Id. Cendoj: 28079230062006100363 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 10/07/2006 Nº de Recurso: 107/2005 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: ANALISIS QUIMICOS EN EL SECTOR AGROALIMENTARIO. VENTA A PERDIDA. SENTENCIA Madrid, a diez de julio de dos mil seis. Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 107/05, se tramita a instancia de las entidades ECOSUR, S.A.L., ANTONIO ABELLÁN CARAVACA, S.L. y LABORATORIOS MUNUERA, S.L., representadas por la Procuradora Dª Paloma Alonso Muñoz, contra resolución del TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA de fecha 9 de diciembre de 2004, sobre Competencia Desleal y supuestas Prácticas Restrictivas de la Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía del mismo indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO 1. La parte actora interpuso, en fecha 25 de febrero de 2005, este recurso respecto de los actos antes aludidos; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada demanda en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 107/2.005 a que el mismo se contrae y, tras la tramitación legal, dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: A)- Declare no ser conforme a derecho, y anule, la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 9 de diciembre de 2.004 objeto del presente procedimiento. B)- Ordene al TDC devolver al Servicio de Defensa de la Competencia el Expediente nº 2.294/01 que se sigue por los demandantes contra la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva con objeto de que por aquél se complete la instrucción del procedimiento sancionador practicando los medios de prueba propuestos por los denunciantes mediante escritos de 23 de octubre de 2.003 y 11 de marzo de 2.004. C)- Alternativamente, para el supuesto de que se estimaran por la Sala suficientemente acreditados los hechos denunciados, se dicte sentencia por la que: 1º.- Declare que la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva ha infringido el precepto contenido en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 17 de la LCD al haber practicado la venta a pérdida en la prestación de servicios de análisis químicos en el mercado de la Región de Murcia con grave perjuicio para el interés público. 2º.- Declare que la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva ha infringido el precepto contenido en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el artículo 15 de la LCD al haber vulnerado el Real Decreto 2609/1996 y ciertas normas sobre asignación de ayudas públicas, adquiriendo con ello una ventaja competitiva en el mercado de análisis químicos agroalimentarios de la Región de Murcia con grave perjuicio para el interés público. 3º.- Declare que la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva ha infringido, asimismo, el precepto contenido en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de análisis químicos agroalimentarios de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. 4º.- Ordene al TDC que imponga a la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva, como autora de las conductas anticompetitivas aludidas en los apartados 1º y/o 2º precedentes, el cese de su actuación y la sanción a que hubiere lugar en derecho, D)- En cualquier caso, imponga a los demandados las costas del procedimiento". 2. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "tenga por presentado este escrito con sus copias y documentos que se acompañan, por devuelto el expediente y contestada la demanda y, en su día y tras los trámites legales dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a los demandantes". 3 Mediante diligencia de ordenación de 30 de junio de 2005 se dio traslado al Procurador D. Julián Sanz Aragón, en representación del codemandado ASOCIACION EMPRESARIAL DE INVESTIGACION CENTRO TECNOLOGICO NACIONAL DE LA CONSERVA, para que contestara la demanda, lo que hizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de la misma en el que literalmente dijo: "Que tenga por presentado este escrito con las copias que se acompañan, y devolución del expediente administrativo, se sirva admitirlo, teniendo por formulada en tiempo y forma CONTESTACION A LA DEMANDA efectuada de contrario, dictando en su día sentencia por la que se desestime todas y cada una de las pretensiones efectuadas a tenor del suplico del escrito de demanda, por no existir por parte del Centro Tecnológico Nacional de la Conserva actuación o indicio alguno que pudiera dar a entender que ha existido o existe una situación de venta a pérdidas o abuso de dominio en el mercado, con vulneración de los artículos 6 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia y 5, 15 y 17 de la Ley de Competencia Desleal , con expresa imposición de costas a la parte actora". 4. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 15 de septiembre de 2005 , acordando el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones; finalmente, mediante providencia de 17 de abril de 2006 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2006 , en que efectivamente se deliberó y votó. 5. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Pleno de Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 9 de diciembre de 2004, por la que se acuerda (en el expediente nº 627/2004, "Análisis Químicos Murcia") desestimar el recurso interpuesto por las entidades LABORATORIOS ECOSUR, S.A.L., ANTONIO ABELLAN CARAVACA, S.L. y LABORATORIOS MUNUERA, S.L., ahora recurrentes, contra el acuerdo de sobreseimiento adoptado por el Servicio de Defensa de la Competencia el día 9 de septiembre de 2004, el cual mantiene en todos sus pronunciamientos. Las tres referidas entidades mercantiles interpusieron recurso contra el acuerdo dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia que sobreseyó el expediente seguido por su denuncia contra la Asociación Empresarial de Investigación Centro Tecnológico Nacional de la Conserva (CTNC), ahora codemandada, acuerdo que reiteraba los argumentos expresados ya en una propuesta de sobreseimiento, de 9 de mayo de 2003, tras la inicial denuncia formulada por dichas entidades contra la ahora codemandada (CTC) por supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC), consistentes en la oferta a empresas, sean asociadas o no, de la realización de análisis químicos por debajo del coste real, al utilizar las subvenciones percibidas para investigación, desarrollo y tecnología a fines distintos de los previstos, dejando a los denunciantes con unas posibilidades muy reducidas de acudir al mercado. 2. Son antecedentes fácticos relevantes para la decisión del presente litigio los siguientes: 1º). La Asociación denunciada y ahora codemandada, es una organización de afiliación voluntaria que tiene como objeto el desarrollo tecnológico del sector agroalimentario y la mejora de la calidad de producción. Entre los servicios que presta se encuentra la realización de ensayos y análisis químicos en el sector agroalimentario. 2º). La clientela del CTC abarca empresas asociadas, y no asociadas, entidades oficiales y personas físicas. El importe obtenido por los servicios que presta se contabiliza como ingresos de la misma. 3º). Los recursos obtenidos por la prestación de los servicios como fuente de financiación del CTC hay que añadir las subvenciones recibidas de organismos públicos, principalmente del Instituto de Fomento de la Región de Murcia (INFO), así como de otras Administraciones Públicas en el marco del Real Decreto 2.609/1.996. 4º). El CTC está en posesión de la acreditación de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), del Certificado de la Lloyd,s Register Quality and Assurance Limited, está también registrado como Centro de Innovación y Tecnología y como Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación, así como reconocido como Entidad Colaboradora de la Administración en materia de calidad ambiental. 5º). Las tres empresas ahora recurrentes, junto con una cuarta en su día denunciante, Servicios Agrícolas Kudam, S.L., son también laboratorios que operan en el sector de análisis químicos agroalimentarios en competencia directa de la Asociación denunciada en la elaboración de tales análisis químico-agrícolas. Tres de ellas han experimentado un crecimiento de su actividad económica en los últimos ejercicios, según datos del Registro Mercantil que figuran en el expediente del Servicio de Defensa de la Competencia (folios 1.209, 1.220 y 1.231). 3. La parte actora viene a reiterar en su demanda el contenido de la denuncia presentada ante el SDC, cuyo motivo principal -y el que dio origen al expediente sancionador que fue objeto de un primer acuerdo de archivo y, posteriormente, del sobreseimiento acordado por el propio Servicio y confirmado en la resolución que aquí se impugna- fue la supuesta aplicación por parte del CTC de precios predatorios en la elaboración de análisis químicos, consecuencia del desvío de la utilización de diversas subvenciones oficiales a distintos fines de los supuestamente destinados. Según la denuncia la codemandada venía practicando la venta a pérdida, subvencionada por fondos públicos concedidos para otros fines, (investigación, contratación de becarios, etc...) por el entonces Ministerios de Ciencia y Tecnología y el citado Instituto de Fomento de la Región de Murcia. Y al propio tiempo se denunciaba que el CTC gozando de posición de dominio en el sector de los laboratorios de análisis químicos, había abusado de dicha posición para eliminar a sus competidores. Sobre tales bases en la demanda se articulan los siguientes motivos de recurso:
- a)Anulabilidad de la resolución impugnada por infracción del ordenamiento jurídico que causa indefensión a la recurrente por haber denegado, a su juicio, indebidamente la práctica de pruebas propuestas por los denunciantes; también alega como defecto formal la falta de motivación de la resolución de TDC en los presentes impugnadas.
- b)En cuanto al fondo, se insiste en que debió apreciarse la existencia de una conducta desleal prevista en el artículo 7 de la LDC en relación con el artículo 17 de la LDC (venta a pérdida), de una parte, así como en la existencia de una conducta desleal prevista en el artículo 7 de la propia LDC en relación con el artículo 15 de la LCD (infracción de normas).
- c)Sostienen, finalmente, los demandantes que la codemandada ostenta posición de dominio en el mercado y abusa de ella imponiendo precios a sus competidores, incurriendo así también, a su juicio, en la práctica prohibida en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia. 4. Debe la Sala comenzar por rechazar los motivos formales alegados. En efecto, ni la resolución impugnada está carente de motivación, ni tampoco cabe apreciar indefensión alguna por la alegada falta de actividad probatoria. En efecto la resolución del TDC, y más aún el acuerdo de sobreseimiento del SDC que confirma, han dado pleno y cabal cumplimiento al artículo 54 de la Ley 30/1992 en orden a la suficiente motivación de la actuación administrativa que se impugna, conteniendo las razones pormenorizadas de su decisión con explícita valoración de todos y cada uno de los argumentos vertidos por los denunciantes, por más que dichas razones no coincidan con las de aquellos. En cuanto a la pretensión de práctica de nuevas pruebas por el Servicio de Defensa de la Competencia, y a la vista del importante acervo probatorio obrante en el voluminoso expediente administrativo remitido, ha de hacerse notar que la cuestión que se plantea radica, como bien se dice en la resolución impugnada, no tanto en la inexistencia o insuficiencia de elementos probatorios, sino en la distinta valoración concluyente a la que se llega por las demandantes y por la Administración, que en el presente caso entendió, con toda razón, que existía suficiente información, máxime una vez que se dio cumplimiento a lo acordado en la resolución del TDC de 8 de julio de 2003, que estimó el recurso interpuesto en su día por las ahora demandantes, devolviendo el TDC el expediente al Servicio de Defensa de la Competencia con el fin de que se procediera a la fase de instrucción para completar la investigación, particularmente, en relación con la denunciada venta a pérdida y con la eventual infracción del artículo 6 de la LDC a que también se refería la denuncia. Otra cosa es que ni el Servicio, ni posteriormente, el Tribunal compartieran la calificación de los hechos denunciados. Por lo demás, ha de descartarse cualquier atisbo de indefensión, máxime a la vista de la intensa y extensa actividad probatoria desarrollada en este proceso a instancias de las demandantes que han podido aportar a los autos cuanta documentación solicitaron y, así mismo, practicado el resto de las pruebas propuestas y admitidas por la Sala con arreglo a los artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 60.3 de la Ley Reguladora de ésta Jurisdicción Contencioso-administrativa. 5. El primero de los motivos de fondo del recurso denuncia la no apreciación de existencia de una conducta desleal prevista en el artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal , que sanciona las ventas realizadas bajo coste y practicadas con la finalidad de eliminar del mercado a uno o varios competidores, en cuyo supuesto puede subsumirse, a juicio de las demandantes, la actuación de la Asociación denunciada. La venta a pérdida, tal y como se desprende del propio artículo 17.1 LCD es, lícita. Sólo excepcionalmente puede considerarse un acto de competencia desleal, en particular, si en el caso considerado concurre alguna de las circunstancias expresamente previstas en el artículo 17.2 LCD, esto es, si induce a error a los consumidores sobre el nivel de precios de las restantes prestaciones ofrecidas en el establecimiento, desprestigia los productos vendidos a pérdidas o la imagen de otros establecimientos o tiene