Id. Cendoj: 28079230062006100184 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 06/04/2006 Nº de Recurso: 65/2004 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a seis de abril de dos mil seis. Visto el recurso contencioso administrativo num. 65/04 que ante la Contencioso Sala de lo Administrativo de la Audiencia Nacional han promovido DIRECCION000 BLUE GYM SL. ACQUA DEPORTE OCIO Y SALUD S. L. Ángel Daniel y Francisco representados por , Jose la Procuradora Sra. Castro Rodríguez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandado el Excmo. Ayuntamiento de Logroño, representado por el Procurador Sr. Abajo Abril sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 18 de diciembre de 2003, relativa a archivo de denuncia y la cuantía del presente recurso es indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal de los actores indicados interpuso recurso contencioso- administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2004. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que declare nula la resolución impugnada "y ordenando la inmediata cesación de las prácticas prohibidas; con la prohibición expresa dirigida al Ayuntamiento de Logroño de prestar cualesquiera servicios deportivos de carácter mercantil por si mismo o mediante persona interpuesta por debajo del coste de generación del servicio; y ordene la publicación del contenido de la sentencia en los dos diarios de información general de mayor circulación en la provincia de La Rioja a cargo de la Administración demandada". TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La parte codemandada presentó igualmente escrito de contestación a la demanda, para solicitar su desestimación, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que dejó expuestos. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora y la codemandada, con el resultado obrante en autos. Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando par votación y fallo del recurso la fecha del 4 de abril de 2.006 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia el día 18 de Diciembre de 2003, en el expediente 572/03 (2300/01 del Servicio de Defensa de la Competencia) por la que se resuelve: "Unico-. Desestimar el recurso interpuesto por D. Alvaro González-Cuevas en nombre y representación de D. Ángel Daniel , D. Jose Francisco , Jose Luis y otro sociedad civil, Polideportivo Riojano de Educación Física y Artes Marciales, CB Blue Gym SL. Simona Vosatkova y Acqua Deporte Ocio y Salud SL. contra el Ayuntamiento de Logroño, contra el Acuerdo del Servicio de 13 de mayo de 2003, confirmando, por tanto el archivo acordado de las actuaciones que tuvieron origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Logroño". SEGUNDO-. Antes de entrar a conocer del recurso debe señalarse que recurrido el acto administrativo por los denunciantes con la pretensión de que se abra expediente sancionador y se condene al denunciado, esta Sala no puede entrar a valorar la cuestión relativa a si en este supuesto el Ayuntamiento de Logroño ha actuado como Administración pública, tesis del voto particular, o como operador económico, tesis de la mayoría del TDC, quedando dicha cuestión fuera de los límites de este recurso contencioso-administrativo La parte actora sostiene que la codemandada ostenta posición de dominio en el mercado relevante, y que ha abusado de la misma imponiendo lo que califica de "precios predatorios". El artículo 6 de la Ley 16/1989 , en la redacción que tenía antes de la modificación y adición operada en él por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre , y, por tanto, en la redacción que hemos de tomar en consideración en esta sentencia, era del tenor literal siguiente: "1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en
- a)La imposición, de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
- b)La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
- c)La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
- d)La aplicación en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. 3. Se aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposición legal." El Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de mayo de 2003 ha establecido claramente las circunstancias en las que una conducta puede ser constitutiva de abuso de posición de dominio, en los siguientes términos: "A) Como es obvio, lo prohibido no es la posición de dominio, sino la explotación abusiva de esa posición. B) Se contiene en él una lista de comportamientos calificables como abusivos, pero tal lista no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa, que ilustra sobre el concepto de explotación abusiva pero no lo agota. C) La explotación abusiva pasa, así, a ser la noción fundamental del precepto, el cual, sin embargo, no contiene, más allá de lo que