Id. Cendoj: 28079230062005100190 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 01/06/2005 Nº de Recurso: 855/2002 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a uno de junio de dos mil cinco. Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 855/02 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. Fernando García Sevilla, en nombre y representación de CONSEJEROS ADR CLASE 2 S.L y D. José . Siendo codemandada ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GASES LICUADOS DEL PETROLEO, representada por la Prucuradora Sra. Gómez Sánchez, frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia el dia 21 de octubre de 2002, Ha sido en materia relativa a denuncia por conductas prohibidas. Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La representación de CONSEJEROS ADR CLASE 2 S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia mediante escrito de fecha 18-XII-02. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la representación actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2003 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando la estimación del recurso y la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado y se acuerde la práctica de las diligencias encaminadas a la determinación durante el año 2000 de los elementos fácticos y cuantitativos obtenidos en el escrito de la denuncia interpuesta por los actores. Y con carácter "alternativo y subsidiario" se declare que la Asociación denunciada, su Presidente y su Consejero de Seguridad han incurrido en una conducta prohibida del Art. 1.1 LDC , otra del Art. 6 LDC y otra del art. 7 LDC con imposición de la sanción correspondiente. TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito de fecha 12-IX-03, para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. El 17-II-04 la representación procesal de Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo que se había personado como codemandada. contestó a la demanda solicitando la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. CUARTO.- La Sala acordó recibir a prueba el recurso practicándose la documental a instancias de la parte recurrente y de la codemandada, con el resultado obrante en autos. Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO.- La Sala dictó Providencia señalando par votación y fallo del recurso la fecha del 31 de mayo de 2.005 en que se deliberó y votó habiendose observado en su tramitación las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contenciosoadministrativo el Acuerdo dictado el dia 21 de octubre de 2002 por el Tribunal de Defensa de la Competencia en el expediente 497/01 (Gases Licuados) por el que acuerda : "Primero.- "Desestimar el recurso interpuesto por Consejeros ADR Clase 2 S.L. contra el Acuerdo de 19 de julio de 2001 del Secretario General de Política Económica y Defensa de la competencia que archivaba las actuaciones seguidas por la denuncia del recurrente contra la Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, su Presidente D. Esteban y su Consejero de Seguridad D. Pedro Antonio . Segundo.- Remitir al Ministerio de Fomento la denuncia presentada por Consejeros ADR Clase 2 S.L ante el Servicio así como la presente resolución". SEGUNDO.- Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes: con fecha 8 de mayo de 2001 la parte hoy actora formuló denuncia contra la codemandada ante el Servicio de Defensa de la Competencia, señalando que la Asociación denunciada, su Presidente y su Consejero de Seguridad implantaron durante el año 2000 un servicio para todos los asociados en todo el territorio nacional a los efectos de cubrir sus necesidades impuestas por el Real Decreto 1566/1999 de 8 de octubre en materia de consejeros de seguridad para el transporte de mercancías peligrosas. Los precios fijados eran de 5.000 ptas al año por cada 100.000 botellas de venta a pagar en el momento de la expedición del certificado, y 5.000 ptas distribuidas en cuatro derramas trimestrales por asesoría sobre transporte. El denunciado Sr. Suárez, abogado de la Asociación denunciada y Consejero de Seguridad sería el encargado de prestar el servicio. En el año 2000, se denunciaba, más de 400 empresas distribuidoras de gases licuados se adhirieron a la oferta. El Servicio archivó las actuaciones el dia 19 de julio de 2001. El T.D.C. razona que : 1º en relación con el Art. 1 LDC , no considera que la aceptación de la oferta de la Asociación para asesorar a las empresas en materia de seguridad pueda ser interpretada como una forma de concertación ilícita. 