Id. Cendoj: 28079230062006100384 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 17/07/2006 Nº de Recurso: 179/2004 Jurisdicción: Contencioso Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a diecisiete de julio de dos mil seis. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Administrativo de la Sala de lo Contencioso Audiencia Nacional ha promovido DIFAR Distribuciones Farmacéuticas S.L. y Spain Pharma S.A., y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. Dª Belén Lombardía del Pozo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de febrero de 2004, relativa a archivo de expediente sobre libre competencia, siendo Codemandadas Almirall Prodesfarma S.A. y Laboratorios Esteve S.A., Pfizer S.A., Lilly S.A., Organon Española S.A., uriach y Cía S.A y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por DIFAR Distribuciones Farmacéuticas S.L. y Spain Pharma S.A., y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. Dª Belén Lombardía del Pozo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de diciembre de 2004, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución y la continuación del expediente sancionador. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día once de julio de dos mil seis. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de febrero de 2004, por la que se acuerda confirmar Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia en orden a sobreseer y archivar el expediente 2022/1999 adoptado el 5 de noviembre de
- SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis del caso concreto que nos ocupa, hemos de recordar la doctrina declarada en nuestra sentencia de 26 de enero de 2005 dictada en el recurso 364/2001: "... Debemos tener en cuenta, por su relación con el presente recurso, que la Decisión de la Comisión de 10 de enero de 1996 ((96/478/CE) ha sido anulada por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de octubre de 2000 (asunto T-41/96 ), y que el recurso de casación interpuesto contra esta última sentencia ha sido desestimado por el TJCE, en su sentencia de 6 de enero de 2004 (asuntos acumulados C-2/01 y C-3/01 ). Dichas sentencias contienen una referencia a la situación actual de la industria farmacéutica europea, caracterizada por el hecho de que en la mayoría de los Estados miembros las autoridades sanitarias nacionales fijan, directa o indirectamente, el precio de determinados medicamentos, lo que explica que existan importantes diferencias en sus precios entre unos y otros Estados, así como las exportaciones paralelas que realizan algunos mayoristas a consecuencia de dicha diferencia de precios. Es más, siguiendo con las resoluciones de los órganos jurisdiccionales europeos en relación con la Decisión de la Comisión de 3 de junio de 1996 antes citada, el Auto del TPI de 3 de junio de 1996, suspendió la ejecución de la Decisión de la Comisión de 10/1/96, y razonó que no existe ningún interés comunitario predominante en la ejecución inmediata de la Decisión, pues las exportaciones paralelas benefician principalmente a los mayoristas, que obtienen ganancias desproporcionadas, inesperadas y excepcionalmente elevadas ("wind-fall profits"). Es decir, las exportaciones paralelas no representan ningún beneficio directo para los consumidores que pagan el mismo precio por el producto farmacéutico, proceda o no de una importación paralela. SEXTO.- Mantiene el demandante como primera cuestión de fondo, que las empresas codemandadas que se negaron a suministrarle productos farmacéuticos, incurrieron en una conducta conscientemente paralela prohibida por el artículo 1 LDC. Para analizar tal cuestión debemos empezar por señalar que un laboratorio farmacéutico puede adoptar la política de suministros que estime adecuada a sus intereses, según indica el TPI en la sentencia citada de 26/10/2000 (apartado 176), con dos limitaciones: 1) que no se encuentre en posición de dominio, lo que no es el caso del presente expediente, pues ya se ha dicho que ahora enjuiciamos un sobreseimiento parcial de las infracciones del artículo 1 LDC (debe añadirse que aún en el caso de una empresa en posición de dominio, la negativa puede no ser abusiva, STJCE de 26/10/2000, apartado 180), y 2) que no exista ninguna concordancia de voluntades con sus mayoristas...." En este caso, aceptada la libertad en la política de suministros, el recurrente sostiene que las empresas codemandadas se pusieron de acuerdo entre ellas, o al menos, mantuvieron una conducta conscientemente paralela, para no suministrarle productos. Se trata, por tanto, de determinar, si existió alguna forma de acuerdo, siquiera sea tácito, que convertiría una conducta individual de las empresas codemandadas perfectamente lícita, en un