aporta la citada lista, una definición de lo que debe entenderse por tal. D) La explotación abusiva no es sólo una conducta prohibida, sino también una conducta "típica", que la Ley considera constitutiva de infracción administrativa, ligando a ella, por tanto, la posibilidad de la imposición de una sanción en sentido estricto ( artículo 10 de la Ley 16/1989 ). E) Por ello, al enjuiciar si una conducta es constitutiva de explotación abusiva, han de tenerse presentes los principios propios del derecho sancionador, en el sentido de exigencia de que tal calificación de la conducta pudiera ser predecible por su agente, de prohibición del uso de la analogía y de resolución a favor del imputado de las dudas razonables que no hayan podido ser despejadas. F) Por fin, dada la similitud existente entre el artículo 82 (antiguo artículo 86) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y aquel artículo 6, que transcribe casi literalmente la norma de antiabuso comunitaria al Derecho de Defensa de la Competencia español, cabe tomar en consideración la doctrina comunitaria sobre el abuso de posición de dominio como instrumento auxiliar para la interpretación de nuestro Derecho interno ". La primera cuestión a resolver es la definición del mercado relevante, respecto de la cual las partes no están de acuerdo y que es la base sobre la que podrá alcanzarse la conclusión de si el Ayuntamiento ostenta o no posición de dominio. En primer lugar, el marco geográfico, es decir, si debe tenerse en cuenta únicamente la ciudad de Logroño o la Comunidad Autónoma de La Rioja, cuestión que queda aclarada en la resolución impugnada ("no existen indicios de que el Ayuntamiento de Logroño tenga posición de dominio en el mercado de servicios deportivos, toda vez que la oferta deportiva en la referida ciudad es muy variada..) es decir, el mercado relevante es el de los servicios deportivos en la ciudad de Logroño, extremo no impugnado en los escritos de las partes. El codemandado ofrece la realización de actividades deportivas a niños entre 6 meses y 5 años (edad preescolar) a niños entre 6 y 16 años (edad escolar), a jóvenes y adultos (17 a 55 años) a personas mayores (más de 55 años) y a personas con discapacidad. Los denunciantes ofrecen servicios especializados en instalaciones de pequeño tamaño. La codemandada cuenta con un campo de fútbol, un Centro Deportivo Municipal con varias piscinas, campo de fútbol, tenis, frontones, rugby, golf, petanca, voley playa etc. Dos Parques Municipales igualmente con variedad de instalaciones, más polideportivos en los centros de enseñanza públicos, complejos dedicados al fútbol, piscinas y pistas varias. Igualmente se ha acreditado que otras Administraciones públicas ofrecen servicios relacionados con la actividad deportiva, contando con instalaciones de importancia en el contexto de la ciudad de Logroño. Así la Comunidad Autónoma de La Rioja cuenta con dos complejos polideportivos y un polideportivo en la ciudad de Logroño, con piscina, frontón, atletismo, galería de tiro, salas de musculación etc. Uno gestionado directamente con distintos usos (abierto al público o de uso por federaciones o clubes), otro cedido a la Federación Riojana de ciclismo y a la Federación Riojana de tiro, y un tercero gestionado por una Residencia Universitaria. La Universidad de la Rioja a su vez tienen instalaciones propias: piscina, sala de musculación, de usos múltiples, frontón, rocódromo, sauna, etc, gestionados directamente por su Servicio de Actividades Deportivas y cedido en ocasiones a usuarios particulares y equipos, desarrollando igualmente actividades de aeróbic, gimnasia etc. Al tiempo, se desarrollan actividades deportivas asociativas privadas, entre las que se destacan la Fundación Cultural Recreativa Cantabria, con amplitud y variedad de instalaciones deportivas y 27.000 asociados. La Sociedad Hípica Deportiva Militar, con 5.000 abonados, instalaciones y actividades deportivas. Finalmente se encuentra la oferta deportiva privada mercantil, con actividad mayoritaria en gimnasia de mantenimiento, aeróbic, artes marciales, squash, sauna, hidromasaje, y en ocasiones pequeñas piscinas. La resolución impugnada parece haber considerado que es el relevante el mercado de los servicios deportivos, y concluye que dada la oferta deportiva en la ciudad no puede considerarse que el Ayuntamiento de Logroño goce de independencia de comportamiento en el mercado de prestación de servicios deportivos. A la vista de los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, y de los datos sobre la realización de actividades deportivas en aquel territorio (parte de los cuales se han recogido en este fundamento jurídico) esta Sala llega a la misma conclusión: no se ha acreditado que el Ayuntamiento codemandado ostente una posición de