Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079230062008100329 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 160 / 2005 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Conductas prohibidas. SENTENCIA Madrid, a veintisiete de junio de dos mil ocho. Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 160/05, se tramita a instancia de ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 2 de febrero de 2005 sobre archivo de expediente sancionador por conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía del mismo indeterminada y codemandado el Ayuntamiento de VilaReal representado por la Procuradora Sra. Morales Merino. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO Primero-. El día 28 de marzo de 2005 se interpuso recurso contencioso-administrativo por la ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON contra la resolución de 2 de febrero de 2005 del T.D.C. La Sala dictó providencia de admisión a trámite, con reclamación del expediente administrativo y publicación de los anuncios previstos por la ley. Segundo-. En el momento procesal oportuno la actora presentó mediante escrito de 11 de mayo de 2005 escrito de demanda, en el cual, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que dejó expuestos solicitó se dicte sentencia estimatoria del recurso revocando y anulando la resolución impugnada. Y en su lugar: "1.- Como pronunciamiento de plena jurisdicción y en relación con la oferta de gimnasias colectivas dirigidas por monitor con música de fondo (aerobic, step, gac, ritmefit, de mantenimiento etc.) y su oferta de acondicionamiento físico en sala fitness a través de aparatos de musculación, tonificación y máquinas de trabajo cardiovascular, se declare: 1.1.- Que el Ayuntamiento de Villareal ha incurrido en abuso de posición de dominio. 1 Centro de Documentación Judicial 1.2.- Que el Ayuntamiento de Villareal ha incurrido en competencia desleal (por comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, por imitación, por vulneración de normas y/o por prestaciones a pérdida) con distorsión del mercado y afectación al interés público. 1.3.- Que el Ayuntamiento de Villareal no ha adoptado las medidas apropiadas que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones de respeto al principio de economía de mercado abierto y de libre competencia. 1.4.- Que el Ayuntamiento de Villareal ha incurrido en falta de liberalización por ir más allá de lo necesario en su misión de fomento del deporte y/o de intervenir en el mercado de forma desproporcionada. 1.5.- Que el Ayuntamiento de Villareal ha facilitado ayudas públicas, cuando no existe fallo de mercado. 2.- Se ampare, proteja y reconozca la situación jurídica individualizada en que se encuentra el gimnasio privado en cuyo interés mi representada litiga, y a dicho fin y como otro pronunciamiento de plena jurisdicción se ordene al Ayuntamiento a que cese en su oferta de gimnasias dirigidas y aparatos fitnes, o al menos que las preste en condiciones de igualdad para con las empresas privadas, sin perjuicio de la dispensa o protección a realizar a favor de quienes la precisan (discapacitados, tercera edad, personas con insuficiencia de medios económicos o con problemática social, etc.) 3.- Subsidiariamente al anterior punto "2", se reabra el procedimiento y se ordene al TDC para que inste al SDC a que incoe procedimiento sancionador, formule pliego de cargos contra el Ayuntamiento de Villareal por la comisión de las prácticas a que se acaba de hacer referencia, mandando que, tras los trámites oportunos, se eleven las actuaciones al TDC para que se resuelva el procedimiento, de forma y manera que decrete el cese de las prestaciones denunciadas que se persiguen o, al menos, obligue al Ayuntamiento a que haga todo lo necesario para que se oferten en igualdad de condiciones para con las empresas privadas locales concurrentes, sin perjuicio de la dispensa a favor de los sectores más desprotegidos a que se ha hecho referencia. 4.- Se condene a la Administración General del Estado y al Ayuntamiento de Villareal a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos." Tercero-. De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó se desestime el presente recurso contencioso administrativo declarando la resolución administrativa impugnada conforme a Derecho. La representación procesal de la codemandada presentó escrito el día 16 de diciembre de 2005 contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación. Cuarto-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la testifical a instancias de la actora y la documental a instancias de la codemandada con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. Quinto-. La Sala dictó providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 24 de junio de 2008 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO-. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de marzo de 2006 en el expediente 648/05 (2366/02 del Servicio de Defensa de la Competencia) incoado para resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) hoy actora, contra el Acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia, de 14 de febrero de 2005, de archivo del expediente nº 2366/02 que tuvo su origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Benicarló por presunta infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC ), al ofertar cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas a precios predatorios, con deslealtad y abuso de posición dominante. 2 Centro de Documentación Judicial El TDC resolvió literalmente: "Único.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia, de 25 de septiembre de 2003, por el que se sobresee el expediente nº 2243/01.." SEGUNDO-. Se dan por expresamente reproducidos los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso tal y como aparecen descritos en el acto administrativo impugnado y no han sido contradichos por la prueba practicada en los autos. TERCERO-. Constituyen un antecedente inmediato de esta sentencia las dictadas por esta Sala y Sección los días 29 de noviembre de 2007 en el recurso 180/2006 y en la misma fecha en el recurso 178/2006 interpuestos por la hoy actora contra resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia siendo codemandado en el primero el Ayuntamiento de Burriana, y el 12 de diciembre de 2006 en el recurso 183/2005 con la misma parte actora y codemandado el Ayuntamiento de Almazora. CUARTO-. La cuestión litigiosa fue tratada por esta Sala y Sección en las sentencias dictada el día 12 de diciembre de 2006, en el recurso contencioso-administrativo 183/2005 y el día 29 de noviembre de 2007 en el recurso contencioso-administrativo 178/06 interpuestos igualmente por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON . En dichas sentencias se trataron algunas de las cuestiones ahora planteadas por la recurrente, principalmente la relativa al sometimiento del Ayuntamiento denunciado a las normas de defensa de la competencia: "La Administración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica - con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública -. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada en los razonamientos de la Resolución objeto de este recurso. En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la actuación pública y privada de la Administración justifica el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúa con sometimiento a Derecho Privado; si bien, actuando en ejercicio de las funciones que le viene atribuida por Ley, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/1989 . Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, es determinar qué competencias actúa en la entidad local denunciada, esto es, debe establecerse si la conducta objeto de autos se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia - y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa -, pero otra cosa es, cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada." La conclusión alcanzada entonces por la Sala, y plenamente de aplicación al supuesto enjuiciado, coincidía con la apreciación del Tribunal de Defensa de la Competencia:
- a)este ha señalado en la resolución impugnada que "no está legalmente habilitado para enjuiciar actos administrativos, es decir dictados por autoridad competente en aplicación de potestades legalmente conferidas. Estos actos deben ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa".
- b)esta Sala coincidió con tal apreciación al recordar que "la actividad que nos ocupa se refiere a la promoción del deporte, habiendo sido aplicada la Ley 4/1993 de la Generalidad Valenciana que en su artículo 22 establece: 3 Centro de Documentación Judicial "Artículo veintidós . Competencias municipales Son competencias municipales en materia deportiva:
- a)El fomento de la actividad físico-deportiva, mediante la elaboración y ejecución de planes de promoción del deporte para todos, dirigidos a los diferentes sectores de su población.
- b)La organización de su estructura local administrativa en materia deportiva.
- c)El desarrollo de sus competencias deportivas mediante la aprobación de ordenanzas municipales.
- d)La promoción del asociacionismo deportivo local.
- e)La construcción, mejora y equipamiento de instalaciones deportivas municipales y mancomunadas.
- f)La gestión de sus instalaciones deportivas.
- g)La organización de campeonatos de ámbito local y de eventos deportivos de carácter extraordinario.
- h)La organización de acontecimientos deportivos de carácter extraordinario, pudiendo solicitar la colaboración de las federaciones deportivas correspondientes.
- i)La organización de conferencias, seminarios o similares en su población con finalidad divulgativa.