una finalidad predatoria. Por exigencias del principio de libertad de precios, y del modo antes apuntado, el reproche de deslealtad de la venta a pérdida debe fundarse en una apreciación rigurosa y restrictiva de estas circunstancias. Del propio modo, el carácter objetivo que de forma general presta el artículo 5 LCD al ilícito impone la necesidad de otorgar mayor relevancia a los elementos y circunstancias de esta naturaleza, sin que por ello sea lícito forzar los términos legales ("encaminadas") para hacer del juicio de deslealtad en este ámbito un juicio de intenciones. El punto de arranque del análisis ha de ser la constatación de una venta a pérdida, esto es, la realización de ventas por debajo de los costes variables o por debajo de los costes totales en el supuesto de que el tamaño del mercado no permita absorber a largo plazo los costes fijos sino un incremento del precio de venta por encima de los costes totales. En este sentido, y como ya se decía en el acuerdo de archivo (folios 286 y 287 del expediente administrativo) los ingresos del CTC procedentes de las subvenciones representan un porcentaje decreciente, mientras que los ingresos por la prestación de los servicios son crecientes. Por otra parte, los demandantes siguen sin aportar documentación que permita conocer la imputación real de costes a la realización de los análisis químicos controvertidos dentro del conjunto de actividades que realiza la codemandada que, no obstante, en los ejercicios 1.997 y 2.000 incluso obtuvo beneficios, lo que se compadece mal con la denunciada práctica continuada de venta a pérdida. Pero es que incluso aún de haber sido constatada una venta a pérdida -que no lo ha sido- sería precisa la comprobación de que se inserta en una estrategia predatoria, esto es, que posee carácter sistemático y continuado, a la vez de comprobar que la venta a pérdida carece de toda justificación competitiva objetiva y, con independencia de lo que luego se dirá acerca de la precisa delimitación del mercado relevante y de los sujetos que operan en el mismo, es preciso atender a las circunstancias concretas del caso, y, concretamente, a si la estrategia denunciada y en la que se integraría la venta a pérdida, es efectivamente adecuada para expulsar a los competidores del mercado o para alejar del mismo a potenciales entrantes, pues no cabe considerar desleal ni la venta a pérdida que da lugar a una pérdida de cuota de mercado o para alejar del mismo a potenciales entrantes. Pues bien, la Sala no puede extraer por las alegaciones vertidas por las partes ni del conjunto del extenso acervo probatorio, la existencia de esa "estrategia predatoria", ni tan siquiera es posible deducir que el CTC esté facturando la realización de los análisis químicos por debajo del coste o funcionando a pérdida. En este sentido, consta en el expediente que por parte de la codemandada se aplican dos tipos de tarifas diferentes dependiendo de que el cliente sea o no socio de la misma y, como es habitual en estos casos los socios tienen que abonar una cuota de entrada y las anualidades correspondientes, concediendo dicha codemandada descuentos en función del volumen de muestras enviado por cada cliente, siendo así que las tarifas relativas a otras partes del mercado nacional aportadas por los denunciantes tampoco reflejan las mencionadas variables y, por lo tanto, no son homologables con las aplicadas por la denunciada. Y tampoco, finalmente, a las declaraciones del Impuesto Sobre Sociedades pueden otorgarse la eficacia pretendida por los actores, pues la existencia de bases imponibles negativas en dicho Impuesto no determina la existencia objetiva de una venta a pérdidas al ser imposible objetivamente imputar la declaración de una base imponible negativa correspondiente a actividades no exentas exclusivamente a una de ellas, esto es, la de los análisis químicos. 6. Las demandantes han venido también sosteniendo la existencia del error de la resolución de la Dirección General de Defensa de la Competencia que acordara el sobreseimiento del expediente en cuanto al destino de las subvenciones públicas percibidas por la codemandada que, a juicio de aquellas, servirían para enjugar las pérdidas de la actividad de laboratorio (cuarto de los motivos alegados en el recurso de reposición contra dicho acuerdo), alegando después en su demanda que la Administración debió apreciar, de oficio, y dado que concurrían los presupuestos necesarios, la existencia de una conducta contraria al artículo 7 LDC en relación con el artículo 15 de la LCD. Pero tampoco la Sala puede compartir tales afirmaciones ya que no concurren en este caso los necesarios elementos de la conducta denunciada, a saber:
- a)que constituya competencia desleal al vulnerar los preceptos de la Ley de Competencia Desleal;
- b)que pueda producir falseamiento sensible de la libre competencia en todo o en parte del mercado nacional; y,
- c)que afecte al interés público. Más concretamente, el desvío de las subvenciones recibidas por el CTC, centro tecnológico creado al amparo del Real Decreto 2609/1996 no ha pasado de ser una mera alegación que primero utilizan las demandantes para pretender justificar la venta a pérdida y, después para argumentar "ex novo" en su demanda la existencia de una conducta desleal por "infracción de normas", pero que en cualquier caso aparece desprovista de un debido soporte probatorio; es más no existe en las actuaciones el más mínimo indicio de que las condiciones de las ayudas públicas otorgadas al CTC no se hayan ajustado a las condiciones que se estipulan en los correspondiente convenios y a las que necesariamente han de ajustarse en cuanto a su uso y disfrute, sin que conste que hasta el momento hayan sido revocadas como, por lo demás, hubiera sido de rigor de no haber sido correctamente utilizadas ejercicio tras ejercicio. Decae, así, la base de tales alegaciones y, por tanto, del correlativo motivo de recurso. 7. Finalmente, y a propósito de la alegada posición de dominio y su abuso por parte del CTC, esto es, en lo referente a la pretendida aplicación del artículo 6 LDC por realización de prácticas restrictivas desde una posición de dominio en el mercado, tampoco resulta aceptable la tesis de las demandante ni en lo relativo a la definición del mercado relevante ni, menos si cabe, en lo relativo a la denunciada posición de dominio del CTC en ese pretendido mercado relevante. La posición de dominio en un mercado determinado viene dada por la actitud para modificar provechosamente, respecto de la situación de competencia cualesquiera de las condiciones o características del producto; es decir, que la posición de dominio viene determinada por el poder económico e independencia de comportamiento suficientes como para actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores y así ser capaz de modificar en su provecho el precio y otros aspectos del producto. Por otra parte la definición del mercado relevante es precisa tanto desde el punto de vista del producto como de su ámbito geográfico, debiendo permitir identificar así a los competidores reales de los afectados que pudieran limitar el comportamiento de éstos o impedirles actuar con independencia, de suerte que puedan tomar decisiones sin considerar las posibles reacciones de otros competidores y los consumidores. Pues bien ningún problema presenta en este caso la delimitación del producto, puesto que -y nadie lo ha discutido- se refiere a la realización de análisis químicos en el sector agrario y alimentario. No ocurre, sin embargo, lo mismo desde el ámbito espacial a tomar en cuenta para establecer el poder de mercado de la denunciada. Y es aquí donde surge la discrepancia entre las parte, puesto que mientras que las demandante sostienen que dicho ámbito vendría determinado por el área geográfica de la Región de Murcia, la Administración y la demandada sostienen que debe ampliarse al ámbito nacional. Pues bien, de los cuantiosos datos obrantes en el expediente administrativo y de la extensa prueba practicada también en este proceso, se deduce inequívocamente que este tipo de laboratorios existen en toda España y no solamente en Murcia y zonas cercanas, como Alicante, donde operaba incluso uno de los cuatro laboratorios denunciantes, sino que dicho mercado se extiende a otras zonas geográficas, incluso a todo el territorio nacional. Pero es que, aún en la hipótesis de que fuera posible circunscribir el mercado relevante a la Región de Murcia es lo cierto que en la misma figuran numerosos laboratorios, tal y como pudo constatar el Servicio de Defensa de la Competencia (folios 1193 a 1206 del expediente), pudiendo igualmente esta Sala constatar a la vista del dictamen pericial ratificado a la presencia judicial que el sector ha experimentado en la Región de Murcia un importante crecimiento que, si bien ha sido mayor para la codemandada, lo ha sido para todas las empresas en un 55% en total; lo cual, contrariamente a lo que dicen las demandantes, lejos de evidenciar la pretendida posición de dominio lo que evidencia es el notable dinamismo del sector y el efectivo crecimiento, no sólo del CTC, sino también de los competidores. En definitiva, la Sala estima también correcta la conclusión a la que llegó el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia en torno a la falta de aportación de datos económicos del mercado de análisis químicos que permitieran sustentar la pretendida posición de dominio de la asociación denunciada en dicho mercado y ello, no sólo en relación con los datos que permitan acotar el mercado relevante en el sentido alegado por las demandantes, que pudiera sustentar la posición de dominio, sino, menos aún si cabe, en relación con las cuotas de mercado de la demandada en el mercado relevante, sin lo cual, obviamente, no cabe apreciar el abuso denunciado. 