acuerdo entre competidores contrario al artículo 1 LDC. Efectivamente, el artículo 1 LDC prohíbe cualquier forma de coordinación entre empresas que, sin haber llegado a realizar un pacto o convenio propiamente dicho, sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas. Se trata de exigir a los operadores económicos independencia en su comportamiento en el mercado, y aunque esta exigencia no excluye el derecho de los operadores a adaptarse inteligentemente al comportamiento actual o previsible de sus competidores, si prohíbe cualquier contacto directo o indirecto entre los operadores que tenga por objeto influir en el comportamiento en el mercado de un competidor o revelar a dicho competidor el comportamiento que haya decidido o que se prevea adoptar (STJCE de 20/4/99, asunto 305/94 y otros). El examen de lo actuado muestra que no existe no ya prueba, sino ni siquiera indicio, de tal acuerdo, concertación, relación o contacto de cualquier clase entre las empresas codemandadas en las que se hubiera planteado el tema de su conducta ante las peticiones de suministro de la recurrente. Ni siquiera consta -ni hay motivo alguno para pensar- que cualquiera de ellas conociera las peticiones de suministro que la demandante realizaba a las demás. Efectivamente, consta al folio tres y cuatro de la Resolución impugnada, las distintas razones dadas por las codemandadas para negar el suministro, y todas concretan comportamientos que afectan exclusivamente a relaciones comerciales. Por otra parte, la parte actora sostiene que es posible llegar a afirmar la existencia de una infracción del artículo 1 LDC a partir de la prueba de indicios o presunciones. Es cierto que la utilización de la prueba de indicios en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997421 y RJ 1997/8582), 26 de octubre de 1998 (RJ 1998741) y 28 de enero de 1999 (RJ 1999 74). Para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano. Como vamos a ver, en este caso no concurre ninguno de dichos requisitos, pues los indicios se basan en hechos entre los que no existe coincidencia y tampoco existe ninguna relación directa entre los hechos base y el hecho que se trata de acreditar (la concertación), porque existe una -en realidad, más de una- explicación razonable para los primeros distinta de la concertación. Los hechos base a que se refiere el recurrente son que todas las partes codemandadas se negaron a suministrarle los productos farmacéuticos que les había solicitado. Debemos aquí tener presente que, ante una solicitud de estas características, las alternativas de los fabricantes de productos farmacéuticos se reducen, en último extremo, únicamente a dos: la aceptación o no del pedido del mayorista, lo que nos presenta una situación muy diferente de los supuestos en los que normalmente ha sido utilizada la prueba de presunciones en el ámbito del derecho de la competencia, que se referían a concertaciones de precios, en los que el abanico de posibilidades de las empresas concertadas era mucho mayor que dos, y sin embargo, y a pesar de utilizar procesos productivos con costes diferentes, ofrecían sus productos a un precio idéntico incluso en céntimos, con también coincidencia temporal en las subidas y bajadas (por todas, sentencias de esta Sala de 17/1/92, en el recurso 1764/98 , sobre fijación de precios en vacunas antigripales y de 30/1/94, en el recurso 782/97, sobre la misma cuestión en productos lácteos). Por otra parte señala el TDC que no se alcanza a comprender la necesidad de seguir una conducta conscientemente paralela para evitar, cada codemandada, la exportación paralela de sus productos, porque ello, respondiendo a una estrategia comercial, puede ser evitado por cada una de ellas sin necesidad de concertarse con las demás. Ello es cierto. TERCERO: En lo referente a la aplicación del artículo 6 , en esencia la recurrente viene a sostener que la posición de dominio no se ha establecido correctamente pues no se ha considerado la cuota de mercado del 50% en determinados productos. Afirma que la negativa de venta de los codemandados no está justificada. Tampoco se ha considerado la posición conjunta de laboratorios y licenciatarios, así como las diferencias porcentuales entre consumidores. Como es sabido, el mercado relevante viene determinado por el mercado de productos y el mercado geográfico. El primero se define, aplicando el criterio de uso terapéutico, en base a la Clasificación Anatómica Terapéutica reconocida y utilizada por la OMS. Respecto al mercado geográfico se ha definido como el merado nacional. En cuanto a la posición de dominio viene determinada por el poder económico e independencia de un operador económico en el mercado de suerte que pueda tomar decisiones