- j)Las demás competencias atribuidas por la presente Ley, por sus normas de desarrollo o por las demás disposiciones legales vigentes" Y así, en caso de discrepancia sobre la actuación en este ámbito de la Administración, el régimen del control de legalidad de la misma viene determinado por los correspondientes recursos en vía administrativa y judicial frente al propio acto, pero no se somete al control de un órgano regulador como es el TDC, pues la actuación administrativa se desarrolla en ejercicio de potestades públicas atribuidas legalmente. Por otra parte, cualquier perjuicio que derive de tal actuación administrativa, habrá de hacerse valer, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial de las Administraciones." QUINTO-. Aún suponiendo el sometimiento del Ayuntamiento demandado en este supuesto concreto a la ley 16/1989, es preciso recordar que el artículo 38 de la Constitución reconoce "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio "de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación". La doctrina constitucional formulada por el Tribunal Constitucional ha aclarado que no cabe hablar de un contenido esencial constitucionalmente garantizado en cada actividad económica, sino que la libertad de empresa ha de entenderse como el derecho a: "iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los artículos 35.1 o 38 . No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1 ) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohíba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.1 ) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los artículos 35.1 y 38 de la Constitución, sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas específicas de Ley." (STC 83/1984, de 24 de julio ). En este ámbito la evaluación constitucional se ha de llevar a cabo, según la doctrina, comprobando en primer lugar si la medida restringe efectivamente la libertad de empresa, en segundo lugar si la medida impuesta persigue un fin legítimo para realizar a continuación el juicio de proporcionalidad, es decir, valorando si la medida impuesta es proporcional al fin perseguido. No cabe duda a juicio de esta Sala que la puesta en práctica de determinadas actividades deportivas por el Ayuntamiento, mediante concesión no 4 Centro de Documentación Judicial restringe efectivamente la libertad de empresa, persigue un fin legítimo y supera el juicio de proporcionalidad. Finalmente, esta Sala comparte la apreciación de la autoridad de Defensa de la Competencia en cuanto considera que: 1º el artículo 43.3 de la Constitución establece la obligación de los poderes públicos de fomento de la educación física y el deporte; 2º la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local en su art. 25 define como "servicios que debe prestar todo municipio con población superior a 20.000 habitantes, los de instalaciones deportivas de uso público"; 3º la citada Ley 4/1993 de la Generalidad Valenciana atribuye al Ayuntamiento la promoción y gestión del "deporte para todos". A esto se suma que el Ayuntamiento ha utilizado el procedimiento de concurso para la concesión a una empresa privada de la gestión de las instalaciones municipales, concurso abierto a cuantas empresas tuvieron interés en participar en dicha actividad. SEXTO-. En relación con la alegada existencia de competencia desleal del Ayuntamiento y de haber facilitado ayudas públicas a la concesionaria, del tenor literal del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta que no cualquier competencia desleal es constitutiva de una infracción sancionable por el T.D.C.: como requisito inicial para la incoación de expediente sancionador por esta conducta concreta debe previamente comprobarse que existen datos que muestran la posibilidad de que el denunciado haya cometido actos constitutivos de una infracción de la Ley de Competencia Desleal; y en el supuesto enjuiciado no se han acreditado tales datos indiciarios, en ausencia de los cuales, no procede la pretendida continuación de un expediente sancionador. A ello se suma el hecho de que para que la infracción de la Ley de Competencia Desleal sea además constitutiva de una infracción del Art. 7 LDC deben concurrir otros dos requisitos, normativos (falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) que de manera conjunta -pues la afectación de dicho interés se produce precisamente "por falsear" la libre competencia- configuran el tipo del artículo 7 de la Ley 16/1989 , y que no se aprecian indiciariamente. Por último, como correctamente señala el acto administrativo impugnado "el Tribunal carece de atribuciones para considerarlas en un expediente sancionador ya que sólo puede, según el artículo 19 LDC , analizar, de oficio o a instancia del Ministro de Economía y Hacienda, los criterios de concesión de las ayudas públicas, en relación con sus efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir un informe que elevará al Consejo de Ministros." De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. SEPTIMO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia dictada el 2 de febrero de 2005, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial . 5 Centro de Documentación Judicial Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Doy fe. 6 RESOLUCIÓN (Exp. R 592/03, Centros Deportivos Castellón) Pleno Excmos. Sres.: D. Gonzalo Solana González, Presidente D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal D. Julio Pascual y Vicente, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Francisco Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Antonio Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal En Madrid, a 2 de febrero de 2005 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 592/03 (2243/01 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante el Servicio) incoado para resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia, de 25 de septiembre de 2003, por el que se sobresee el expediente nº 2243/01 que tuvo su origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Villarreal por presunta infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (BOE del 18), de Defensa de la Competencia (LDC), al ofertar con precios predatorios cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 12 de enero de 2001 tuvo entrada en el Servicio denuncia formulada por Aprodeport contra el Ayuntamiento de Villarreal por presunta infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio (BOE del 18), de Defensa de la Competencia (LDC), al ofertar con precios predatorios cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas. 2. El 11 de junio de 2001 el Servicio dictó Acuerdo de archivo de las actuaciones. 1/6 3. El 27 de junio de 2001 tuvo entrada en el Tribunal recurso de Aprodeport contra el mencionado acuerdo de archivo. 4. Por Resolución de 19 de junio de 2002 el Tribunal estimó parcialmente el recurso de Aprodeport, interesando del Servicio la incoación de expediente para investigar la denunciada venta a pérdida por el Ayuntamiento de Villarreal, así como sus posibles fines predatorios, repercusión en el mercado y evaluación del interés público afectado. 5. El 14 de octubre de 2002 el Servicio, en cumplimiento de la mencionada Resolución del Tribunal, procedió a incoar el expediente 2243/01 y, tras los actos de instrucción que consideró oportunos, acordó su sobreseimiento el 25 de septiembre de 2003. 6. Aprodeport presentó ante el Tribual el 10 de octubre de 2003 recurso contra el acuerdo de sobreseimiento citado en el anterior antecedente de hecho. 7. El 10 de 0ctubre de 2003 el Tribunal solicitó del Servicio el informe requerido por el artículo 48.1 LDC y el expediente seguido en el Servicio, recibiéndose ambos en el Tribunal el 16 de octubre de 2003. 8. El 22 de octubre de 2003 el Tribunal puso de manifiesto el expediente a los interesados concediendo plazo para la formulación de alegaciones, recibiéndose el 30 de octubre de 2003 las alegaciones de Aprodeport y el 10 de octubre de 2004 las del Ayuntamiento de Villarreal. 9. Con posterioridad Aprodeport remitió los siguientes escritos: o 17 nov 2003, adjuntando recurso de casación contra la Sentencia de 23 de mayo de 2003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. o 30 enero 2004, adjuntando precios practicados por el Ayuntamiento de Almazora. o 3 febrero 2004, sobre la Resolución TDC de 18 de diciembre de 2003 (Servicios Deportivos Logroño). o 28 junio 2004, sobre nuevas ofertas del Ayuntamiento de Villareal. o 19 de julio 2004, sobre la jurisprudencia de precios predatorios del TJCE. o 11 enero 2005, adjuntando acuerdo de la CMT que sanciona al Ayto. de ATARFE. 2/6 10. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en su sesión plenaria de 19 de enero de 2005, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 11. Son interesados: Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) Ayuntamiento de Villarreal (Castellón). FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El Servicio acuerda el sobreseimiento al considerar que el Ayuntamiento de Villarreal ha actuado en el marco de sus competencias, tanto al promover el deporte como al aprobar las tasas y precios públicos correspondientes y que el examen del procedimiento solo puede ser revisado por la jurisdicción contencioso-administrativa. Considera también el Servicio que no ha existido ningún acto desleal del Ayuntamiento y que, en todo caso, sólo puede haber infracción del artículo 7 LDC si se acredita que la deslealtad produce grave distorsión de las condiciones de competencia en el mercado con afectación del interés público. En consecuencia, el Servicio procede a analizar la capacidad del Ayuntamiento para alterar las condiciones del mercado. Tras señalar que la actividad del Ayuntamiento en este mercado se inicia en 1992, indica que diez años después ingresaba por los cursos de aerobic 38.000 euros, mientras que los gimnasios privados facturaron más de 300.000 euros por el mismo concepto. En términos de plazas ofertadas, el Ayuntamiento ofreció 286 plazas en el cuso 2001-2002, al tiempo que los gimnasios privados ofertaron 1.109 plazas en 2002. El Servicio descarta también la existencia de efectos predatorios con eliminación de competidores de esta actividad municipal al constatar que el número de gimnasios en Villarreal creció desde cinco en 1998 a siete en 2002. Considera también el Servicio, en consonancia con la Sentencia de 23 de mayo de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad 3/6 Valenciana, que el interés público se ha visto beneficiado al poder disponer los ciudadanos de una mayor oferta y mejores precios para la práctica del deporte con indudable influencia en la protección de la salud. 2. En su escrito de recurso APRODEPORT, tras referirse a las Resoluciones del Tribunal estimando los recursos contra el archivo por el Servicio de las denuncias contra los Ayuntamientos de Villarreal y Almazora y tras dar por reproducidas las consideraciones presentadas al Servicio ante su propuesta de sobreseimiento (consideraciones que constan junto a la contestación del Servicio en los folios 796-802 del expediente del SDC), señala que la libertad de empresa merece la tutela de este Tribunal, que el Ayuntamiento de Villareal ha actuado como operador económico concurriendo con empresas privadas, que el problema tiene ya ámbito nacional y que Aprodeport ha presentado recurso de casación contra la Sentencia de 23 de mayo de 2003 de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Por último, explica que el Tribunal de Justicia de la U.E. remite a la jurisdicción nacional la protección del respeto que la política económica debe a la economía abierta de mercado y de libre competencia de donde deduce la función de máximo garante de la libertad de empresa que corresponde al TDC. Con respecto a la concreción de los hechos, señala que las empresas representadas en el recurso obtienen el 80% de sus ingresos de las actividades de aerobic y fitness, así como que los Ayuntamientos de La Plana están abriendo instalaciones de “primerísima calidad” y, además, modernas piscinas climatizadas “de monto inasumible para el sector privado”. 