Glaxo

Id. Cendoj: 28079230062006100381 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 30/06/2006 Nº de Recurso: 132/2004 Jurisdicción: Contencioso Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a treinta de junio de dos mil seis. Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 132/2004, se tramita, a instancia de ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES ESPAÑOLES DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS (ASEPROFAR), representada por el Procurador D. Antonio R. Rodríguez Muñoz, contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 20 de enero de 2004 (expte. R 514/02), sobre sobreseimiento de expediente, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y ha intervenido como parte codemandada GLAXO WELLCOME; S.A., representada por el Procurador D. Amancio Amaro Vicente. La cuantía del recurso es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2004, y la Sala, por providencia de fecha 22 de abril de 2004, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo. El 19 de mayo de 2004 la representación procesal de GLAXO WELLCOME, S.A. presentó escrito en el que solicitó su personación en autos, y la Sala, por providencia de 20 de mayo de 2004 la tuvo por personada en calidad de parte codemandada. SEGUNDO.- Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente. La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno. Y en su turno también contestó a la demanda la parte codemandada. TERCERO.- No se solicitó el recibimiento a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 27 de junio de 2006. CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma. Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 20 de enero de 2004, que desestimando un recurso de la ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES ESPAÑOLES DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS (ASEPROFAR), confirmó el Acuerdo del SDC de sobreseimiento de las actuaciones derivadas de una denuncia presentada contra GLAXO WEOLLCOME, S.A. el 6 de abril de 1998. Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia: 1) El 6 de marzo de 1998 Glaxo Wellcome notificó a la Comisión europea unas condiciones generales de venta, en las que establecía para sus medicamentos fabricados en España, dos lista de precios diferentes, que dependían de si los productos eran finalmente destinados al mercado español u objeto de exportación paralela. 2) El 6 de abril de 1998 la Asociación de Exportadores Españoles de Productos Farmacéuticos (ASEPROFAR), parte actora en este recurso y la Asociación de Empresarios de Cooperativas Farmacéuticas (ASECOFARMA), formularon denuncia contra Glaxo Wellcome, ante el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC). El 9 de julio de 1998 Spain Pharma interpuso también denuncia contra Glaxo Wellcome. El SDC acumuló las tres denuncias en su expediente 1789/98. Las conductas denunciadas eran:

1. a)establecer en sus nuevas Condiciones Generales de venta dos listas de precios divergentes, dependiendo si los productos eran destinados a la distribución en España o a la exportación,
2. b)negar el suministro a los distribuidores que no suscribieran dichas Condiciones, y
3. c)otorgar un trato de favor a COFARES para contar con su apoyo de cara al lanzamiento de las nuevas Condiciones Generales de Venta. 3) Con posterioridad a la notificación efectuada por Glaxo Wellcome a la Comisión europea sobre sus nuevas condiciones de venta, de 06/03/1998, que hemos citado en el apartado 1, varios mayoristas y asociaciones de mayoristas presentaron denuncias ante la Comisión, sosteniendo que las condiciones de venta infringen los artículos 81 y 82 del Tratado (expediente IV/31.121 /F3). 4) El 22 de junio de 1999 el SDC dictó acuerdo de sobreseimiento parcial en el apartado de la denuncia relacionado con COFARES, que al no ser impugnado ha adquirido firmeza. 5) El 13 de julio de 1999 la DGIV de la Comisión notificó el Pliego de Cargos a Glaxo Wellcome. 6) A la vista del citado Pliego de Cargos, el SDC acordó el 4 de febrero de 2000, el sobreseimiento de las conductas del expediente 1789/98 que estaban siendo investigadas:
4. a)doble lista de precios y
5. b)negativa de suministro a los distribuidores que no aceptaran las nuevas condiciones. Este Acuerdo de Sobreseimiento fue impugnado por ASEPROFAR ante el TDC, que dictó Resolución de 3 de noviembre de 2000 (R 418/2000), que:
6. a)estimó parcialmente el recurso en lo referente a la imputación de conductas contrarias a los artículos 1 LDC y 81 TCE, debiendo considerarse el expediente suspendido en este punto hasta que haya resolución firme de las autoridades comunitarias europeas,
7. b)desestimó el recurso en la referente a la imputación a GLAXO WELLCOME de una conducta contraria a los artículos 7 LDC y 16 LCD, consistente en negativa de venta a sus clientes. La Resolución del TDC que se acaba de citar fue recurrida ante esta Sala de lo contencioso administrativo por Glaxo Wellcome (recurso 9/2001) y siendo desestimado el recurso por sentencia de 26 de enero de 2004. 7) El 8 de mayo de 2001 la Comisión adoptó su Decisión en el expediente seguido por estos hechos (2001/791/ CE - DOCE de 17/11/2001 ), en cuya parte dispositiva se dice: Artículo 1 Glaxo Wellcome ha infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado al firmar un acuerdo con los mayoristas españoles que establece una distinción entre los precios facturados a los mayoristas aplicables a la reventa nacional de medicamentos reembolsables a farmacias u hospitales y otros precios mayores aplicables a las exportaciones a cualquier otro Estado miembro. Artículo 2 Se rechaza la petición de Glaxo Wellcome de obtener una exención, con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado, para el acuerdo mencionado en el artículo 1. Artículo 3 Glaxo Wellcome pondrá fin inmediatamente a la infracción mencionada en el artículo 1 siempre y cuando aún no lo haya hecho. Se abstendrá de repetir cualquier medida que constituya esta infracción y de volver a tomar cualquier medida que tenga el mismo objeto o efecto. Artículo 4 Glaxo Wellcome informará a la Comisión, en el plazo de los dos meses a partir de la notificación de la presente Decisión, de las medidas que haya adoptado para poner fin a la infracción. 8) El 17 de diciembre de 2001 el SDC acordó el levantamiento de la suspensión del expediente y el 18 de diciembre de 2001 el Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia dictó Acuerdo por el que se ratifica en el Acuerdo de sobreseimiento de 4 de febrero de 2000, que eleva directamente al TDC. El TDC devuelve el 11 de febrero de 2002 el expediente al SDC para que notifique a los interesados el Acuerdo de 18 de diciembre de 2001. 9) El Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia da cumplimiento a lo ordenado por el TDC en Acuerdo de 21 de febrero de 2002, de sobreseimiento del expediente, que es notificado a los interesados. 10) El recurso de ASEPROFAR contra el anterior Acuerdo del SDC es desestimado por el TDC, en su Resolución anteriormente citada, de 20 de enero de 2004, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo. SEGUNDO.- La parte actora alega en su demanda:
8. a)omisión del trámite de audiencia previa establecido en el artículo 37.4 LDC,
9. b)infracción del artículo 1 LDC, por afectación de la competencia en el mercado español. El Abogado del Estado contesta que no existe indefensión porque la sociedad demandante ha podido alegar lo que ha estimado por conveniente sobre el sobreseimiento y no existe infracción del artículo 1 LDC dado que las condiciones generales de venta de GLAXO no afectan a la competencia en el mercado nacional, ya que los denunciantes compiten en el mercado comunitario. La parte codemandada alega inexistencia de indefensión por la falta de alegaciones a la propuesta de sobreseimiento y en cuanto al fondo, que la denuncia sobre la negativa de suministro fue archivada por Acuerdo del SDC de 4 de febrero de 2000, que es firme y respecto de la infracción del artículo 1 LDC, que el expediente nunca fue incoado por dicha infracción y, subsidiariamente, que las condiciones de venta de Glaxo no afectan al mercado nacional, sino el mercado comunitario. TERCERO.