8. De todo lo anterior se deriva la procedencia de desestimar el recurso con la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa. FALLO En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades de ECOSUR, S.A.L., ANTONIO ABELLÁN CARAVACA, S.L. y LABORATORIOS MUNUERA, S.L., contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 9 de diciembre de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin expresa imposición de costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , del Poder Judicial. Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe. RESOLUCIÓN Expt. R 627/2004, Análisis Químicos Murcia 2 (2294/01 del Servicio) Pleno Excmos. Sres.: Don Gonzalo Solana González, Presidente Don Francisco Javier Huerta Trolèz, Vicepresidente Don Antonio Castañeda Boniche, Vocal Don Julio Pascual y Vicente, Vocal Don Miguel Comenge Puig, Vocal Don Antonio del Cacho Frago, Vocal Don Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal Don Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal Don Miguel Cuerdo Mir, Vocal En Madrid, 9 de diciembre de 2004 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en delante, el Tribunal) con la composición arriba expresada y siendo Ponente el Excmo. Sr. Don Fernando Torremocha y García-Sáenz, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente R 627/2004 (número 2294/2001 del Servicio de Defensa de la Competencia, en lo sucesivo el Servicio) iniciado por denuncia formulada por ECOSUR SAL, representada por los señores Don Luis Coll Almela y Don Julio Hernández Pérez; ANTONIO ABELLAN CARAVACA S.L., representada por Don Antonio Abellán Caravaca; LABORATORIOS MUNUERA S.L., representada por Don Salvador José Luis Munuera Alvarez; y SERVICIOS AGRICOLAS KUDAM S.L., representada por Don Fernando Pérez Gracia contra la Asociación Empresarial CENTRO TECNOLOGICO DE LA CONSERVA, por supuestas conductas prohibidas por el Artículo 36 de la Ley 16/1999 (sic) de Defensa de la Competencia (según escrito de denuncia) “consistentes en que la citada Asociación oferta a empresas asociadas o no la realización de análisis químicos muy debajo del coste real, al utilizar las subvenciones percibidas para investigación, desarrollo y tecnología a fines distintos de los señalados, dejando a los denunciantes con unas posibilidades muy reducidas de acudir al mercado” (según obra literalmente recogido en el Primer Antecedente de Hecho del Acuerdo del Servicio). ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- EXPEDIENTE nº 2294/2001 INCOADO POR EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.- 1/9 1º Las cuatro Entidades Mercantiles, arriba referenciadas, en escrito dirigido al Servicio de Defensa de la Competencia el día 23 de Mayo del 2001, que tuvo su entrada el día 14 de Junio y fue registrado con el número 1505, denunciaban a la Asociación empresarial CENTRO TECNOLOGICO DE LA CONSERVA por conductas prohibidas en el Artículo 36 de la Ley 16/1999 (sic) de Defensa de la Competencia (Folios 1 y siguientes). El día 12 de Marzo del 2002, el Servicio dictaba Acuerdo “en el que tras dejar concretados los Antecedentes, Hechos denunciados y acreditados, Valoración de los mismos, terminaba CONCLUYENDO que “de la documentación aportada por las partes interesadas en las presentes actuaciones no se deduce, ni se prueba que se haya producido conducta tipificada por el Artículo 17 LDC (sic). No obstante, en el hipotético supuesto de que el Centro Tecnológico de la Conserva estuviera ofertando sus análisis por debajo del coste, ni hay razones de interés público ni existe perjuicio del mismo en el conflicto surgido entre denunciantes y denunciada, que exija continuar las presentes actuaciones, pues no ha resultado acreditado que la actuación del Centro haya tenido, ni tenga motivación ni finalidad anticompetitiva, pudiendo concluirse que los precios de este tipo de servicios no se han visto perturbados por las subvenciones recibidas por el Centro, ni se percibe indicio alguno de ausencia de competencia, ni se ha perdido para las empresas conserveras la posibilidad de acudir al laboratorio que tengan por conveniente”. Por ello “al no encontrarnos ante conductas prohibidas por los Artículos 7 (sic) de la LDC, procede acordar el ARCHIVO de las actuaciones que tuvieron su origen en la denuncia formulada” (Folios 281 y siguientes). Acuerdo que fuera notificado a las partes (Folios 289 y siguientes). 