Telefónica/Retevisión

Id. Cendoj: 28079230062006100098 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 30/03/2006 Nº de Recurso: 38/2004 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a treinta de marzo de dos mil seis. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Administrativo de la Sala de lo Contencioso Audiencia Nacional ha promovido TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, y en sus nombre y representación la Procuradora Sra Cornejo Barranco, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de noviembre de 2003, relativa a archivo de denuncia por vulneración de la libre competencia. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 28-I-04. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que declare nula la resolución impugnada. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos. Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando par votación y fallo del recurso la fecha del 28 de marzo de 2.006 en que se deliberó y votó habiendose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia el día 21 de noviembre de 2003, dictada en el expediente 556/03 (2386/02 del Servicio de Defensa de la Competencia) por la que se desestima el recurso interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA SAU hoy actora, contra acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 15 de enero de 2003 que acuerda el archivo de la denuncia presentada por la actora frente a Retevisión S.A. y Lince Telecomunicaciones SAU por conductas que consideraba constitutivas de la infracción prevista en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia . Las infracciones denunciadas consistían en: 1º.Visitas a los usuarios por parte de comerciales de las entidades denunciadas, en nombre de Telefónica los cuales con el pretexto de realizar una encuesta o promover un nuevo plan de descuento, obtienen la firma del titular de la linea, necesaria para poder realizar la preasignación a favor de cualquier operador distinto de Telefónica. 2º.La obtención de forma engañosa de datos personales y bancarios de los usuarios para poder girar las facturas correspondientes. 3º.La falsificación de las firmas de los usuarios en solicitudes de preasignación. La Administración entendió que si bien los actos denunciados son desleales, ni afectan gravemente a las condiciones de competencia del mercado ni afectan de modo sensible al interés público, que son dos de los tres requisitos impuestos por el Art. 7 LDC para justificar la instrucción de expediente sancionador por infracción de dicho precepto legal. SEGUNDO- Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: falta de instrucción adecuada e incorrecta valoración de los hechos. La recurrente considera que el Servicio de Defensa de la Competencia debió practicar una serie de diligencias probatorias y estima que la información reservada estuvo viciada ab initio porque la denunciante ya había aportado las pruebas de que disponía con la denuncia. Como ya ha señalado esta Sala en anteriores sentencias, la denuncia ante la Administración no puede constituirse en un medio para recopilar información o documentación utilizando los medios de que esta dispone para lograr que otros servicios de la misma, la Fiscalía o los Juzgados y Tribunales pongan a disposición de un particular datos de su interés. En este caso, la aplicación de las reglas de la carga de la prueba exige que la denunciante aporte al menos un mínimo que sustente la adopción de una decisión que, no puede olvidarse, supone una carga para el denunciado-expedientado; si no existe un derecho ilimitado a que una denuncia vaya seguida de la apertura de un expediente, solo debe incoarse un expediente con base en la comprobación de que existen indicios fundados de la comisión de una infracción susceptible de ser sancionada. La denunciante, hoy recurrente pretende que por la mera denuncia se abra un procedimiento destinado a recopilar las pruebas o indicios que justifiquen la incoación de un expediente sancionador, pretensión que no tiene cobertura jurídica en nuestro sistema de defensa de la competencia. TERCERO-. En segundo lugar alega que no se ha valorado correctamente la envergadura de los hechos y que los efectos en el mercado de las prácticas desleales denunciadas producen una distorsión grave de la competencia y afectación del interés público. Centra su tésis en la "generalización, extensión geográfica y duración temporal", pero no aporta dato alguno en su denuncia que sustente ninguno de los tres elementos que la propia recurrente considera fundamentan su pretensión. No se aprecia de los hechos denunciados una generalización de barreras de entrada en el mercado para nuevos operadores, ni una envergadura porcentual o en si misma considerada que revelen siquiera sea de forma indiciaria una afectación del interés público. El Tribunal Supremo en su jurisprudencia, entre