- La primera cuestión que suscita la demanda ha sido tratada por esta Sala en la sentencia de 16 de febrero de 2006 (recurso 594/2003 ), en un recurso interpuesto por SPAIN PHARMA, S.A. contra el Acuerdo del TDC de 30 de junio de 2003, que confirmó el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia, de 21 de febrero de 2002, de sobreseimiento del expediente 1789/98, al que se refiere el presente recurso. Seguimos ahora los razonamientos de nuestra por razones de unidad de criterio. sentencia de 16 de febrero de 2006 El precepto que el recurrente considera infringido es el artículo 37.4 de la ley 16/1989, de 17 de julio , de Defensa de la Competencia (LDC), que establece que cuando el SDC considere que no se ha acreditado la existencia de prácticas prohibidas redactará la propuesta de sobreseimiento que se notificará a los interesados para que en el plazo de 10 días hagan las alegaciones oportunas. Posteriormente el Servicio, podrá acordar el sobreseimiento del expediente con archivo de las actuaciones. En el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia hemos hecho un resumen del trámite seguido en el expediente que se encuentra en el origen de este recurso, del que resulta que hubo un primer Acuerdo de sobreseimiento del SDC, de fecha 04/02/2000, que conforme previene el artículo 37.4 LDC estuvo precedido por la elaboración de una propuesta, de 19/10/99 (folios 3777 a 3789 del expediente), notificada a la recurrente, que efectuó sus alegaciones en escrito de 04/11/99 folios 3900 a 3913 del expediente). El recurso de alzada contra dicho sobreseimiento fue estimado parcialmente por el TDC, en su Resolución de 3 de noviembre de 2000, en lo referente a la imputación de conductas contrarias a los artículos 1 LDC y 81 TCE (actual 81 TCE), y la decisión del TDC fue que el expediente debía considerarse suspendido a la espera de la resolución por parte de las oportunas instancias comunitarias. El SDC actuó conforme a lo ordenado por el TDC, y por Providencia de 18 de enero de 2001 (folio 4530 del expediente), suspendió el procedimiento hasta la resolución por parte de las oportunas instancias comunitarias. Tras la decisión de la Comisión Europea, que se produjo el 8 de mayo de 2001 (folios 4554 a 4622), publicada en el DOCE L-302, de 17 de noviembre de 2001, el SDC levantó la suspensión en providencia de 17/12/2001 y el Secretario General de Política Económica y Defensa de la Competencia acordó el 21 de febrero de 2002 el sobreseimiento del expediente 1789/98. Tal Acuerdo se notificó a los interesados, entre ellos a la sociedad hoy demandante, que interpuso recurso de alzada ante el TEAC. El Acuerdo del SDC de 21 de febrero de 2002, que ratifica el anterior Acuerdo de sobreseimiento, del SDC de 4 de febrero de 2000, es consecuencia de una Resolución del TDC de 03/11/2000, que ordenó la suspensión del procedimiento, y tal suspensión, a falta de indicación en contrario por el TDC, ha de entenderse que se produce en la fecha en que se acuerda, sin ninguna clase de retroacción de actuaciones. Por tanto, suspendido el procedimiento después de la fase de alegaciones a la propuesta de resolución, el levantamiento de la suspensión supone la continuación del trámite desde dicho momento, sin que el SDC tenga que retroceder a un trámite anterior que no había sido anulado. A lo anterior se suma que, en cualquier caso, no existe ninguna indefensión para el demandante, que además de las alegaciones que había efectuado tras la propuesta de Resolución del SDC, tuvo nuevamente la oportunidad de efectuar alegaciones sobre los puntos que interesaran a su derecho en el trámite de recurso ante el TDC, que efectuó un traslado de las actuaciones a los interesados para que formulasen alegaciones en apoyo de sus pretensiones, cumplimentado por todos ellos, como indica el antecedente de hecho nº 7 de la propia Resolución del TDC impugnada de 20/01/2004. CUARTO.