2º Las Entidades Mercantiles denunciantes, por consecuencia del Acuerdo adoptado por el Servicio de Defensa de la Competencia (ARCHIVO) ante este Tribunal interpusieron Recurso en escrito fechado el día 12 de Abril del 2002 (Folios 308 y siguientes) y fue registrado de entrada con el número 566, lo que propició una interlocutoria de este Tribunal al Servicio en la que se acordaba: “1º la remisión del escrito de los denunciantes, fotocopiado, en el que interponen recurso contra el Acuerdo; con amparo en el Artículo 48.1 LDC ordenaba la remisión del informe sobre el citado recurso, así como de las actuaciones seguidas ante ese Servicio; 2º al no constar en este Tribunal, la fecha de la notificación del Acuerdo, debe indicarse la misma, a fin de apreciar, en su caso, la extemporaneidad del recurso y proceder a su rechazo sin más trámite, según dispone el número 2 del Artículo 48; 3º al no constar acreditada ante este Tribunal la representación con la que actúan los recurrentes, deberá indicarse si aquéllas constan en las actuaciones seguidas ante ese Servicio y es bastante para recurrir de acuerdo con el Artículo 32.3 2/9 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” (Folio 307). El día 12 de Abril del 2002, el Servicio contestó del tenor que consta en el escrito que obra a los Folios 316 y siguientes. El Tribunal, en Providencia de 30 de Mayo del 2002, dictada en el Expediente r 520/2002, tras designar Ponente, ACORDABA ex Artículo 48.3 LDC poner de manifiesto el expediente a los interesados, a fin de hacer alegaciones y presentar documentos y cuantos justificantes estimen pertinentes, durante el plazo común de quince días (Folio 319). Providencia que se notificó a los interesados y se comunicó al Servicio. El Pleno del Tribunal dictó Resolución el día 30 de Junio del 2003 del siguiente tenor: Primero, estimar el recurso interpuesto por los denunciantes contra el Acuerdo de archivo dictado por el Servicio el día 12 de Marzo del 2002; Segundo, interesar del Servicio la incoación de expediente, llevando a cabo los actos de instrucción necesarios para el esclarecimiento de las cuestiones que se expresan en el quinto fundamento de derecho (Folios 322 y siguientes). 3º El día 23 de Octubre del 2003, el Servicio procede a notificar a SERVICIOS AGRICOLAS KUDAM S.L., la Providencia dictada por la Instructora (Folios 783 y siguientes) en la que partiendo de la Providencia dictada por el Tribunal el día 30 de Mayo del 2003 “se le tenía por desistido al no presentar los poderes de representación a favor de Don Fernando Pérez Gracia” y le concedía un plazo de diez días hábiles, a partir de la fecha de esta notificación, a fin de aportar el citado poder de representación y caso de no hacerlo no se le considerará como parte interesada en el procedimiento del presente expediente sancionador. Requerimiento que fuera contestado por dicha Entidad Mercantil, manifestando su “deseo de continuar con la denuncia de fecha 14 de Junio del 2001” (Folio 828). 4º La Asociación Empresarial de Investigación CENTRO TECNOLOGICO NACIONAL DE LA CONSERVA, denunciada, en escrito fechado el día 21 de Octubre del 2003, que tuvo su entrada en el Servicio el día 3 de Noviembre y fue registrado con el número 2516, formula una serie de alegaciones (Folios 821 y siguientes) que, con posterioridad, amplía en su escrito del 27 de Enero del 2004, que tuvo su entrada el día 16 de Febrero y registrado con el número 321 (Folios 864 y siguientes). 3/9 5º El día 23 de Julio del 2004, el Servicio dicta Providencia “en la que propone el SOBRESEIMIENTO del expediente” (Folios 1281 y siguientes), que se notifica y comunica a las partes, para que en el plazo de diez días hábiles manifiesten lo que consideren oportuno, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 37.4 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, modificada por la Ley 52/1999 de 28 de Diciembre. Por consecuencia de todo ello, las denunciantes LABORATORIOS ECOSUR SAL, ANTONIO ABELLAN CARAVACA S.L., y LABORATORIOS MUNUERA S.L., en escrito fechado el día 6 de Agosto del 2004, que tuvo su entrada en el Servicio el siguiente día 11 de Agosto y que fuera registrado con el número 2032, formulan una serie de alegaciones (en síntesis, anulabilidad del expediente por indefensión; ventas a pérdida, posición de dominio y abuso, afectación del mercado) para concluir SUPLICANDO que: “1º se practiquen las pruebas propuestas; y 2º en su momento formule el oportuno Pliego de Concreción de Hechos y lo eleve al Tribunal a efectos de la oportuna sanción y de sus medidas correctoras” (Folios 1320 y siguientes). 