sin considerar las posibles reacciones de otros competidores y los consumidores. Pues bien, determinado el mercado relevante, hemos de considerar en la determinación de la concurrencia de posición de dominio, dos circunstancias, la una la existencia del Sistema Nacional de Salud, con un gran poder de compra, e intervención de precios por la Administración, y la otra, existencia de competidores bien posicionados. Ello hace imposible, por las características del mercado, la toma de decisiones sin considerar la reacción de consumidores y competidores, no existe posición de dominio. Por otra parte, el TDC expresamente se refiere a la baja cuota de mercado de las demandadas y a la efectiva competencia en el sector que permite acudir a otros proveedores - por más que ello resulte molesto para la actora, no supone tal molestia la plasmación de una posición de dominio -. En cuanto a las diferencias porcentuales entre los competidores inmediatos, ya se recogía en la Resolución impugnada que el Servicio había analizado tal extremo llegando a la conclusión de que el mercado de laboratorios se encontraba muy fraccionado en España. CUARTO: En cuanto a los aspectos a la negativa de venta, lo cierto es que si no existe posición de demonio no puede, tal comportamiento, ser constitutivo de la infracción del artículo 6 de la LDC, pues se incluiría en el ámbito de las estrategias comerciales de las empresas. Y así, el TDC insiste, y no ha sido desvirtuado por la actora, que en los distintos productos - incluso en aquellos en los que pudiera admitirse la posición de dominio de un laboratorio -, existen alternativas de suministro. No olvidemos, que aún cuando la negativa al suministro pueda ser contraria a Derecho por injustificada y causar perjuicios, tales extremos en cuanto sean cuestiones entre particulares han de ser ventiladas ante los Tribunales civiles, pues en el ámbito en el que ahora nos movemos, las cuestiones han de ser las relativas a la afectación del interés público. Así, con independencia de la legalidad o ilegalidad de la negativa, no pude ser constitutiva de abuso de posición de dominio en cuanto tal posición de dominio es inexistente dado la estructura del mercado que antes hemos analizado. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por DIFAR Distribuciones Farmacéuticas S.L. y Spain Pharma S.A., y en sus nombres y representaciones la Procuradora Sra. Dª Belén Lombardía del Pozo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de febrero de 2004, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. RESOLUCIÓN (Expte. R 506/01, Distribuciones Farmacéuticas) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal En Madrid, a 19 de febrero de 2004 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición arriba expresada y siendo Ponente Don Javier Huerta Trolèz, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente R 506/01, de recurso contra el Acuerdo de sobreseimiento de 5 de noviembre de 2001, dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia en el expediente nº 2022/99, incoado por conductas supuestamente prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Mediante escrito de 24 de junio de 1999, la empresa Difar Distribuciones Farmacéuticas S.L. formuló denuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia contra la empresa J. Uriach y Cía. S.A. y contra Erk, Sharp & Dohme de España, grupo MSD, por infracción de los artículos 1 y 6 de la Ley 16/1989 y 85 y 86 del Tratado de la Unión Europea, consistentes en la negativa injustificada de suministro de sus productos a Difar. Los días 5 de julio y 20 de septiembre de 1999, la empresa Spain Pharma S.A. formuló dos nuevas denuncias, la primera contra Organón Española S.A. y Lilly S.A. y la segunda contra Pfizer S.A., Almirall Prodesfarma S.A. y Laboratorios Dr. Esteve S.A., por negativa injustificada de suministro y prácticas concertadas y conscientemente paralelas, constitutivas de infracciones a los artículos artículos 1 y 6 de la Ley 16/1989 y 85 y 86 del Tratado de la Unión Europea. El Servicio, por Providencias de 18 de mayo de 2000, acordó la incoación de tres expedientes, cada uno de ellos para los hechos expuestos 1/7 en cada una de las denuncias formuladas, a los que adjudicó los números 2022, 2032 y 2963 de 1999 y, posteriormente, mediante Providencia de 28 de junio de 2000, acordó la acumulación de los tres expedientes en el 2022/