- En cuanto al fondo, ASEPROFAR considera que la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones de venta es independiente del sistema de doble precio de Glaxo Wellcome, y que dicha negativa es contraria al LDC. artículo 1 Esta cuestión de si la negativa de suministro es una cuestión autónoma o no de la doble lista de precios fue tratada abundantemente por la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 3 de noviembre de 2000 (expediente 418/2000), confirmada por la sentencia firme de esta Sala de 26 de enero de 2004 (recurso 9/2001 ), ambas citadas entre las abundantes actuaciones administrativas y jurisdiccionales que precedieron a la resolución hoy impugnada. El TDC ha mantenido en dicha Resolución firme de 03/12/2000, que la doble lista de precios y la negativa de venta no son sino dos aspectos de una misma actuación (F.D. 8º). En efecto, Glaxo desea obtener unos objetivos (el restringir unas exportaciones desde España hacia países donde reinan precios más elevados para sus productos) y, para ello, propone a sus distribuidores unas condiciones generales de venta que incorporan la doble lista de precios; posteriormente, los distribuidores que no han suscrito las condiciones se encuentran con que no reciben la mercancía que solicitan. No parece lógico, desde el punto de vista del contexto de política empresarial en que se produce la operación, el considerar a la negativa de venta como un hecho aislado, sino que más bien constituye un elemento esencial de la presión que ejerce Glaxo sobre sus distribuidores para que acepten dichas condiciones. Insiste en TDC en la Resolución firme que citamos que el establecimiento de unas condiciones y la negativa de venta a quienes no las acepten constituyen una misma actuación dirigida a frenar las exportaciones paralelas (FD 10º): ...no aparece que dicha negativa haya funcionado de forma independiente de la propuesta de unas condiciones de venta. Tal independencia se hubiera dado si las empresas afectadas por la negativa hubieran sido distintas de aquéllas a las que se proponía las nuevas condiciones de venta o si, siendo las mismas, esa negativa se hubiera relacionado con circunstancias distintas de dicha propuesta. No existe independencia sino, por el contrario, una clara explicación económica al conjunto de hechos que se analizan en este procedimiento y que viene dada por el deseo, nunca negado por la interesada, de Glaxo de poner fin a una actividad, la de las exportaciones paralelas de medicamentos, que considera claramente lesivas para sus intereses. La licitud de ese intento de frenar las exportaciones es el asunto que está hoy siendo analizado por las autoridades comunitarias y el intento de distinguir entre un acuerdo de precios y una negativa de venta, susceptibles de ser analizados en dos jurisdicciones diferentes, supondría desvirtuar la realidad económica de la actuación de Glaxo y podría dar lugar a que adoptasen resoluciones contradictorias entre ambas. En definitiva, la negativa de suministro aparece como una conducta instrumental que no puede enjuiciarse como una conducta independiente, pues no es sino un medio para conseguir el fin pretendido. La propia ASEPROFAR recurrente no es ajena a este análisis, que compartía en su escrito inicial de denuncia, cuando reconocía en su F.D.2º (folio 4 del expediente administrativo), que "...la supeditación del suministro al hecho de que los distribuidores firmen las condiciones generales de venta constituye un acto que refuerza los efectos anticompetitivos de la conducta descrita..." A mayor abundamiento, existe otro argumento para el sobreseimiento, de naturaleza subsidiaria al hasta aquí examinado, que fue apreciado por la Resolución del SDC de 4 de febrero de 2000 y que hace referencia a la exigencia para apreciar una infracción del artículo 1 LDC de la presencia de más de un operador económico, por lo que la decisión unilateral de una empresa no puede encuadrarse entre los acuerdos tipificados en el artículo 1 LDC. Por las anteriores razones procede la confirmación de la Resolución impugnada, con desestimación de presente recurso contencioso administrativo. QUINTO.