otras en la sentencia de 8 de marzo de 2002 ha establecido que "Lo que antes era mero conflicto intersubjetivo entre empresarios adquiere, pues, tanto por virtud del artículo 7 de la Ley 6/1989 como, a fortiori, por la propia Ley 3/1991 , una dimensión pública relevante. La tutela de los intereses públicos en juego legitima, según el legislador español, la eventual actuación de los organismos administrativos encargados de preservar la libre competencia para reprimir conductas desleales de los empresarios que, además de serlo, afecten a aquellos intereses públicos por falsear de manera sensible la competencia en el mercado." En el supuesto enjuiciado no aparecen claramente determinados ni siquiera en el escrito de denuncia, los elementos normativos (falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) distintos de la existencia de prácticas reputadas desleales: en el folio 24 de la denuncia (y folio 24 del expediente del SDC) se señala que la mera introducción en el proceso de preasignación de prácticas que produzcan confusión o engaño "son susceptibles de comprometer la normal y progresiva implantación de una efectiva competencia en el mercado del servicio telefónico básico". Tal afirmación voluntarista sería aceptable como hecho y relevante a los efectos estudiados si la práctica tuviera una dimensión geográfica, por número de personas, por tiempo de realización, por habitualidad, en suma por un conjunto de circunstancias que siquiera sea de forma indiciaria muestren tal posibilidad de comprometer la liberalización del servicio telefónico básico. Pero de los hechos denunciados no resulta ninguna de estas circunstancias, lo que impide apreciar el posible falseamiento sensible de la libre competencia. En relación con la afectación del interés público, se alega que "si toda norma tiende a proteger un bien público de carácter superior, su violación vulnera el interés público"; resulta evidente que el artículo 7 LDC está pensando en un interés público distinto de la obligación por los ciudadanos de cumplir la ley, sino que como ha señalado el Tribunal Supremo, el artículo 7 LDC contempla la eventual actuación de los organismos administrativos encargados de preservar la libre competencia para reprimir conductas desleales de los empresarios que, además de serlo, afecten a aquellos intereses públicos por falsear de manera sensible la competencia en el mercado. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado por su conformidad a derecho. CUARTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU contra el Acuerdo dictado el día 21 de noviembre de 2003 por el Tribunal de Defensa de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Naciona RESOLUCIÓN (Expte. r 556/03 Telefónica/Retevisión) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal del Cacho Frago, Vocal En Madrid, a 21 de noviembre de 2003 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Vocal Dña. M0 Jesús Muriel Alonso, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 556/03 (2386/02 del Servicio de Defensa de la Competencia, el Servicio, SDC), de recurso contra el Acuerdo del Ilmo. Sr. Director General de Defensa de la Competencia, de 15 de enero de 2003, por el que se archivó la denuncia formulada por la entidad Telefónica de España S.A.U. contra Retevisión S.A. y Lince Telecomunicaciones S.A.U., por supuestas prácticas prohibidas por el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 6 de mayo de 2002, D. Pablo de Carvajal González, en nombre y representación de Telefónica de España S.A.U., denunció ante el Servicio a Retevisión S.A. y Lince Telecomunicaciones S.A.U. (UNI 2) por supuestas conductas prohibidas por el art. 7 de la LDC. En concreto, los hechos que, básicamente, se exponen en la denuncia consisten en los siguientes: - Visitas a los usuarios por parte de comerciales de las entidades denunciadas, en nombre de Telefónica, los cuales, con el pretexto de realizar una encuesta o proponer un nuevo plan de descuento, obtienen la firma del titular de la línea, necesaria para poder realizar la preasignación en favor de cualquier operador distinto de Telefónica. 1/6 2. - La obtención por las denunciadas, de forma engañosa, de los datos personales y bancarios de los usuarios a efectos de poder girar las facturas correspondientes. - La falsificación de la firma de los usuarios en solicitudes de preasignación. Con fecha 15 de enero de 2003 el Director General de Defensa de la Competencia dictó un Acuerdo motivado, en el que se declara la procedencia del archivo de la denuncia, como consecuencia de considerar que, al no observarse indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC, no procedía la incoación de expediente. Concretamente el Acuerdo señalaba que “Para aplicar el artículo 7 de la LDC, es condición necesaria que concurran tres circunstancias: - que los actos denunciados sean desleales. - que afecten gravemente las condiciones de competencia en el mercado. - que afecten de modo sensible al interés público. En el presente caso, aunque las prácticas denunciadas constituyeran actos desleales, el SDC entiende que no se cumplen los requisitos