- SEGUNDO.- El Servicio procedió a la instrucción de expediente, practicando las pruebas solicitadas por las partes y las demás que se consideraron necesarias y, una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 37.4 de la Ley de Defensa de la Competencia, dictó el 5 de noviembre de 2001 un Acuerdo decretando el sobreseimiento del expediente, por no ser los hechos denunciados constitutivos de las infracciones propuestas. TERCERO.- En el Acuerdo de sobreseimiento el Servicio, después de analizar y rechazar cada una de las alegaciones de los denunciantes en contra de la propuesta formulada, concluye que, en cuanto a la presunta infracción de los artículos 1 LDC y 81 TUE, de los hechos investigados no parece que pueda deducirse coordinación alguna ni apreciarse la pretendida estrategia conjunta, faltando el elemento consensual necesario para apreciar la práctica concertada y sin que tampoco pueda hablarse de paralelismo de conductas, ya que cada empresa ha reaccionado de manera diferente en el tiempo y en la forma y, en cuanto a los artículos 6 LDC y 82 TDU, no existe posición de dominio en el mercado de ninguna de las empresas denunciadas y, además, la negativa de suministro no supondría en estos casos una conducta abusiva, teniendo en cuenta la existencia de fuentes alternativas de aprovisionamiento. CUARTO.- Contra el Acuerdo que se recoge en el apartado anterior, Difar y Spain Pharma interponen recurso, solicitando del Tribunal que deje aquél sin efecto y que ordene al Servicio que continúe la tramitación del expediente en relación con todas las conductas ahora sobreseídas. Concretamente, la impugnación se funda en los siguientes argumentos: A) La negativa de suministro a Difar y a Spain Pharma por parte de las compañías denunciadas constituye una conducta conscientemente paralela que vulnera el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, para los que no se exige de un acuerdo concreto sino que basta con la concordancia de reacciones, como sucede en el caso examinado en el que todas las denunciadas se han negado a establecer o continuar sus relaciones comerciales con las recurrentes con la única finalidad de evitar las importaciones paralelas de sus productos, siendo irrelevante la forma en la que se haya mostrado en cada caso la negativa. 2/7 B) La conducta de las empresas denunciadas constituye un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, por la posición de sus productos en los mercados relevantes respectivos y porque el resto de los mayoristas, que son competidores de las recurrentes, no pueden considerarse como una fuente alternativa de aprovisionamiento. C) Existencia de cláusulas restrictivas de la exportación en los contratos de licencia celebrados entre algunas de las empresas denunciadas, aunque precisando que dichos acuerdos prohibidos no se encuentran normalmente plasmados por escrito, sino que son verbales o secretos. No obstante, señalan documentos de los que concluyen la existencia de pruebas directas sobre la existencia y realidad de los mencionados acuerdos. QUINTO.- En el informe remitido a este Tribunal con motivo de la interposición del recurso, el Servicio se ratifica en el contenido del Acuerdo de sobreseimiento e interesa la desestimación del recurso, expresando que no se encuentra acreditada la práctica de una conducta conscientemente paralela por parte de las denunciadas, sin que se pueda presumir que la actuación de cada una de ellas fuera dirigida a evitar las exportaciones paralelas y que, en cuanto a la infracción por abuso de posición dominante, afirma que ha quedado patente la inexistencia de dicha posición así como la existencia de una alternativa al suministro. Finalmente, se ratifica en lo ya expresado en el Acuerdo impugnado acerca de la inexistencia de cláusulas restrictivas de la exportación en los contratos de licencia. A) Lilly S.A. se opone a la estimación del recurso alegando que su actuación ha sido por motivos puramente individuales, ya que negó el suministro a Spain Pharma ante su falta de coherencia como mayorista al solicitar sólo determinados productos y en grandes cantidades que no hubiera podido servir sin desatender a otros mayoristas, por lo que ofreció enviar menor cantidad, lo que fue rechazado por la denunciante. En cuanto a la imputación del artículo 6, señala que los productos de Lilly no son líderes en sus respectivos campos terapéuticos, ni siquiera el Zyprexa si se considera el mercado de referencia no en porcentaje dinerario de ventas sino de unidades vendidas. B) Pfizer, por su parte, se opone al recurso y afirma que su decisión de no suministrar no es ilícita y es unilateral, no dándose los requisitos exigidos por los órganos de defensa de la competencia españoles y comunitarios para apreciar la existencia de una conducta conscientemente paralela. Añade asimismo que en los casos denunciados ni hay posición de dominio 3/7 por parte de Pfizer, ya que sus cuotas son insuficientes y se trata de un mercado intervenido en el que la relación comercial se limita a los mayoristas, ni hay abuso