2º respecto del Art. 6 LDC , el denunciante no ha definido el mercado en el que supuestamente se produjo el abuso, ni la posición de dominio que en tal mercado pudiera tener la Asociación ni la naturaleza del abuso. 3º la actuación desleal en que pudiera consistir el pequeño importe de la suma percibida no puede incardinarse en el Art. 7 LDC al faltar por completo el requisito del interés público, y en cuanto a la posible violación de normas, considera el TDC que su vigilancia corresponde al Ministerio de Fomento. TERCERO.- El artículo 1 LDC declara prohibido todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Los acuerdos son prohibidos en tanto en cuanto tengan por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear la competencia: en el supuesto enjuiciado no se ha argumentado como o por qué el acuerdo de la Asociación denunciada tiene por objeto o puede tener el efecto exigido por la ley para reputarle anticompetitivo. No basta para incoar un expediente sancionador la mera alegación en tal sentido: es preciso que o bien 1º) de los propios términos del acuerdo resulte que en las concretas circunstancias en que debe tener lugar la actuación de los Consejeros de Seguridad en el Transporte de determinados gases del petróleo y vista la situación del mercado la lesión a la competencia sea verosímil o bien 2º) que dado el contexto económico y jurídico en el que el acuerdo se adopta la puesta en práctica del mismo pueda restringir, impedir o falsear la competencia. Del examen de las alegaciones formuladas por la recurrente no resulta indiciariamente (nivel de exigencia para la incoación de un expediente ante los órganos de Defensa de la Competencia) que en las condiciones en que se encontraba el mercado, y en concreto, visto el número de empresas afectadas, el de asociadas, y el de las que aceptaron la oferta, la actuación de la Asociación denunciada y de su Presidente y su Consejero de Seguridad reúna los requisitos más arriba analizados. CUARTO.- El abuso de posición de dominio es sancionado en el artículo 6 LDC , que prohibe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional, o de la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente. En primer lugar, la denunciada está dentro del ámbito subjetivo de la norma porque, como ha señalado el TJUE en sentencias de 12-XII-74 y 20-III-85 "los agentes económicos considerados empresas a efectos del derecho comunitario de la competencia son todas las entidades que ejercen actividades de carácter económico, con independencia de su forma jurídica" concretando: "se considera actividad de carácter económico toda actividad, incluso sin fines lucrativos, que participe en los intercambios económicos". En cuanto al elemento objetivo, de la prueba practicada en autos ha resultado acreditado que la denunciada no ostenta posición de dominio en el mercado, tal y como se ha venido definiendo por la jurisprudencia comunitaria (por ejemplo sentencias de 25-X-77 Metro-Saba, United Brands de 14- VII-78 o Hoffman La Roche de 13-II-79): una empresa está en posición dominante cuando puede determinar sus comportamientos con independencia, sin tomar en consideración a sus competidores, compradores o proveedores. Por esta misma Sala y Sección se ha señalado que una empresa la ostenta cuando detenta en el mercado relevante tanto potencia económica como independencia de actuación. El mercado relevante, debe definirse teniendo en cuenta dos elementos: 1º que los Consejeros de Seguridad de la clase II ADR prestan servicios no solo en relación con el Transporte de Gases Licuados del Petroleo por carretera, sino igualmente con el transporte de otras mercancías peligrosas respecto de las cuales es igualmente necesario el informe del Consejero; 2º la Asociación denunciada lo es de empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo. En consecuencia, es preciso valorar ambos factores a la hora de determinar si la denunciada, por el número de asociados que pueden beneficiarse de la práctica que los recurrentes reputan constitutiva del abuso, y vista la estructura de especialización de los Consejeros de Seguridad ostenta posición de dominio. Las pruebas practicadas en este recurso tanto a instancias de la recurrente como de la codemandada, ponen de manifiesto que no ostenta posición de dominio en el mercado así definido, faltando en consecuencia el presupuesto básico para entender concurren los elementos objetivos del tipo denunciado. QUINTO.- El artículo 7 LDC establece: 1. El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:
- a)Que ese acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado.
- b)Que esa grave distorsión afecte al interés público. 2. Cuando a juicio del Servicio de Defensa de la Competencia, no concurran dichas circunstancias, procederá al archivo de las actuaciones". El Tribunal Supremo en la sentencia de 8-III-02 resolvió las dudas preexistentes sobre la definición de esos "actos de competencia desleal", y en concreto sobre la necesidad de acudir a la Ley 3/1991 de Competencia Desleal a tales efectos: "Las exigencias de seguridad jurídica en la interpretación de normas cuya vulneración lleva aparejada sanciones administrativas (principio de certeza en la configuración de los tipos) nos conduce a adoptar un criterio de apreciación más restrictivo del que pudiera deducirse a primera vista, de la mera lectura del precepto: partimos por tanto de que la expresión "actos de competencia desleal" utilizada por el Art. 7 d e la Ley 16/1989 no tiene una significación autónoma, sino que remite a las conductas empresariales específicamente catalogadas como desleales en las leyes correspondientes. Tras la aprobación de la Ley 3/1991 dichas conductas son las plasmadas en la "generosa" cláusula general de su Art. 5 y en los arts. 6 a 17." En el supuesto enjuiciado falta este primer requisito, que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo citada, va indisolublemente unido al segundo, la afectación del interés público (los dos, falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) igualmente ausente en la exposición de hechos denunciados, a tenor de la prueba practicada en estos autos. La parte recurrente que vio cerrada la investigación por el archivo decretado por el SDC y confirmado por el TDC ha tenido en estos autos la oportunidad de practicar prueba en apoyo de su pretensión, sin que de la misma haya resultado acreditada la concurrencia de los elementos que el Art. 7 LDC establece para entender cometida la infracción denunciada a su amparo. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado por su conformidad a derecho. SEXTO.- No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación, F A L L A M O S: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONSEJEROS ADR Clase 2 S.L. y D. José , contra el Acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia dictado el dia 21 de octubre de 2.002 descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifiquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . ASI por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional RESOLUCIÓN (Expte. r 497/01 Gases Licuados) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Antonio Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal del Cacho Frago, Vocal En Madrid, a 21 de octubre de 2002 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resolución en este expediente, de recurso interpuesto por Consejeros ADR Clase 2 S.L. contra el Acuerdo de 19 de julio de 2001 del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia que archivaba las actuaciones (n.º 2278/01) seguidas por la denuncia del recurrente contra la Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, su Presidente D. Rafael Rivero Valcarce y su Consejero de Seguridad D. Álvaro Suárez Sánchez de León por presuntas conductas prohibidas por los artículos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en ofrecer a los miembros de la Asociación servicios en materia de seguridad en el transporte de gases licuados del petróleo a precios por debajo de coste, consiguiendo la adhesión a dichos servicios de más de 400 empresas y prestando los mismos sin cumplir las normas vigentes en materia de seguridad, restringiendo el acceso al mercado de los titulados como consejeros de seguridad. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 9 de mayo de 2001 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, el Servicio, SDC) escrito de Consejeros ADR Clase 2 S.L. en el que denunciaba a la Asociación Española de Empresas 1/1 Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, su Presidente D. Rafael Rivero Valcarce y su Consejero de Seguridad D. Álvaro Suárez Sánchez de León por presuntas conductas prohibidas por los artículos 1, 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en ofrecer a los miembros de la Asociación servicios en materia de seguridad en el transporte de gases licuados del petróleo a precios por debajo de coste, consiguiendo la adhesión a dichos servicios de más de 400 empresas y prestando los mismos sin cumplir las normas vigentes en materia de seguridad en el transporte de mercancías peligrosas, restringiendo el acceso al mercado de los titulados como consejeros de seguridad. 