- No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE EXPORTADORES ESPAÑOLES DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS (ASEPROFAR), contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 20 de enero de 2004, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. artículo Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Iltmo. Sr. D. JOSE Mª DEL RIEGO VALLEDOR, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.- RESOLUCIÓN (Expte. R 514/02, Glaxo) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal del Cacho Frago, Vocal En Madrid, a 20 de enero de 2004 El Tribunal de Defensa de la Competencia, integrado por los señores expresados al margen y siendo Ponente D. Javier Huerta Trolèz, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 514/02 (1789/98 del Servicio de Defensa de la Competencia), de recurso interpuesto por la Asociación de Exportadores Españoles de Productos Farmacéuticos (ASEPROFAR) contra el Acuerdo del Director del Servicio de Defensa de la Competencia de 21 de febrero de 2002, por el que se confirmó el sobreseimiento del citado expediente. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Con fecha 6 de marzo de 1998 se presentó denuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia por el representante de la Asociación de Exportadores Españoles de Productos Farmacéuticos (ASEPROFAR) contra la compañía mercantil Glaxo Wellcome S.A. La denunciante imputaba a esta última la práctica de conductas contrarias a la libre competencia prohibidas por los artículos 85 (actual 81) del Tratado de la Unión Europea y 1 y 7 de la Ley 16/1989, por adoptar acuerdos con sus distribuidores españoles para establecer unas nuevas condiciones generales de venta de carácter discriminatorio y por negativa de venta a sus clientes, respectivamente. 2.- Por Providencia de 22 de abril de 1998 el Director del Servicio ordenó la incoación de expediente contra la denunciada por presuntas conductas prohibidas por los artículos 85 (actual 81) del Tratado de la Unión Europea y 1 y 7 de la Ley 16/1989. 1/7 3.- Concluida la instrucción, el 19 de octubre de 1999 el Servicio notificó a las partes interesadas una propuesta de sobreseimiento del expediente 1789/98 que, tras las oportunas alegaciones de éstas, fue seguida del Acuerdo de 4 de febrero de 2000, por el que disponía el sobreseimiento en los términos propuestos. Dicho Acuerdo fue recurrido ante el Tribunal que, en Resolución de 3 de noviembre de 2000 (R 418/00), estimó parcialmente el recurso en lo referente a la imputación de las conductas contrarias a los artículos 85 del Tratado de la Unión Europea y 1 de la Ley 16/1989, indicando que, en relación con dichas imputaciones, el expediente 1789/98 debería quedar suspendido hasta tanto se resolvieran las denuncias y reclamaciones que, sobre los mismos hechos, pendían ante las autoridades comunitarias. 4.- El día 8 de mayo de 2001 la Comisión Europea dictó una decisión por la que se declaraba que Glaxo Wellcome había infringido el apartado 1 del artículo 81 del Tratado, lo que motivó que el Servicio acordara el levantamiento de la suspensión del expediente 1789/98 el 18 de diciembre siguiente. 5.- El 18 de diciembre de 2001 el Director del Servicio dictó un Acuerdo por el que se ratifica en el de sobreseimiento de 4 de febrero de 2000 en lo relativo al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, elevando dicho Acuerdo al Tribunal que, mediante escrito de 11 de febrero de 2002, comunicó al Servicio la procedencia de integrar en el expediente dicho Acuerdo de ratificación del sobreseimiento y de notificarlo a los interesados a fin de que éstos pudieran interponer los recursos que estimaren procedentes. A la vista de dicho escrito, el Director del Servicio dictó el Acuerdo de 21 de febrero de 2002, de ratificación del sobreseimiento ya decretado el 4 de febrero de 2000, que es el que ahora se recurre. 6.