alguno, pues la negativa de suministro no es injustificada sino que tuvo por objeto asegurar el abastecimiento del mercado. C) Laboratorios Dr. Esteve señala sus diferencias con relación a los demás denunciados, ya que es un laboratorio exclusivamente nacional mientras que los otros pertenecen o tienen relación con grupos internacionales, y alega que su negativa de suministro se debió a la falta de seriedad de la denunciante Spain Pharma, a la que sirvió tres pedidos en diez meses, siempre del mismo producto, y rechazó el cuarto, aclarando que sirven a más de ochenta mayoristas la casi totalidad de sus productos y tratan de asegurar en todo momento el abastecimiento del mercado. D) Organón Española se opone también al recurso reiterando los argumentos del Acuerdo recurrido y resaltando que le es indiferente la política comercial de los demás laboratorios, ya que el hecho de que los productos de éstos se vendan en España o se exporten por Spain Pharma o por cualquier otro mayorista no les causa beneficio ni perjuicio alguno. De la misma manera, niega la existencia de acuerdos de ningún tipo tendentes a prohibir las exportaciones y se adhiere a lo expresado por el Servicio acerca de la inexistencia de posición dominante de su producto Microdiol en los mercados en que compite. E) J. Uriach y Cía. Se manifiesta en términos idénticos al anterior y añade que su negativa de suministro a Difar se produjo por las irregularidades advertidas en la actuación de ésta ya que, a pesar de haber remitido a ésta una relación de sus productos y de los precios de éstos, no obtuvo contestación ni noticias del mayorista durante más de un año. Niega igualmente la acusación de abuso de posición dominante remitiéndose a los argumentos contenidos en el propio Acuerdo impugnado. F) Finalmente, Almirall Prodesfarma niega igualmente las acusaciones de las denunciantes, alegando la unilateralidad de su conducta de venta, la inexistencia de cláusulas contractuales limitadoras de la exportación en los contratos de licencia con Pfizer y la inexistencia de posición dominante en los mercados de Astudal y Progandol, en los que tiene unas cuotas del 3’51 y del 0’05 por ciento, respectivamente. SEXTO.- El Pleno del Tribunal deliberó y falló esta Resolución en su sesión del día 28 de enero de
- 4/7 SÉPTIMO.- Son interesados: - Spain Pharma S.A. Distribuciones Farmacéuticas S.L. (Difar) Lilly S.A Pfizer S.A. Laboratorios Dr. Esteve S.A. Organón Española S.A. J. Uriach y Cía. S.A. Almirall Prodesfarma S.A. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- En relación con la primera de las cuestiones suscitadas por las recurrentes, que consideran que la conducta de los laboratorios denunciados, al negarles el suministro de determinados productos farmacéuticos, debe ser calificada como una conducta conscientemente paralela, tipificada por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, cuya finalidad común es la de impedir a las recurrentes las exportaciones paralelas de dichos productos, debe reiterarse la doctrina sentada por este Tribunal en diversas Resoluciones (387/96 y R 437, entre otras), declarando que las mismas constituyen un comportamiento armonizado de varias empresas en el mercado, sin que medie un acuerdo expreso o tácito entre las mismas, que es simple consecuencia de desarrollar cada una de ellas las respectivas acciones con el propósito de evitar la discordancia, conociendo cada una previamente los fines y medios de las demás”, señalándose que, para que pueda imputarse la comisión de una práctica conscientemente paralela, es preciso que se cumplan conjuntamente los requisitos siguientes: “1) que los hechos estén suficientemente acreditados, 2) que exista una relación causal entre la presunta conducta y su resultado de restricción de la competencia y 3) que no quepa concebir otra interpretación racional de los comportamientos supuestos”. Pues bien, en los casos denunciados no ha quedado acreditado que la conducta de las denunciadas negando determinados suministros a las recurrentes haya tenido su origen en un acuerdo expreso o tácito ni en la intención de actuar coordinadamente, ya que cada uno de los laboratorios, aún coincidiendo en su negativa de suministro, lo hizo de forma y en tiempo diferente y, según alegan, por motivos distintos, perfectamente admisibles y derivados, según los casos, de la peculiar actuación comercial de las denunciadas, de la política comercial de cada laboratorio y de la voluntad de evitar desabastecimiento del mercado en relación con los concretos 5/7 productos solicitados. No debe olvidarse que, como ya declaró el Tribunal en su Resolución R 437/00, ya citada, no se puede presumir que la política comercial de todos ellos deba ser