dominio en la realización de actividades deportivas, compitiendo con otras Administraciones Públicas y con clubes privados y asociaciones deportivas, además de con las empresas privadas, parte de las cuales denunciaron su actuación ante el Servicio de Defensa de la Competencia. Debe en consecuencia desestimarse el primer motivo de impugnación. TERCERO: En cuanto a la competencia desleal, mediante el (doctrinalmente polémico) artículo 7 de la Ley 16/1989 , y sobre la base de su antecedente inmediato, el artículo 3 de la derogada Ley 110 de 1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia, el legislador español dispuso que conductas de las empresas hasta entonces consideradas meramente desleales pudieran, en lo sucesivo, ser tachadas de anticompetitivas según la Ley 16/1989 y castigadas por vía administrativa como tales. Con esta importante ampliación del ámbito objetivo de las conductas incluidas en la Ley 16/1989 por virtud de su artículo 7 , comportamientos de deslealtad mercantil que, en principio, sólo afectan a las empresas, cuya respuesta jurídica se deja a la iniciativa de éstas (mediante el ejercicio de las oportunas acciones civiles) y se traduce en el resarcimiento de los daños y perjuicios privados ocasionados, adquieren un nuevo carácter, ya público, que permite su represión independiente a cargo de la autoridad administrativa encargada de velar por la defensa de la competencia. Procede en consecuencia examinar, en primer lugar si hay actos "desleales" en la actuación del Ayuntamiento codemandado. En el supuesto enjuiciado, existen precedentes jurisprudenciales en sentencias dictadas por la jurisdicción civil, entre las que cabe citar las sentencias dictadas el 10-V-2004 por la Audiencia Provincial de Orense, recuso de apelación 250/2003, y la Audiencia Provincial de Castellón el día 15-IV-2004 en el recurso de apelación num. 273/2003 , resolviendo para estimarlos sendos recursos interpuestos por la Administración respectivamente condenada, contra sentencias dictadas por Juzgados de Primera Instancia estimando demanda formuladas por Empresarios privados dedicados a la actividad deportiva, concretamente, Gimnasia, aeróbic, fitness, y actividades ligadas a estas. Los Juzgados habían estimado las demandas de los empresarios privados y declarado que las actividades del Ayuntamiento de Villarreal en el caso de la Audiencia de Castellón y de la Diputación Provincial de Orense en el otro supuesto incurrían en competencia desleal al haber actuado de mala fe "al aprobar unos precios o condiciones notablemente inferiores a los asumibles por el sector privado" (sentencia del Juzgado de 1ª I. num. 3 de Orense)) y "que infringían la legislación de competencia desleal en cuanto que se ofertaban productos idénticos a los que el sector privado está ofreciendo con aprovechamiento del mercado creado por los gimnasios privados... productos para los que en definitiva, ha establecido unas tarifas (precios públicos y tasas) predatorias que perjudican a los competidores privados". (sentencia del Juzgado de 1ª I. núm. 3 de Villareal). Por el contrario, la A.P. de Orense consideró que "no cabe afirmar en esta sede que los precios de los servicios prestados sean bajo coste, lo que determina igualmente la imposibilidad de someter la actuación de la Diputación a la censura correspondiente con el artículo 25.1 de la ley 8/89 " y la A.P. de Castellón que "no es un empresario que actúa en el mercado guiado por el lucro económico, sino que su actividad de fomento del deporte se enmarca dentro de sus propios fines como administración pública de estimular y propagar la salud a través del deporte La cuestión de la realización de actos de competencia desleal por el cobro de precios inferiores a los facturados por los empresarios privados no es pacífica en la valoración que de estos hechos ha realizado la jurisdicción civil Resulta en consecuencia que como requisito inicial para la incoación de expediente sancionador debe comprobarse que existen datos que muestran la posibilidad de que el denunciado haya cometido actos constitutivos de una infracción de la Ley de Competencia Desleal; y en el supuesto enjuiciado no se han acreditado tales datos indiciarios, en ausencia de los cuales, no procede la pretendida continuación de un expediente sancionador A ello se suma el hecho de que para que la infracción de la Ley de Competencia Desleal sea además constitutiva de una infracción del Art. 7 LDC deben concurrir otros dos requisitos, normativos (falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) que de manera conjunta -pues la afectación de dicho interés se produce precisamente "por falsear" la libre competenciaconfiguran el tipo del artículo 7 de la Ley 16/1989 , y que no se aprecian indiciariamente Deben en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de