. 7. El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso en su sesión del día 27 de noviembre de 2001. 8. Son interesados: - Eléctrica de Cabañas S.L. Unión Eléctrica Fenosa S.A. Hidroeléctrica del Zarzo S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El presente recurso se ha interpuesto contra el Acuerdo de 14 de diciembre de 2001, del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, por el que se sobreseyó la denuncia formulada por la hoy recurrente. Para fundamentar su pretensión, la recurrente, alega, básicamente, los siguientes extremos:
- a)En primer término, insiste en la realidad de los hechos expuestos en su escrito de denuncia, señalando que Unión Fenosa e Hidroeléctrica del Zarzo ostentan una posición de dominio en el mercado eléctrico gallego y, en concreto, en Cabañas, afirmando que esta última condonó los derechos de acometida a los promotores de dos edificios (unas 60 viviendas), que tenían contratada luz de obra con la recurrente, desmantelando la acometida construida por ella en uno de los edificios, realizando dichos hechos prevaliéndose de la posición e infraestructura de Fenosa, quien, además, le impide prestar adecuadamente el suministro eléctrico en la Parroquia de Cabañas, impidiéndole el acceso al Centro de Seccionamiento. Afirma que dichos hechos tienen una clara finalidad anticompetitiva con el objeto de expulsar del mercado de Cabañas a la denunciante.
- b)Por otra parte, señala que, al amparo de los artículos 8 y siguientes del Real Decreto 2949/1982, de 15 de noviembre y del artículo 41 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997, la percepción de los derechos de acometida por parte de las empresas eléctricas tienen un carácter imperativo, de manera que la condonación de dichos 4/9 derechos por parte de Hidroeléctrica del Zarzo constituyen un acto de competencia desleal. Por todo ello, considera que las denunciadas, prevaliéndose de la posición de dominio que ostenta Unión Fenosa y de la situación de dependencia de la denunciante, han realizado una conducta predatoria, con la finalidad de incrementar su cuota de mercado por lo que se debe revocar el Acuerdo del Servicio que declaró el sobreseimiento del expediente, dictando Resolución por la que se declare la existencia de posición dominante y actos desleales por parte de las empresas denunciadas. Por el contrario, el Servicio y la entidad Unión Eléctrica Fenosa, S.A se oponen a la estimación del presente recurso solicitando la confirmación del sobreseimiento acordado. 2. La adecuada resolución del presente recurso exige distinguir entre las dos conductas denunciadas, a saber: el trato discriminatorio que se imputa a Unión Fenosa respecto de la denunciante y la realización por parte de Hidroeléctrica del Zarzo de una conducta desleal. Por lo que se refiere a la primera, es preciso afirmar que es verdad, y así es reconocido por todos los implicados en este expediente que Unión Fenosa ostenta posición de dominio y que la denunciante se halla en situación de dependencia respecto de ella, puesto que le suministra la energía que distribuye. Ahora bien, como afirma el Servicio, no es cierto que Unión Fenosa haya impuesto en dicho suministro a la hoy recurrente condición alguna que implique un trato discriminatorio en relación con su filial, Hidroeléctrica del Zarzo. En efecto, el contenido de la instrucción efectuada por el Servicio, pone de manifiesto que la condición impuesta a la hoy recurrente y por ella denunciada, consistente “en no invadir zonas ya atendidas por otra empresa distribuidora de energía colindante”, además de no depender de actuación alguna de Unión Fenosa, siendo establecida por la Dirección de la Energía, deriva de la normativa aplicable, integrada fundamentalmente por la Ley 54/97, de 27 de noviembre del Sector Eléctrico. Así, la Disposición Transitoria undécima de la citada Ley dispone “Hasta el año 2007 los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997... podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno... Estos 5/9 distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementando en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine”. Al amparo de dicha normativa, la hoy recurrente, Eléctrica Cabañas, que es una empresa de distribución de energía eléctrica que estaba en funcionamiento en 1997, solicitó el 17 de agosto de 1998 de la Dirección de la Energía, autorización para incrementar su consumo por encima del 10%, obteniendo de dicha Dirección la correspondiente autorización, pero con la condición antes señalada (Resolución de dicha entidad, obrante a los folios 81 y 82 del expediente), mientras que, como se desprende del expediente, los aumentos de consumo de Hidroeléctrica del Zarzo, en los tres últimos años, se encuentran dentro del 10% de los vencimientos vegetativos máximos que estipula la citada Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 2066/1999, de 30 de diciembre y no necesita autorización. En definitiva, no se puede imputar a Unión Fenosa una actuación discriminatoria derivada de la imposición de condiciones diferentes entre la empresa denunciante y denunciada cuando Fenosa no es la competente respecto de la denunciante para conceder dichas autorizaciones o imponer condiciones. 3. Por lo que se refiere a la actuación desleal, el debate se centra en dilucidar si la condonación de los derechos de acometida efectuada por Hidroeléctrica del Zarzo a los promotores de dos edificios en construcción en el municipio de Cabañas, cuando dichas empresas tenían contratada la luz de obra con la denunciante, constituye o no una actuación desleal en la competencia por parte de las denunciadas. La recurrente afirma que sí, fundamentalmente, por dos razones: por existir una infracción de normas, toda vez que los derechos de acometida no pueden ofrecerse con carácter gratuito, pues se trata de materia regulada, de manera que dichos derechos tienen carácter imperativo, y, en segundo lugar, porque, en cualquier caso, se ha realizado por parte de las denunciadas una captación de clientes a los que venia suministrando la denunciante, mediante la aplicación de condiciones comerciales preferentes para incrementar su cuota de mercado, lo que constituye una conducta desleal y anticompetitiva, y, por tanto, una infracción del artículo 6 y 7 de la LDC. 6/9 Pues bien, para la adecuada resolución de dicha cuestión ha de partirse del análisis del expediente que permite deducir una serie de conclusiones objetivas que pueden sistematizarse en las siguientes:
- a)En primer lugar, se ha de indicar que, si bien es cierto que los derechos de acometida se encuentran regulados en la Ley 54/97, del Sector Eléctrico y en el Real Decreto 2949/1982, de 15 de octubre, en ninguna de dichas normas se establece un carácter “imperativo” de dichos derechos, sino que lo que se regula es el cobro de unos derechos máximos por dicho concepto, pero en precepto alguno se prohíbe que se puedan reducir e incluso condonar. En este sentido se ha pronunciado la Dirección General de Política Energética (Resolución obrante al folio 130 del expediente).