- Contra dicho Acuerdo, la empresa denunciante interpuso recurso ante este Tribunal, por medio de escrito presentado el día 8 de marzo de 2002, en el que manifiesta su disconformidad con el mismo expresando, en síntesis, que el Servicio de Defensa de la Competencia ha decretado el sobreseimiento del expediente sin haber dado cumplimiento a lo ordenado por el artículo 37.4 de la Ley 16/1989, ya que ha omitido los trámites previos de dar traslado a los interesados de una propuesta de sobreseimiento para que formulasen las alegaciones oportunas y que, como consecuencia de la inobservancia de este trámite, se le ha causado indefensión. 7.- Admitido el Recurso a trámite, el Tribunal dictó Providencia el 3 de abril siguiente, dando traslado de las actuaciones a los interesados para que 2/7 formulasen alegaciones en apoyo de sus pretensiones, lo que ha sido cumplimentado por todos ellos. 8.- El 10 de abril de 2002 Spain Pharma solicitó ser interesado, lo que se admitió por Providencia de 26 de abril de 2002. 9.- El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso en su sesión del día 14 de enero de 2004. 10.- Son interesados: - Asociación de Exportadores Farmacéuticos (ASEPROFAR) - Spain Pharma S.A. - Glaxo Wellcome S.A. Españoles de Productos FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- La Asociación recurrente impugna el Acuerdo de sobreseimiento dictado por el Director del Servicio de Defensa de la Competencia, afirmando que el Servicio ha seguido un procedimiento absolutamente incorrecto para acordar el sobreseimiento, ya que hubiera debido dar cumplimiento, con carácter previo, al trámite de propuesta y audiencia que previene el artículo 37.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y que con ello ha provocado una situación de indefensión para la propia recurrente, que ha visto conculcado su derecho a ser oída antes de la adopción de un acuerdo de sobreseimiento que ponga fin al procedimiento sancionador. Alega que dicha indefensión es grave ya que es del máximo interés pronunciarse sobre la improcedencia del sobreseimiento al considerar la recurrente que ciertos hechos puestos de manifiesto en el expediente son contrarios al artículo 1 LDC por afectar al mercado nacional de la distribución farmacéutica minorista y no han sido resueltos por la Comisión Europea en su Resolución de 8 de mayo de 2001. Por su parte, el Servicio informa desfavorablemente el recurso, afirmando que se dió cumplimiento a los trámites legales, ya que el Servicio redactó la propuesta de sobreseimiento con fecha 19 de octubre de 1999 a la que, tras las oportunas alegaciones de la ahora recurrente, siguió el Acuerdo de sobreseimiento de 4 de febrero de 2000, del que el Acuerdo que ahora se recurre no es sino una ratificación llevada a cabo una vez que concluyó la suspensión del procedimiento ordenada por el Tribunal en su Resolución R 418/00 y que dicha ratificación se llevó a cabo por el Servicio siguiendo las 3/7 indicaciones del Tribunal, transmitidas mediante escrito de 11 de febrero de 2002. En cuanto a los demás interesados, Glaxo Wellcome S.A. se opone al recurso, coincidiendo con el Servicio en que el trámite de audiencia previo al sobreseimiento había sido ya realizado con anterioridad e insiste en la procedencia del sobreseimiento acordado, ya que las conductas sobreseídas no afectan a la competencia en el territorio nacional y debe respetarse el principio de primacía del derecho comunitario. Spain Pharma, por último, apoya el recurso y abunda en los mismos argumentos alegados por la recurrente. SEGUNDO.- El Tribunal debe señalar en primer lugar -respecto a la pretendida indefensión- que en el expediente que nos ocupa, y tras la necesaria instrucción, el Servicio redactó la debida propuesta de sobreseimiento con fecha 19 de octubre de 1999, a la que, tras las oportunas alegaciones del hoy recurrente, siguió el correspondiente Acuerdo de sobreseimiento de fecha 4 de febrero de 2000 contra el que el hoy recurrente interpuso recurso ante el TDC, que fue informado por el Servicio y remitido junto con el expediente para su sustanciación. Teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que por indefensión ha de entenderse el impedir a una parte en un proceso o procedimiento el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses, dado que al