1. ii)e iii)... El efecto sobre Telefónica no parece grave... teniendo en cuenta que la preselección está ligada al servicio telefónico fijo y que en ese ámbito Telefónica es el operador dominante en el mercado nacional, las prácticas denunciadas no perjudicarían la competencia, sino que al favorecer el acceso al mercado de otros operadores, estarían, en todo caso, promoviéndola. Estos argumentos no justifican la estafa, en caso de que exista, ni tampoco implican que el SDC proteja los actos desleales, sino que el SDC estima que, en caso de probarse que los actos son desleales, no existiría afectación sensible de la competencia en el mercado y no procedería abrir expediente por la LDC, sino que estos asuntos deberían ser solventados ante los tribunales ordinarios... Por lo tanto, aún cuando las conductas denunciadas pudieran infringir la Ley de Competencia Desleal, el SDC no estima indicios racionales de conductas prohibidas por la LDC. En consecuencia, procede archivar la denuncia conforme a lo establecido en el art. 36 de la LDC”. 2/6 3. Contra dicho Acuerdo, la denunciante interpuso recurso ante este Tribunal mediante escrito con fecha de entrada 7 de febrero de 2003, en el que básicamente muestra su disconformidad con el análisis del Servicio y reitera los argumentos esgrimidos en su escrito de denuncia. 4. Mediante escrito de 7 de febrero de 2003, el Tribunal solicitó al Servicio la remisión del informe sobre el citado recurso, así como las actuaciones seguidas, según lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LDC. El Servicio, mediante escrito con fecha de entrada 13 de febrero de 2003, comunicó que el recurso había sido interpuesto dentro del plazo de diez días establecido en el artículo 47 de la LDC. En cuanto al fondo, el Servicio se reafirma en la motivación dada para proceder al archivo de las actuaciones. 5. Por Providencia del Tribunal de 17 de febrero de 2003 se puso de manifiesto el expediente a los interesados para que formulasen alegaciones, presentándose escritos por la denunciante el 24 de marzo y el 17 de julio de 2003. 6. El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso en su sesión del día 8 de octubre de 2003. 7. Son interesados: - Telefónica España S.A.U. - Lince Telecomunicaciones S.A.U. - Retevisión S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. La recurrente impugna el Acuerdo de 15 de enero de 2003, del Director General de Defensa de la Competencia, por el que se archivó la denuncia por ella formulada, alegando como fundamento de su recurso, básicamente, lo siguiente: - En primer término, señala que la decisión de archivo del Servicio es prematura y carente de fundamento, toda vez que no ha efectuado investigación alguna, acordando el archivo con base sólo a los hechos denunciados. Considera, por ello, que existe infracción del art. 36.3 de la LDC. 3/6 - De otro lado, la recurrente estima que el Servicio no ha valorado correctamente los elementos de hecho que constan en la denuncia. Así, afirma que, si bien es cierto que el Servicio ha considerado los efectos de las prácticas denunciadas desde el aspecto de los competidores de Telefónica, no lo ha hecho desde el punto de vista de los consumidores o usuarios, quienes se han visto seriamente perjudicados por la actuación de las denunciadas. Indica también que el Servicio se ha limitado a analizar la actuación de las denunciadas durante un determinado período de tiempo -desde septiembre de 2000 a junio de 2002- pero sin investigar si la actuación de las denunciadas ha continuado o no fuera de dicho período. - Finalmente, alega que existe infracción del art. 7 de la LDC, y ello, por las siguientes razones: - porque es evidente que la actuación de las denunciadas (falsificación de firmas, engaño...) es desleal, siendo, además, la afectación o distorsión de la competencia grave pese a lo indicado por el Servicio, toda vez que las más de 220 cartas en principio presentadas por la denunciante, lejos de significar que sean los únicos casos que se han producido, lo que ponen de manifiesto es que no se trata de una conducta aislada de las denunciadas, sino de una estrategia en su actuación que el Servicio debería haber investigado. Por otro lado, afirma que el Servicio sólo ha tenido en cuenta el aspecto cuantitativo, y que debería haber considerado el aspecto cualitativo, es decir, que se trata de un mercado, el de la telefonía fija, en plena fase de introducción de la competencia, de manera que, si en dicha fase se está perjudicando a las empresas entrantes, se está debilitando la competencia. Considera la recurrente que la conducta