recurso CUARTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución FALLAMO Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 0, BLUE GYM SL. ACQUA DEPORTE OCIO Y SALUD S. L. Ángel Daniel l y Jose Francisco o contra el Acuerdo dictado el día 18 de diciembre de 2003 por el Tribunal de Defensa de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativ RESOLUCIÓN (Expte. r 572/03, Servicios Deportivos Logroño) Pleno Excmos. Sres.: Solana González, Presidente Huerta Trolèz, Vicepresidente Castañeda Boniche, Vocal Pascual y Vicente, Vocal Comenge Puig, Vocal Martínez Arévalo, Vocal Franch Menéu, Vocal Muriel Alonso, Vocal del Cacho Frago, Vocal En Madrid, a 18 de diciembre de 2003 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Vocal Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r572/03 (2300/01 del Servicio de Defensa de la Competencia, el Servicio, SDC), de recurso contra el Acuerdo del Ilmo. Sr. Director General de Defensa de la Competencia, de 13 de mayo de 2003, por el que se archivó la denuncia formulada por D. Álvaro González-Cuevas, en nombre y representación de D. Francisco Ascorbe Marín, D. Jenaro Ortega Izquierdo, Oscar Muñoz Ramírez y otro, sociedad civil, Polideportivo Riojano de Educación Física y Artes Marciales, C.B., Blue Gym S.L., Simona Vosatkova y Acqua Deporte, Ocio y Salud S.L. contra el Ayuntamiento de Logroño, por supuestas prácticas prohibidas por los arts.6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 3 de julio de 2001 D. Álvaro González-Cuevas, en nombre y representación de D. Francisco Ascorbe Marín, D. Jenaro Ortega Izquierdo, Oscar Muñoz Ramírez y otro, sociedad civil, Polideportivo Riojano de Educación Física y Artes Marciales, C.B., Blue Gym S.L., Simona Vosatkova y Acqua Deporte, Ocio y Salud S.L. denunció ante el Servicio al Ayuntamiento de Logroño, por una conducta presuntamente abusiva de posición de dominio en el mercado, como tal prohibida por el art. 6 de la LDC y presuntamente desleal con afectación al mercado, como tal prohibida por el art. 7 de la LDC. 1 /10 Los hechos relatados en la denuncia consistían en los siguientes: De acuerdo con la normativa aplicable la cuantía de los precios públicos para la utilización de las instalaciones deportivas debe cubrir los costes generados por la utilización del servicio; sin embargo, los precios públicos aprobados por el Ayuntamiento denunciado no cumplen con dicha normativa, puesto que no son suficientes para cubrir los gastos de mantenimiento y amortización de las respectivas instalaciones, siendo, además, muy inferiores a los precios de mercado. Esta situación, según los denunciantes, constituye un abuso de posición de dominio por la imposición de precios no equitativos que pueden considerarse predatorios y también constituye una vulneración del art. 7 de la LDC, por actos desleales, en relación con los arts. 15 y 17 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que proscriben la venta a pérdida, así como el prevalimiento en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante infracción de las leyes. Por lo que se refiere a la oferta deportiva, los denunciantes consideran también que existe por parte del Ayuntamiento de Logroño una vulneración de los arts 6 y 7 de la LDC. Así, afirman que el denunciado, haciendo un uso abusivo de su posición de dominio en el sector de las instalaciones deportivas de la ciudad, realiza una oferta de cursos deportivos con unos precios predatorios y, por tanto, suponen una imposición de precios no equitativos (infracción del art. 6). Afirman, además, que la prestación de estos servicios se realiza con infracción de normas legales y mediante venta a pérdida. A ello hay que añadir los gastos de promoción y obsequios que tampoco se cubren con las cantidades recaudadas por el Ayuntamiento. 2. Con fecha 13 de mayo de 2003, tras la apertura de una información reservada, el Director General de Defensa de la Competencia dictó un Acuerdo motivado, en el que se declara la procedencia del archivo de la denuncia, como consecuencia de considerar que no procedía la incoación de expediente. La argumentación contenida en dicho Acuerdo es la siguiente: se afirma que el Ayuntamiento de Logroño como organizador de actividades deportivas está sujeto al Derecho público. Así, se señala que el Ayuntamiento denunciado realiza estas actividades deportivas amparado por el art. 43.3 de la Constitución, el art. 25 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, la Ley 10/1990, de 15 de octubre, de Deportes y la Ley 8/1995, de 2 de mayo, de normas reguladoras del deporte en la Rioja, cuyos arts. 3 y 8 atribuyen expresamente a los Municipios de la Rioja la prestación de los servicios deportivos, señalando, de otra parte, que, al amparo del Real-Decreto legislativo 