2. El 19 de julio de 2001 el Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia dictó Acuerdo archivando las actuaciones. 3. El 3 de agosto de 2001 se recibió en el Tribunal recurso de Consejeros ADR Clase 2 S.L. contra el Acuerdo de archivo. El Tribunal solicitó, en cumplimiento del artículo 48.1 LDC, el informe del Servicio sobre el recurso y el expediente correspondiente, recibiendo dicha documentación el 7 de septiembre de 2001. 4. El Tribunal, mediante Providencia de 12 de septiembre de 2001 puso de manifiesto el expediente al interesado, concediéndole plazo para la formulación de alegaciones. 5. El 5 de octubre de 2001 se recibieron las alegaciones de Consejeros ADR Clase 2 S.L. 6. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en su sesión plenaria de 25 de septiembre de 2002, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 7. Es interesado: − Consejeros ADR Clase 2 S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Dispone el artículo 36.1 LDC que el Servicio incoará expediente cuando observe indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC. Por tanto, en los recursos contra el archivo de actuaciones, realizado por el Servicio al amparo del artículo 36.3 LDC por apreciar que no existen tales indicios, el Tribunal ha de limitarse a decidir si los datos disponibles 2/2 en la denuncia bastan para poder afirmar que no existen indicios racionales de tales conductas prohibidas. 2. En la denuncia de Consejeros ADR Clase 2 S.L. se expone que la Asociación ha ofertado a sus asociados los servicios y funciones que el R.D.1566/99, sobre los consejeros de seguridad para el transporte de mercancías peligrosas (que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 96/35/CE, del Consejo), atribuye al Consejero de Seguridad que cada empresa debe tener o contratar. Por cada cien mil botellas vendidas cobran 5.000 pts. por expedición del informe anual preceptivo y 5.000 pts. por los demás servicios de asesoría y funciones en materia de seguridad. Adjunta documento de la Asociación en el que señala que se han adherido 400 distribuidores bajo la titulación de consejero de seguridad obtenida por el abogado de la Asociación, que cubre así la obligación de que cada empresa tenga su propio consejero de seguridad. Añade que“ las revisiones obligatorias que tampoco se están haciendo en virtud de la permisividad que exige la escasez de títulos actualmente”. El denunciante aporta la respuesta del Jefe del Servicio de Mercancías Peligrosas y Perecederas del Ministerio de Fomento a su consulta sobre las condiciones en que los consejeros de seguridad deben realizar las funciones que el R.D. 1566/99 establece, respuesta en la que se señala que los consejeros de seguridad deben personarse en las instalaciones de las empresas ya que, si no controlan “in situ”, su labor sería un mero instrumento administrativo sin conseguir el aumento de la seguridad que el mencionado R.D. se propone. Para el denunciante las 5.000 pts. no cubrirían ni siquiera el desplazamiento del consejero, ya que las 400 empresas están dispersas por toda la geografía nacional. Denuncia, en definitiva, que la Asociación no realiza las inspecciones que dispone el R.D. 1566/99, falsea informes y los cobra a precios irrisorios, restringiendo la libre competencia al impedir la acción de los consejeros de seguridad titulados. Según el denunciante, que declara ser consejero de seguridad titulado, la actuación de la Asociación vulnera el artículo 7 LDC por falseamiento de la competencia por actos desleales: violación de normas y venta de servicios a coste muy inferior al de mercado, vulnerando también los artículos 1 y 6 LDC ya que la Asociación tiene posición dominante al haber captado con su oferta a más de 400 empresas del total de 850 empresas dedicadas a la carga, descarga y transporte de GLP envasado. 