denunciada afecta también de manera sensible al interés público. Así, indica que el interés público que la LDC trata de proteger es la garantía de una competencia efectiva para que los consumidores puedan disfrutar de las ventajas de la misma y que, en el presente caso, con la actuación de las denunciadas se ha producido desconfianza en el proceso de la preasignación, eliminándose la capacidad de elección de los usuarios. Por todo ello, la recurrente solicita la revocación del Acuerdo y que se ordene incoar expediente. SEGUNDO. Antes de entrar en el examen del fondo del recurso debemos proceder a analizar la infracción procedimental alegada por la recurrente. A tal efecto, se ha de 4/6 indicar que el art 36.3 de la LDC señala que Ael Servicio podrá proceder a la instrucción de una información reservada antes de resolver la iniciación de expediente sancionador, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas. Cuando el Servicio considere que no hay indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia@. La doctrina de este Tribunal al respecto es clara: Ala información reservada es un procedimiento previo no imprescindible en el caso de existencia de indicios suficientes y tiene la virtud de permitir al Servicio de Defensa de la Competencia descartar las denuncias que no tengan fundamento, a su juicio, descargándose de trabajo presuntamente inútil y es necesariamente sumario pues, de no serlo, carecería de sentido ya que se convertiría en un verdadero expediente sancionador@. En el presente caso, el Servicio acordó con fecha 3 de julio de 2002 la apertura de una información reservada para aportar al expediente los documentos y justificaciones que se estimaron pertinentes, de manera que su decisión de archivo se produjo tras dicha información no existiendo, por tanto, menoscabo alguno de la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución. En consecuencia, difícilmente puede acogerse la primera alegación de la hoy recurrente. TERCERO: Respecto del fondo del recurso, esto es, la existencia de prácticas desleales, ha de comenzarse indicando que el art. 7 de la LDC dispone que este Tribunal conocerá de los actos de competencia desleal, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:
2. a)que el acto de competencia desleal distorsione gravemente las condiciones de competencia en el mercado y
3. b)que esa grave distorsión afecte al interés público. Es decir, la aplicación de dicho precepto exige decidir, una vez determinado si los hechos constituyen una forma de competencia desleal, si producen unos efectos perturbadores gravemente del funcionamiento del mercado, toda vez que, conforme a consolidada doctrina de este Tribunal, dicho precepto no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger directamente los intereses de los competidores perjudicados, sino que dicha norma persigue una finalidad de interés público, cual es que las conductas desleales no lleguen a falsear el funcionamiento competitivo del mercado pues, como señala la Exposición de Motivos de la LDC, los objetivos de la misma se centran en garantizar una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario 5/6 al interés público, siendo compatible con las demás leyes que regulan el mercado. En el presente caso, el Servicio ha archivado la denuncia porque, aunque los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de competencia desleal, considera que no afectan sensiblemente al mercado ni al interés público. El Tribunal entiende que dicha valoración es correcta y acertada. En efecto, los hechos relatados, sin duda deplorables desde el punto de vista humano, no han producido perjuicio grave a la competencia , habida cuenta de las características del mercado donde operan los interesados, en el que la denunciante es el operador dominante, de manera que, si bien parece que, como consecuencia de la actuación de las denunciadas, ha habido una desviación de clientela en su propio provecho, también lo es que se trata de actos que no han transcendido de la relación de los sujetos interesados, no impidiendo la entrada de nuevos operadores y sin llegar a perturbar, como se señala en el Acuerdo impugnado, sensiblemente el mercado. Procede, por tanto, declarar que no ha lugar para aplicar el art. 7 de la LDC, debiéndose confirmar el archivo de la denuncia, sin perjuicio de que la denunciante pueda ejercitar ante la Jurisdicción civil o penal las acciones que en protección de su interés le concede el Ordenamiento Jurídico. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal RESUELVE Único. Desestimar el recurso interpuesto por Telefónica España S.A.U. contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 15 de enero de 2003, que confirmamos en todas sus partes. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contenciosoadministrativo en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución. 6/6