2/2000 de 16 de 2 /10 junio, Texto refundido de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas y la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Locales, el Ayuntamiento de Logroño aprobó la Ordenanza general para el establecimiento, modificación y gestión de los precios públicos. Por todo ello, se considera que el Ayuntamiento de Logroño, como organizador de actividades deportivas, está sujeto al derecho público y no actúa como operador económico y, por lo tanto, no le es de aplicación la LDC, no siendo tampoco el TDC el competente para revisar las actuaciones administrativas que deben ser recurridas anta la jurisdicción contenciosoadministrativa. Por otro lado, el Servicio entiende que, aún en el caso de que el Ayuntamiento de Logroño hubiese actuado como operador económico y, por ello, le fuese de aplicación la LDC, ninguna de las prácticas denunciadas incumple el artículo 1, ni el 6 y 7 de la LDC, no existiendo indicios de vulneración de dichos preceptos. En consecuencia, el Servicio ordena el archivo la denuncia conforme a lo establecido en el art. 36 de la LDC. 3. Contra dicho Acuerdo, los denunciantes interpusieron recurso ante este Tribunal mediante escrito con fecha de entrada 6 de junio de 2003, en el que, básicamente, muestran su disconformidad con el análisis del Servicio y reiteran los argumentos esgrimidos en su escrito de denuncia. 4. Mediante escrito de 10 de junio de 2003, el Tribunal solicitó al Servicio la remisión del informe sobre el citado recurso, así como las actuaciones seguidas, según lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LDC. El Servicio, mediante escrito con fecha de entrada 13 de junio de 2003, comunicó que el recurso había sido interpuesto dentro del plazo de diez días establecido en el artículo 47 de la LDC. En cuanto al fondo, el Servicio se reafirma en la motivación dada para proceder al archivo de las actuaciones. 5. Por Providencia del Tribunal de 17 de junio de 2003 se puso de manifiesto el expediente a los interesados para que formulasen alegaciones, presentándose escritos, por los denunciantes el 21 de julio de 2003 y por el denunciado el 16 de julio de 2003. 6. El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso en su sesión del día 3 de diciembre de 2003. 7. Son interesados: 3 /10 - D. Francisco Ascorbe Marín, D. Jenaro Ortega Izquierdo, Oscar Muñoz Ramírez y otro, sociedad civil, Polideportivo Riojano de Educación Física y Artes Marciales, C.B., Blue Gym S.L., Simona Vosatkova y Acqua Deporte, Ocio y Salud S.L.. (representados por D. Álvaro González-Cuevas). - El Ayuntamiento de Logroño. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Los recurrentes impugnan el Acuerdo de 13 de mayo de 2003, del Director General de Defensa de la Competencia, por el que se archivó la denunciada por ellos formulada, alegando como fundamento de su recurso, básicamente, lo siguiente: - En primer lugar, consideran que el Servicio efectúa una valoración errónea de la aplicación de las normas de Defensa de la Competencia a las Administraciones Públicas. Así, señalan que el Servicio afirma que cuando un Ayuntamiento actúa en aplicación de una Ley que le habilita no actúa, por ello, como operador económico y que dicha afirmación llevaría al absurdo de estimar que sólo en los casos en que la Administración actuase sin habilitación legal (en el supuesto de las llamadas vías de hecho), podría actuar como operador económico. Estiman, por ello, que la existencia de una habilitación legal para la prestación del servicio no es argumento suficiente para excluir dicha actividad de las normas de la competencia, sino que, como afirma este Tribunal, el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica con independencia del estatuto jurídico, siendo necesario atender a las circunstancias económicas del caso. En este sentido, señalan que en el presente caso, dentro de la oferta de servicios deportivos que presta el Ayuntamiento denunciado, se encuentran las llamadas actividades deportivas de tiempo libre:- yoga, natación, etc-, junto con judo y kárate, y que dichas actividades encajan en el concepto de “actividad económica”, puesto que son voluntarias y se paga por ellas un precio que cobra el Ayuntamiento, estimando que dichas actividades se encuentran en competencia con la empresa privada. Por ello, consideran que ha de aplicarse al presente caso la LDC. - En segundo lugar, una vez determinada la sujeción de la actuación del Ayuntamiento a la LDC, y para la apreciación de la infracción del art. 6 de 4 /10 la misma, los recurrentes señalan que ha de indicarse que el mercado relevante es el de los servicios deportivos en la ciudad de Logroño y que, en dicho mercado, el Ayuntamiento tiene posición de dominio, toda vez que para un 37% de logroñeses que realizan algún tipo