3/3 3. El Servicio acordó el archivo de las actuaciones porque, con respecto al artículo 1 LDC, no razona el denunciante de qué forma puede infringirlo la conducta de la Asociación; tampoco explica, con respecto al artículo 6 LDC, por qué la oferta de la Asociación de servicios de seguridad constituye un abuso de la supuesta posición dominante en el mercado emergente de tales servicios, ya que los clientes (los Asociados) no han presentado queja alguna; y, por lo que respecta al artículo 7, la supuesta deslealtad se refiere a la violación de unas normas cuya interpretación corresponde al Ministerio de Fomento y, aunque éste decidiera que tal violación se había producido, no hay razones de interés público para reprimir la oferta de la Asociación ni existe perjuicio del interés público en el conflicto que pudiera hacer aplicable el mencionado artículo 7 LDC. 4. En el recurso presentado ante el Tribunal, el recurrente discrepa de la valoración del Servicio al estimar que ha habido infracción del artículo 1 LDC puesto que ha existido una práctica concertada que ha producido el efecto de impedir o restringir sustancialmente la competencia en todo el mercado nacional fijando precios muy por debajo del coste de los servicios, infringiendo la norma que obliga a inspecciones in situ e impidiendo el acceso al mercado de los 9.000 titulados en materia de seguridad que existían en el año 2000. Por lo que se refiere al artículo 6 LDC, el recurrente considera que la Asociación tiene posición de dominio por el gran número de empresas que engloba. El abuso se produce al impedir el acceso al mercado a miles de titulados mediante la oferta del servicio a precio por debajo del coste, sin prestar luego tal servicio de la forma que reglamentariamente se establece. El hecho de que los Asociados no se quejen no tiene que ver con el ataque al mercado que se denuncia. Estima también el recurrente que ha existido competencia desleal tipificada en artículos 15 y 17 b, c de la Ley de Competencia Desleal y que el artículo 7 LDC es aplicable porque el interés público que protege al mercado como institución ha quedado afectado. Aunque la apreciación de la violación de normas corresponda al Ministerio de Fomento, tal violación integra el mecanismo para falsear el mercado, circunstancia que debía haber apreciado el Servicio. 5. En su informe al Tribunal sobre el recurso presentado, el Servicio se ratifica en su acuerdo de archivo señalando que ni el Servicio ni el Tribunal tienen la naturaleza de Tribunales de Justicia ni de veladores de la actividad administrativa de otros Departamentos, sin que en ningún caso quepa decidir en este tipo de procedimiento cuando, dónde y cómo deben cumplirse las normas en materia de seguridad o, incluso, si éstas se han 4/4 cumplido o no, por lo que las actuaciones del Ministerio de Fomento no pueden ser objeto de revisión por los Órganos de Competencia. Por su parte, el recurrente alega ante el Tribunal que el Servicio no ha desarrollado la más mínima investigación de los elementos esenciales de la denuncia e insiste en todos los extremos de la denuncia, con especial énfasis en que la conducta de la Asociación afecta al interés público. 6. Considera el Tribunal, en consonancia con el Servicio, que la denuncia presentada por Consejeros ADR Clase 2 S.L. no permite detectar indicios de infracción de la LDC, ya que se limita a señalar unos hechos que, en principio, constituyen actos legítimos de la Asociación, sin otro objeto que el apoyo a sus asociados cuando fueron sorprendidos por una nueva norma añadida a la ya pesada regulación existente en el sector de distribución de gases licuados. Por lo que respecta al artículo 1 LDC, el Tribunal no considera que la aceptación de la oferta de la Asociación para asesorar a las empresas en materia de seguridad pueda ser interpretada como una forma de concertación ilícita. Con respecto al artículo 6 LDC, no define el denunciante el mercado en el que se produciría el abuso denunciado, ni la posición de dominio que en tal mercado pudiera tener la Asociación ni tampoco la naturaleza del abuso. Por lo que se refiere al acto desleal que pudiera constituir el cobro de la módica cantidad percibida por la Asociación, no presenta las características que pudieran permitir subsumirlo en el artículo 7 LDC ya que falta por completo el interés público que obligaría a considerarlo como violación de dicho artículo y, por lo que se refiere a la competencia desleal por supuesta violación de normas, coincide el Tribunal con el Servicio en que corresponde al Ministerio de Fomento la vigilancia de su cumplimiento. Sin embargo, ante el hecho denunciado de que un único titulado como consejero de seguridad pudiera estar atendiendo a más de 400 empresas, con posible infracción del R.D. 1566/99, considera el Tribunal que debería el Servicio haber trasladado la denuncia a dicho Ministerio. En su defecto, el Tribunal considera procedente realizar dicho traslado junto con esta Resolución. Por todo ello, procede desestimar el recurso y remitir la denuncia, acompañada de la presente Resolución, al Ministerio de Fomento. 