coincidente en orden a evitar las exportaciones paralelas pues, pese a que la venta de medicamentos está muy influida por las políticas administrativas, siendo en algunos países la Administración la que fija los precios, lo que da lugar a fuertes disparidades entre ellos, no se puede desconocer que la política comercial de cada laboratorio dependerá de la existencia o no de filiales en dicho país e, incluso, del producto del que en cada caso se trate, sin que exista tampoco prueba alguna de que por parte de los laboratorios denunciados exista un control de destino final del producto que pueda hacer presumir que la supuesta negativa de suministro por los laboratorios denunciados tuviera la finalidad que la recurrente afirma. Por el contrario, como señala el Servicio, no se alcanza a comprender el interés que los laboratorios denunciados hubieran podido tener en actuar coordinadamente para lograr la finalidad de impedir las exportaciones paralelas de los productos propios de cada uno de ellos, ya que dicha finalidad podría lograrse individualmente, con independencia de la política comercial de otros laboratorios y sin necesidad de llevar a cabo ninguna concertación expresa o tácita. Caben, por lo tanto, otras explicaciones distintas de la denunciada concertación tácita, en la actuación de los laboratorios imputados, que desvirtúan la presunción de que éstos han actuado de forma conscientemente paralela. SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de que la conducta de las empresas denunciadas, consistente en negar a las denunciantes el suministro de sus productos, constituye un abuso de posición de dominio, el Acuerdo recurrido ha de ser confirmado, ya que los laboratorios imputados no se encuentran en posición dominante en el mercado en relación con ninguno de los productos que dejaron de suministrar a Difar y Spain Pharma, existiendo en todos los casos otros productos alternativos y manteniendo cuotas de mercado que van desde el 0’05 por ciento, en el caso del Progandol del laboratorio Almirall, hasta el 41’29 por ciento en el caso de Zyprexa, del laboratorio Lilly. Además se da la circunstancia de que, en este último caso, la elevada cuota de mercado de Zyprexa está producida por su elevado precio en comparación con otros productos del mismo grupo, al tratarse de una especialidad de reciente aparición cuyo precio es muy superior al de otras más antiguas, pero no se corresponde con el número de unidades vendidas, de manera que, como atinadamente destaca el Acuerdo impugnado, aún vendiendo un número de unidades apreciablemente menor, ocupando tan solo el décimo 6/7 lugar en ventas de unidades de producto, alcanza un porcentaje de valor de venta mucho más elevado. Por otra parte, la inexistencia de posición de dominio queda reforzada, aun cuando se trate de un argumento innecesario, una vez constatadas las moderadas cuotas que ostentan los denunciados en los mercados de producto afectados, en la existencia de fuentes de suministro alternativas para los mismos productos requeridos por las denunciantes, ya que éstas podrían haber suplido la falta de ventas por parte de los laboratorios denunciados acudiendo a otros mayoristas, lo cual, como señala el Servicio, podría haber rebajado algo los márgenes de beneficio de las denunciantes, pero no habría impedido a éstas continuar realizando su actividad exportadora, más lucrativa que la mera comercialización nacional de los productos solicitados. TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la posible existencia de cláusulas restrictivas de la exportación en los contratos de licencia celebrados entre algunas de las empresas denunciadas, del examen de los contratos de licencia aportados por éstas no resulta que los mismos contengan ninguna cláusula restrictiva de esa naturaleza, como ya destacó este Tribunal en relación con estos mismos contratos en Resolución de 12 de febrero de 2001, mientras que las cartas y faxes aportados por las denunciantes no demuestran tampoco la existencia de dichos acuerdos sino que más bien parecen ser meros pretextos comerciales de alguno de los laboratorios para negar el suministro solicitado, sin que conste que tengan ningún respaldo contractual entre licenciantes y licenciatarios. En su virtud, este Tribunal HA RESUELTO PRIMERO.- Desestimar el recurso interpuesto por Spain Pharma S.A. y Difar Distribuciones Farmacéuticas S.L. contra el Acuerdo de sobreseimiento de 5 de noviembre de 2001, dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia en el expediente nº 2022/1999, que confirmamos en todas sus partes. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a la recurrente y a las denunciadas, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación. 7/7