recurrente se le dio trámite de audiencia con la redacción de la propuesta de sobreseimiento de 19 de octubre de 1999 y que posteriormente tuvo oportunidad de recurrir, como así lo hizo, el Acuerdo de sobreseimiento de 4 de febrero de 2000 y también se le ha dado trámite de recurso en el Acuerdo de sobreseimiento de 21 de febrero de 2002 cuyo recurso ahora se resuelve, el Tribunal considera que no se le ha privado en absoluto de ejercitar su potestad de alegar ni de defender sus derechos e intereses que es el requisito que exige el Tribunal Constitucional para declarar la indefensión. Téngase en cuenta que siendo coincidentes los Acuerdos de sobreseimiento de 4 de febrero de 2000 y de su ratificación, de 21 de febrero de 2002 -y habiéndose formulado alegaciones al primero tanto ante el Servicio como ante este Tribunal en los recursos R 416/00 y R 418/00- la anulación del segundo sólo dilataría el procedimiento conduciendo al mismo punto, dado que el Servicio ha dictado su sobreseimiento sobre la base de una argumentación que ya ha sido objeto de extensa alegación por todos los interesados. Aseprofar ha tenido, por lo tanto, múltiples posibilidades de alegar frente a los argumentos esgrimidos por el Servicio para acordar el sobreseimiento, 4/7 y el escrito de este Tribunal de 11 de febrero de 2002 pretendía concederle otra posibilidad adicional abriendo la vía del recurso, derecho que, efectivamente, Aseprofar ha podido de nuevo ejercitar. En estas circunstancias, no puede aceptarse la pretensión de indefensión de la recurrente. Este Tribunal -en línea con la jurisprudencia constitucional- no considera suficiente, a los efectos de constatar una instancia de indefensión, la existencia de una omisión o defecto formal, sino que exige que los interesados vean efectivamente mermadas sus posibilidades de alegar lo que a su derecho convenga. El Tribunal entiende también que con la redacción del Acuerdo del Director del Servicio de Defensa de la Competencia, de 18 de diciembre de 2001, sin previo trámite de audiencia a los interesados, no estaba incumpliendo el artículo 37.4 de la LDC toda vez que dichos interesados ya se habían pronunciado sobre el sobreseimiento e incluso lo habían recurrido y dicho sobreseimiento se mantenía en todos sus términos. El Servicio, visto el escrito del TDC, de fecha 11 de febrero de 2002, se limitó a cumplir exactamente lo que se ordenaba en el mismo redactando el correspondiente Acuerdo que ahora es objeto de recurso. En consecuencia, habiendo quedado claramente establecido que se han cumplido los trámites del procedimiento, no procede aceptar la existencia de un vicio que acarrease la anulabilidad. TERCERO.- Respecto a las cuestiones sustanciales planteadas por la recurrente se debe señalar que, una vez levantada la suspensión por el SDC, sólo cabe confirmar el sobreseimiento íntegro del expediente, puesto que este Tribunal ha confirmado en las Resoluciones R 416/00 y R 418/00 el sobreseimiento respecto de los artículos 7 LDC y 82 CE (sobreseimientos firmes por no haber sido recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa), y ni el artículo 81 CE, ni el artículo 1 LDC resultan aplicables en el presente caso. Efectivamente, además de que el Servicio no incoó expediente por infracción del artículo 1 de la LDC, no existe infracción a dicho artículo 1 dado que las condiciones generales de venta de Glaxo no afectan a la competencia en el mercado nacional, como por otra parte razona correctamente el Acuerdo de sobreseimiento del Servicio y tal y como ya este Tribunal se manifestó en la resolución R 418/00. Aun suponiendo que el Servicio hubiera incoado también expediente sancionador contra Glaxo porque sus condiciones generales de venta notificadas a la Comisión Europea podrían infringir el artículo 1 de la LDC, no cabría mantener tal imputación en tanto en cuanto que el acuerdo notificado a la Comisión Europea por restringir el comercio 5/7 paralelo entre los Estados miembros no es, lógicamente, en ningún caso, susceptible de restringir la competencia en el mercado nacional. Así, el