5/5 VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal, con el voto particular discrepante de los señores Castañeda, Comenge y Martínez Arévalo, HA RESUELTO 1. Desestimar el recurso interpuesto por Consejeros ADR Clase 2 S.L. contra el Acuerdo de 19 de julio de 2001 del Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia que archivaba las actuaciones seguidas por la denuncia del recurrente contra la Asociación Española de Empresas Distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo, su Presidente D. Rafael Rivero Valcarce y su Consejero de Seguridad D. Álvaro Suárez Sánchez de León. 2. Remitir al Ministerio de Fomento la denuncia presentada por Consejeros ADR Clase 2 S.L. ante el Servicio, así como la presente Resolución. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese al interesado, haciéndole saber que es definitiva en vía administrativa y que contra la misma no cabe recurso alguno en tal vía pudiendo interponer, en el plazo de dos meses, recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Nacional. 6/6 VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS VOCALES SRES. CASTAÑEDA BONICHE, COMENGE PUIG Y MARTÍNEZ ARÉVALO Lamentamos discrepar de la mayoría del Tribunal por considerar que la denuncia aportaba indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia que debían haber inducido al Servicio a investigar antes de archivar con los desafortunados argumentos que utiliza tanto en el Acuerdo de archivo como en el Informe sobre el recurso. Las presuntas infracciones se habrían producido en el mercado de servicios de seguridad en el transporte de gases licuados de petróleo, mercado emergente a partir de la publicación del R.D. 1566/99, en el que la demanda debería provenir de las empresas distribuidoras y la oferta de las personas en posesión del título de consejero de seguridad. Por una parte, parece improbable que un solo consejero de seguridad pueda cumplir para 400 empresas las exigentes obligaciones que los artículos 6 y 7 del R.D. 1566/99, sobre los consejeros de seguridad para el transporte de mercancías peligrosas, imponen al consejero de seguridad que cada empresa debe designar, según el artículo 1 de dicha disposición. Y parece imposible que pueda hacerlo por 10.000 pts. al año por cada 100.000 bombonas, sin incurrir en pérdidas cuantiosas, si se tiene en cuenta que las 400 empresas están distribuidas por todo el territorio nacional. La constatación de si esto constituye o no una violación de la norma es, efectivamente, competencia exclusiva del Ministerio de Fomento, por lo que hubiera sido procedente, en el seno de una información reservada, efectuar la correspondiente consulta, sin que ello supusiera la inadecuada revisión por los Autoridades de Competencia de los actos del Ministerio de Fomento que aduce el Servicio para acordar el archivo. Precisamente, consta en el expediente la respuesta del Ministerio de Fomento a una consulta del denunciante sobre la necesidad de que las actuaciones del consejero de seguridad se realicen in situ, circunstancia que parece confirmar la práctica imposibilidad de que el abogado de la Asociación, titulado en seguridad, pudiera sustituir a los 400 consejeros que las empresas deberían haber asignado. El denunciante sostiene que en el año 2000 había 9.000 consejeros de seguridad titulados, mientras que la Asociación en su circular señala que “las revisiones obligatorias que tampoco se están haciendo en virtud de la permisividad que exige la escasez de títulos actualmente”. Teniendo en cuenta que el número de empresas distribuidoras de GLP envasados no llega 7/7 a mil, hubiera sido esclarecedor conocer la realidad de la oferta en el mercado de servicios de seguridad, distinguiendo entre versiones tan contradictorias sobre el número de titulados en seguridad mediante una sencilla investigación. La existencia o no de interés publico en esta cuestión sólo podría constatarse tras conocer el tipo y la magnitud de la posible distorsión de la competencia y el número de oferentes de servicios que pudieran haberse visto privados de su derecho a competir. Por ello, creemos que, ante el archivo prematuro del expediente, cuyo único contenido es la denuncia y sus anexos, sin haber realizado investigación alguna y sin datos suficientes para fundamentar la valoración que efectúa el Servicio, el Tribunal debería haber determinado correctamente las consecuencias jurídicas de tal valoración y estimado el recurso. 8/8