- b)En segundo lugar, se ha de señalar que la campaña promocional realizada por Hidroeléctrica del Zarzo se ha efectuado no sólo en el municipio de Cabañas, lugar donde la empresa denunciante ostenta una mayor cuota de mercado que la de las demás empresas distribuidoras, sino también en otras áreas donde actúa la denunciada, Hidroeléctrica del Zarzo, como en Puentedeume, donde dicha empresa realiza su actividad de distribución en situación de monopolio, sin que conste tampoco que el coste de los derechos de acometida sean predatorios y discriminatorios, pues, como señala el Servicio, a cambio de la acometida efectuada, los promotores de las viviendas realizan la preinstalación de los circuitos de energía eléctrica necesarios para la instalación de las viviendas, de manera que los usuarios de dichas viviendas puedan optar por la energía eléctrica como sistema de calefacción frente a otras fuentes de energía.
- c)Por otra parte, la circunstancia de prestar la luz de obra no significa que se tenga derecho a realizar el suministro definitivo, pues, como señala la Resolución de la Consejería de Industria de Galicia, obrante al folio 113 del expediente, contestando a una petición de la hoy recurrente, “contrariamente a lo que alega la recurrente, es de señalar que del artículo 18 del Reglamento de Acometidas Eléctricas no puede deducirse que la acometida definitiva tenga que ser realizada por la misma empresa distribuidora que haga el suministro provisional de obra”.
- d)Finalmente, en cuanto a las dificultades que, según la denunciante, le viene poniendo la denunciada para el acceso al Centro de 7/9 Seccionamiento, no existe prueba alguna de la realidad de dicho hecho, constando únicamente la petición de la denunciante a la Junta de Galicia y la Resolución de ésta accediendo a la misma. De todo cuanto acaba de exponerse se deduce, sin dificultad, que son ajustados los argumentos contenidos en el Acuerdo recurrido acerca de la inexistencia de un comportamiento desleal por parte de las denunciadas, pues no existe violación de norma alguna y, por tanto, vulneración del artículo 15 de la LCD, ni tampoco se ha producido actuación infractora de los artículos 8 y 17 de dicha Ley, sino que la actuación denunciada se encuadra dentro de una campaña efectuada por Hidroeléctrica del Zarzo en el legítimo ejercicio de su actividad y política comercial y no con la finalidad de eliminar a un competidor mediante actos discriminatorios y predatorios, pues, aunque se admitiera que Hidroeléctrica del Zarzo ostenta una posición de dominio en el mercado de la distribución, no puede desconocerse que, como ha señalado este Tribunal, “es doctrina consolidada en el derecho de la competencia comunitario que si bien incumbe a la empresa dominante una especial responsabilidad en el mantenimiento en el mercado de unas condiciones no distorsionadas de competencia, también lo es que la empresa dominante ha de mantener su esfuerzo competitivo reaccionando con eficacia a las acciones de sus competidores, ya que sólo así se derivarán los efectos beneficiosos de la competencia”, (Resolución de 8 de marzo de 2000, Expte. 456/99 Retevisión/Telefónica), máxime cuando nuestra Constitución hace gravitar el sistema económico en la libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado, sin que las prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas simplemente por ello como desleales, si no existe una conducta orientada de forma directa a perjudicar significativamente a los competidores o ilícito concurrencial alguno subsumible en la ley 3/1991, sobre Competencia Desleal. De lo anteriormente expresado, se desprende la inexistencia de indicios de infracción alguna del artículo 6 de la LDC, ni tampoco del artículo 7 de la misma, pues asentado éste último en la existencia de una competencia desleal, inexistente en el caso examinado, se ataja la posibilidad de apreciar infracción de dicho precepto, procediendo, por tanto, la desestimación del recurso, todo ello sin perjuicio de que , como advierte el Servicio, dada la situación de dependencia de la recurrente de Unión Fenosa, ésta ha de ser especialmente cuidadosa en sus actuaciones . 8/9 VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal, por mayoría RESUELVE Único. Desestimar el recurso interpuesto por la entidad Eléctrica De Cabañas S.L., contra el Acuerdo de sobreseimiento de 14 de diciembre de 2000, del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia, que confirmamos en todas sus partes. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución. 9/9