3. El Servicio señala en su informe sobre el recurso que no hay en éste alegaciones diferentes a las que ya presentó el denunciante ante la propuesta de sobreseimiento, por lo que tales alegaciones ya han sido objeto de análisis en el propio acuerdo de sobreseimiento. Por ello, se reafirma en el contenido del Acuerdo de sobreseimiento. 4. En alegaciones posteriores, con las fechas que se detallan en los antecedentes de hecho octavo y noveno, Aprodeport se ha referido extensamente a principios doctrinales sobre el carácter complementario y subsidiario que debe tener la intervención pública en los mercados, sobre el concepto de empresa a la luz del derecho de la Competencia y sobre la jurisprudencia de precios predatorios con numerosas referencias a Resoluciones de este Tribunal así como a Sentencias del Tribunal 4/6 Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 5. También se ha referido a cuestiones de procedimiento señalando que no es necesario que en la apertura de procedimiento se incorpore con toda precisión la calificación definitiva y que el Servicio no tenía que ceñirse a lo solicitado por el Tribunal (investigación de la denunciada venta a pérdida) sino que podía haber investigado otros supuestos de competencia desleal (mala fe, imitación, violación de normas) y también la aplicación anticompetitiva de ayudas públicas. 6. El Ayuntamiento de Villareal adjunta un informe comparativo de precios del que deduce que los servicios ofrecidos son diferentes y que no puede decirse que los precios del Ayuntamiento sean inferiores a los precios de mercado. 7. El Tribunal estima que el recurso se extiende en la enumeración de principios teóricos, poco discutibles, algunos del propio Tribunal, pero sin aplicación directa al caso que nos ocupa y sin concreción suficiente para rebatir los argumentos del Servicio sobre las conductas imputadas al Ayuntamiento de Villarreal, en particular, sobre la ausencia de indicios de que la actividad municipal haya producido graves distorsiones en el mercado o haya afectado negativamente al interés público, circunstancias necesarias para que la deslealtad pueda subsumirse en el artículo 7 LDC. Alega el recurrente que, aunque existe amplio apoyo jurisprudencial sobre la posibilidad de que la gestión de los servicios públicos no se limite a los servicios esenciales y pueda prestarse en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, siempre que sean de utilidad pública, se presten dentro del término municipal correspondiente y en beneficio de sus habitantes, no ha existido en el presente caso el previo expediente acreditativo de su conveniencia y oportunidad al que se refiere el artículo 86.1 de Ley 7/85 de Bases del Régimen Local. El Tribunal estima que esta cuestión es competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que, por otra parte, ya se ha dirigido Aprodeport. Con respecto a la sanción de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones contra el Ayuntamiento de Atarfe, que el recurrente presenta como caso análogo al que es objeto de este expediente, hay que señalar que tal sanción se produce por incumplimiento de la obligación de notificación previa de la actividad a la misma CMT, con infracción del artículo 6.2 de la Ley General de Telecomunicaciones y no propiamente por interferir con la de competidores privados. 5/6 Entre las escasas referencias en las alegaciones del recurrente a las circunstancias del mercado, se encuentra la de que los ayuntamientos están abriendo instalaciones de “primerísima calidad” y, además, modernas piscinas climatizadas “de monto inasumible para el sector privado”. Así descrita la actividad del Ayuntamiento, más que desleal, parecería ajustarse al principio de subsidiariedad al suplir a la iniciativa privada en la oferta de un servicio público de gran influencia en la salud pública. Por otra parte, la ya lejana fecha de iniciación de la actividad por el Ayuntamiento de Villarreal, el crecimiento durante el periodo del número de gimnasios privados, señalado por el SDC y no discutido por el recurrente, y los datos de participación en el mercado que se exponen en el primer fundamento de derecho parecen indicar que no existe afán predatorio ni tácticas de eliminación de competidores, así como que hay sitio en el mercado que se analiza tanto para la iniciativa privada como para la pública, manteniendo esta última una parte discreta del mercado. Con respecto al interés público, nada objeta el recurrente a los beneficios señalados en el acuerdo del Servicio, al poder disponer los ciudadanos de una mayor oferta, con instalaciones que la iniciativa privada no hubiera podido ofrecer, y mejores precios para la práctica del deporte con indudable influencia en la protección de la salud, sin perjuicio sensible del mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado. Todo lo cual lleva a este Tribunal a confirmar el Acuerdo de sobreseimiento del Servicio y a desestimar el recurso. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO Único.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia, de 25 de septiembre de 2003, por el que se sobresee el expediente nº 2243/01. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 6/6