Servicio, en el Acuerdo de sobreseimiento de 21 de febrero de 2002 que reproducía el contenido del Acuerdo de 4 de febrero de 2000 señalaba también que en ningún caso esta actuación daría lugar a una afectación de las condiciones en el mercado nacional (entendiendo por éste el mercado español de la distribución de productos farmacéuticos), puesto que los denunciantes no compiten en el mercado español sino en el comunitario y, aún cuando se admitiese la situación de dependencia económica de los distribuidores mayoristas con respecto a Glaxo, lo que importa a efectos de la aplicación de la LDC es la defensa del interés público consistente en proteger las condiciones de funcionamiento de la libre competencia en el mercado nacional, y ésta no se ve afectada por la conducta denunciada. Por lo tanto, lo que sería objeto de investigación sería el mantenimiento de esa doble lista de precios, mantenimiento que es lo que la Comisión obliga que cese en su Decisión. Pero, además, el incumplimiento por parte de Glaxo de dicha Decisión debería, en todo caso, ser denunciado ante dicha instancia comunitaria, toda vez que la práctica denunciada, como se acaba de decir reiterando lo dicho anteriormente, no puede causar efectos sobre el mercado nacional ya que en ese mercado las condiciones de venta han permanecido inalteradas. Es lógico, por ello, que, al afectar al comercio intracomunitario y no al mercado nacional, estas condiciones generales de venta fueran notificadas a la Comisión Europea con el fin de obtener una exención al amparo del artículo 81.3 CE. Teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho comunitario, el Servicio no podía cuestionar la Decisión de la Comisión. La falta de competencia de las autoridades nacionales para aplicar el artículo 81.1 CE a partir de la incoación de expediente comunitario por parte de la Comisión Europea, no es transitoria, sino definitiva, por lo que no cabe, en ningún caso, volver a aplicar el artículo 81 a los mismos hechos en el marco del procedimiento nacional una vez concluido el expediente comunitario. El procedimiento por infracción del artículo 81 ha sido instruido y concluido por la Comisión y el Servicio ha procedido a analizar si la conducta denunciada podría, asimismo, constituir una infracción de la LDC concluyendo, correctamente, que dicha conducta no impide, restringe o falsea la competencia en todo o parte del mercado nacional por lo que, de conformidad con el texto legal, no procede la imputación de una infracción del artículo 1 de dicha Ley. 6/7 En cuanto a la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones generales de venta, el Tribunal considera, al igual que el Servicio, que no puede ser enjuiciada como una conducta independiente del establecimiento de la doble lista de precios. Este Tribunal, al resolver el correspondiente recurso planteado por el ahora recurrente ya concluyó lo siguiente: Desestimar el recurso interpuesto (...), en lo referente a que la negativa de suministro a quienes no suscribieron las condiciones generales de venta sea enjuiciada como una conducta independiente. VISTOS los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal de Defensa de la Competencia RESUELVE Único: Desestimar el recurso interpuesto por ASEPROFAR contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia de fecha 21 de febrero de 2002 por el que se notifica a las partes el Acuerdo de 18 de diciembre de 2001 que ratifica el Acuerdo de 4 de febrero de 2000 por el que se sobreseían las actuaciones derivadas de la denuncia presentada por ASEPROFAR y ASECOFARMA con fecha 6 de abril de 1998 y por Spain Pharma con fecha 9 de julio de 1998 contra Glaxo Wellcome S.A. por establecer doble precio y por negativa de suministro a los mayoristas no firmantes de las condiciones generales de venta de Glaxo. Comuníquese la presente Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que es definitiva en vía administrativa y que contra ella no cabe recurso administrativo alguno, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde la notificación de esta Resolución. 7/7