de actividad deportiva durante el año, el Ayuntamiento tiene 13.131 plazas dentro de su programa, frente al nº total de plazas que tienen los denunciantes que, entre todos, ascienden a 1.711. Estiman que la posición de dominio del Ayuntamiento denunciado también se manifiesta en el número y capacidad de las instalaciones públicas frente al equipamiento privado. Afirman que el abuso de posición de dominio se produce por la imposición de precios no equitativos mediante la oferta de actividades y servicios a precios muy inferiores a los de mercado. Así señalan que los precios del Ayuntamiento oscilan entre 11,86 y 77,35 euros para cursos de ocho meses de duración, frente a los gimnasios deportivos privados cuyas tarifas ascienden a 30 euros mensuales de término medio (240 euros para cursos de ocho meses de duración). - Finalmente, señalan la existencia de infracción del art. 7 de la LDC afirmando que, frente a lo señalado por el Servicio, sí que existe una situación de competencia entre el Ayuntamiento y los centros deportivos privados y que la misma se extiende a todo el ámbito de los servicios deportivos, puesto que las actividades deportivas del Ayuntamiento van dirigidas a todos los grupos sociales y de edad, al igual que la de los centros privados. Dicen que existe infracción de los arts. 7, 8 ,15 y 17 de la Ley de Competencia Desleal, puesto que los precios del Ayuntamiento son predatorios, no cubriendo los costes de generación del servicio. Por todo ello, acaban los recurrentes solicitando la revocación del Acuerdo, ordenando al Servicio la apertura de expediente. SEGUNDO. A la vista del contenido del Acuerdo recurrido así como de la argumentación de los recurrentes, la primera cuestión que es preciso resolver consiste en determinar si el Ayuntamiento denunciado, en la actuación hoy denunciada, consistente en la prestación de determinados servicios deportivos, está o no sujeto a la Ley de Defensa de la Competencia. La solución de dicha cuestión requiere que comencemos efectuando varias precisiones iniciales sobre la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, como ha señalado este Tribunal en numerosas Resoluciones, la LDC es una Ley general, sin excepciones sectoriales, que obliga a todos los sujetos públicos y privados y que ha de respetarse por todos ellos en sus actuaciones, 5 /10 sin que exista una exoneración genérica de los actos de la Administración Pública respecto de la aplicación de la LDC, pues el Derecho Administrativo no es el único derecho que regula toda la actividad de la Administración Pública. Tal afirmación se desprende del contenido del propio art. 103-1 de la Constitución Española cuando declara que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Es más, de la propia regulación de la Ley de Defensa de la Competencia, se desprende también el sometimiento, en principio, de la actuación de la Administración Pública a dicha normativa, al exonerarse en el art.2.1 de dicha ley, la actuación administrativa, contraria al art. 1 de la misma, sólo cuando se encuentra expresamente amparada por una Ley, disponiendo, en el párrafo 21, que “las prohibiciones del art. 1 sí serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal”. En definitiva, es claro que la aplicación de la LDC se extiende no sólo a los empresarios, sino también a todos aquellos agentes económicos, cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado (como señala la Audiencia Nacional, en Sentencia de 11de noviembre de 2003, dictada en el recurso nº 839/2000). Por tanto, es cierto, como señalan los recurrentes, que no existe una exoneración genérica de los actos de la Administración Pública respecto de la aplicación de la LDC, teniendo también razón aquéllos cuando afirman que la habilitación legal no excluye sin más la aplicación de las normas de defensa de la competencia pues, además de las razones por ellos expuestas, ha de indicarse que, en todo caso, la exención legal exculparía a la Administración tan sólo ante una conducta infractora del artículo 1 LDC, pues, como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones, dicha exención legal recogida en el art. 2.1. de la LDC sólo lo es respecto de las prohibiciones del art. 1 LDC, y no de las que resultan de la aplicación de los atrs. 6 y 7 de la misma LDC. En definitiva, el Tribunal es consciente de la imposibilidad de dar una solución generalizada, siendo preciso determinar en cada caso cuándo la Administración actúa, o no, como operador económico incidiendo con su conducta en la estructura y funcionamiento del mercado; es decir, habrá que analizar caso por caso para determinar de qué naturaleza son las actividades realizadas por la Administración y si a las mismas es posible aplicar los arts 1, 6 y 7 de la LDC. 6 /10 En este sentido, no resulta ocioso recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJCE (entre otras, Ss 2002/299, asunto C-82/01P), “el hecho de que una entidad disponga de prerrogativas de poder público para el ejercicio de una parte de actividad, no impide calificarla de empresa a efectos del art. 86 del Tratado”, señalándose que “el concepto de empresa comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación” y que “para determinar si las actividades de que se trata son las de una empresa en el sentido del art. 86 del Tratado hay que examinar cuál es la naturaleza de dichas actividades”. Debiéndose también tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, “constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado y que el hecho de que una actividad pueda ser ejercida por una empresa privada constituye un indicio suplementario que permite calificar la actividad en cuestión como actividad empresarial”. TERCERO. Pues bien, aplicando estos principios al presente caso y, en contra de lo que sostiene el Servicio en el Acuerdo recurrido, el Tribunal entiende que en el caso que analizamos el Ayuntamiento de Logroño queda sometido a las prescripciones de la LDC en lo que respecta a la conducta denunciada pues su actuación en los servicios deportivos que ofrece constituye una actividad susceptible de ser calificada como empresarial y por tanto, sujeta a la LDC, y ello aunque haya actuado en el ámbito de sus competencias en materia de actividades deportivas, pues dicha exención le otorgaría el amparo legal del art. 2.1 de la LDC sólo en el supuesto de que estuviéramos ante acuerdos o decisiones prohibidos por el art. 1 de dicha Ley, lo que no acontece en el presente caso, al tratarse de actos unilaterales, por lo que cabría aplicar los artículos 6 y 7 de la LDC. Como consecuencia inmediata del planteamiento expuesto, debe, entonces, examinarse ya si la oferta deportiva que efectúa el Ayuntamiento denunciado infringe o no los arts. 6 y 7 de la LDC antes expresados. En cuanto a ello, es de indicar que el Tribunal entiende que el Servicio ha actuado correctamente al valorar que la inexistencia de infracción del art. 6 de LDC, habida cuenta de que, para que una empresa incurra en abuso tipificado en dicho precepto, es preciso que tenga una posición de dominio en el mercado y, en el caso que examinamos, no existen indicios de que el Ayuntamiento de Logroño tenga posición de dominio en el mercado de servicios deportivos, toda vez que la oferta deportiva en la referida ciudad es muy variada, existiendo instalaciones de la Comunidad Autónoma de la Rioja, de la Universidad de la Rioja y de otros clubes deportivos; además, no puede considerarse que el 7 /10 Ayuntamiento de Logroño goza de independencia de comportamiento en el mercado de prestación de servicios deportivos. Por tanto, no habiendo posición de dominio, difícilmente puede hablarse de que haya habido abuso. Por lo que se refiere a la infracción del art. 7 de la LDC, su aplicación al caso tampoco resulta posible pues, como acertadamente señala el Servicio en su Acuerdo de archivo, la conducta denunciada no se puede considerar como una práctica desleal, toda vez que, de una parte, pese a lo expuesto por los recurrentes en cuanto a los precios públicos, lo cierto es que, el art. 45.2 de la Ley 39/1988 reguladora de las Haciendas Locales, permite que éstos sean inferiores a los costes, cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen...” y, por otra parte, ha de señalarse que para que los precios predatorios se puedan considerar desleales es preciso, como dispone el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal que “formen parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado”. Y, en el presente caso, resulta obvio que el Ayuntamiento denunciado carece de interés alguno en proceder a la eliminación de los gimnasios privados que, además, como se refleja en el Acuerdo impugnado, en los últimos años se han incrementado. De todo lo anteriormente expuesto se concluye la procedencia de desestimar el presente recurso, confirmando el archivo acordado por el Servicio. Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal, por mayoría HA RESUELTO Único.- Desestimar el recurso interpuesto por D. Álvaro González-Cuevas, en nombre y representación de D. Francisco Ascorbe Marín, D. Jenaro Ortega Izquierdo, Oscar Muñoz Ramírez y otro, sociedad civil, Polideportivo Riojano de Educación Física y Artes Marciales, C.B., Blue Gym S.L., Simona Vosatkova y Acqua Deporte, Ocio y Salud S.L. contra el Ayuntamiento de Logroño, contra el Acuerdo del Servicio de 13 de mayo de 2003, confirmando, por tanto, el archivo acordado de las actuaciones que tuvieron origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Logroño. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que es definitiva en vía administrativa y que contra ella no cabe recurso administrativo alguno, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación. 8 /10 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA VOCAL DÑA. Mª JESÚS MURIEL ALONSO Y AL QUE SE ADHIERE EL VOCAL D. JAVIER HUERTA TROLÈZ Aceptando los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Resolución de este Tribunal anteriormente transcrita, esta Vocal se ve obligada a formular voto en discrepancia con el criterio mayoritario del Tribunal al no poder asumir la tesis que en Fundamento de Derecho Tercero se contiene, en lo que respecta a que la conducta denunciada del Ayuntamiento de Logroño constituye una actividad susceptible de ser calificada como empresarial y, por tanto, sujeta a la LDC. En efecto, considero que, si bien es cierto, como sostiene la postura mayoritaria, que el concepto de “empresa” comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico, estimo, sin embargo que a la hora de calificar la actividad que una entidad realiza, no sólo se debe atender a la calidad de la misma, sino también al destino y destinatarios de ella; es decir, no se puede olvidar que la Administración Pública sirve a una “colectividad”, entendida como un conjunto de individuos y que, dentro de la actividad que aquélla realiza, existe un tipo que va dirigida a proporcionar una utilidad a los ciudadanos en el orden económico-social, en relación con necesidades generales, y por ello, aunque tenga derecho el órgano que la gestiona, a la correspondiente retribución económica por el desarrollo de dicha actividad, a través de la percepción de unas tarifas, no deja de tener un carácter público; es decir, se trata de actividades que aunque tienen una cierta repercusión económica, no responden a una actividad empresarial, sino que suponen el ejercicio de una misión de carácter público, de manera que el órgano o entidad que las realiza no persigue en su desarrollo la obtención de ventaja competitiva alguna, sino la obtención del verdadero interés público, no estando, en consecuencia, dicha actividad sujeta a la lógica de un mercado competitivo, sino a un control jurisdiccional para determinar que no se aparte de verdadero interés público que así lo exige. En tal sentido, no resulta ocioso recordar que, como señalan el Tribunal Constitucional, (Sent 227/1993, 9 julio), y el Tribunal Supremo, “el derecho a la libertad de empresa, proclamado en el art. 38 de la CE, no es un derecho absoluto, sino que ha de ejercerse dentro de un marco general configurado por diferentes reglas, entre ellas las que tutelan los derechos de los consumidores, marco en el que las potestades administrativas de intervención y de control están justificadas”. Pues bien, en el presente caso, de la lectura de las actuaciones denunciadas, se observa, a mi juicio, que las mismas no se pueden calificar como actividad empresarial a efectos de los arts. 6 y 7 de la LDC, toda vez que en la oferta de actividades deportivas, el Ayuntamiento de Logroño actúa, sin duda, por mandato 9 /10 y amparo del ordenamiento jurídico regulador de su actividad. Basta recordar que la Constitución, en su art. 43.3 dispone que “los Poderes Públicos fomentarán la...educación física y el deporte...”, que la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en su art. 25 define como “servicios que debe prestar todo municipio con población superior a 20.000 habitantes, los de instalaciones deportivas de uso público,” así como que la Ley 10/1990, de 15 de octubre, de Deportes y la Ley 8/1995 de 2 de mayo, de normas reguladoras del deporte en la Rioja, en sus arts. 3 y 8 atribuyen expresamente al Ayuntamiento el “fomento, favorecimiento y desarrollo del deporte y de la actividad física....” En definitiva, por las razones expuestas, considero que en el caso analizado, la actuación del Ayuntamiento de Logroño no es sino una potestad administrativa impuesta por razones de carácter general, no sometida, por tanto, a la libertad empresarial, sino que se desarrolla en ejercicio de potestades públicas atribuidas legalmente, de manera que su control ha de efectuarse directamente en vía judicial y cualquier perjuicio que se derivase de dicha actuación, deberá hacerse valer, en su caso, por vía de responsabilidad de la Administración. Por ello, en el criterio de quien este voto suscribe, el Acuerdo del Servicio de archivo debe ser confirmado pero, en discrepancia de la postura mayoritaria, no por no vulnerar la LDC, sino al estimarse que las actuaciones del Ayuntamiento denunciadas tienen carácter puramente administrativo y que no están sujetas a la LDC, de manera que su impugnación deberá, en su caso, realizarse ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y sin que este Tribunal deba efectuar examen alguno de la vulneración de la LDC. 10 /10