6º El día 9 de Septiembre del 2004, el Servicio toma el ACUERDO “de sobreseer el expediente 2294/2001 que tuvo su origen en la denuncia formulada” en mérito al desarrollo argumental que previamente establece “al no haber sido desvirtuados los argumentos previos expresados en la propuesta de sobreseimiento de 9 de Mayo del 2003” (Folios 1332 y siguientes). Acuerdo que fue notificado a los interesados y elevado a este Tribunal (Folios1365 y siguientes). SEGUNDO.- EXPEDIENTE R 627/2004 DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA.1º Las Entidades Mercantiles denunciantes, LABORATORIOS ECOSUR SAL, ANTONIO ABELLAN CARAVACA S.L., y LABORATORIOS MUNUERA S.L., en escrito fechado el día 29 de Septiembre del 2004, que tuvo su entrada el día 6 de Octubre y fue registrado con el número 1790 interponen Recurso contra el Acuerdo dictado por el Servicio, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 37.4 , 47 y 48 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, que desarrolla a lo largo de cinco motivos (Folios 1 y siguientes). 2º El Servicio, contestando al requerimiento que le hiciera el Tribunal, el día 15 de Octubre del 2004, pasa a INFORMAR: Primero, que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de los diez días que establece el Artículo 47 LDC; Segundo, que los argumentos expuestos por los recurrentes no 4/9 desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo de sobreseimiento (Folio 50). 3º El día 19 de Octubre del 2004 el Pleno del Tribunal dictó Providencia en la que, aparte de designar Ponente, acordaba de conformidad con la norma del Artículo 48.3 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, “poner de manifiesto el expediente a las partes interesadas, a fin de que durante un plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de ésta, formulen cuantas alegaciones y presenten documentos y justificantes que estimen pertinentes” (Folios 51 y siguientes). 4º El día 22 de Noviembre del 2004 las Entidades Mercantiles LABORATORIOS ECOSUR SAL, ANTONIO ABELLÁN CARAVACA S.L., y LABORATORIOS MUNUERA S.L., elevan al Tribunal escrito de alegaciones, al que acompañan treinta documentos (Folios 60 y siguientes). 5º El día 25 de Noviembre del 2004 tuvo su entrada en este Tribunal escrito de alegaciones de la Asociación Empresarial de Investigación CENTRO TECNOLOGICO NACIONAL DE LA CONSERVA, que fue registrado con el número 2202 (folios 132 y siguientes). TERCERO.- El Pleno del Tribunal deliberó y falló este asunto en su sesión del día 1 de Diciembre del 2004. CUARTO.- Son partes interesadas: • • • • • LABORATORIOS ECOSUR SAL. ANTONIO ABELLAN CARAVACA S.L. LABORATORIOS MUNUERA S.L. SERVICIOS AGRICOLAS KUDAM S.L. y la Asociación Empresarial de Investigación TECNOLÓGICO NACIONAL DE LA CONSERVA. CENTRO FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La norma del Artículo 47 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia establece, con el valor numerus clausus, la posibilidad de recurrir ante el Tribunal de Defensa de la Competencia “aquellos actos de archivo, sobreseimiento y de trámite, dictados por el Servicio de Defensa de la Competencia que determinen la imposibilidad de continuar o produzcan indefensión”. 5/9 Por consecuencia de ello, el Tribunal admitido el Recurso interpuesto por las Entidades Mercantiles, denunciantes y ahora recurrentes, Laboratorios Ecosur SAL, Antonio Abellán Caravaca S.L., y Laboratorios Munuera S.L., contra el Acuerdo de sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia el 9 de Septiembre del 2004, y a la vista de los escritos de alegaciones y documentación aportada, debe proceder al examen pormenorizado de cuantos MOTIVOS lo conforman. SEGUNDO.- El Primero de ellos “la necesidad de proceder a practicar las pruebas propuestas y denegadas por la Instructora” y en concreto las relativas a: “ventas a pérdidas; utilización de las subvenciones para cobertura de las pérdidas; y la posición dominante en el mercado descrito”. El TRIBUNAL debe concluir a como lo hiciera el Servicio de Defensa de la Competencia, tanto en la inicial propuesta de sobreseimiento de 23 de Julio del 2004, como en el Acuerdo de 9 de Septiembre del 2004, ahora recurrido, lo que lleva a su desestimación por las siguientes consideraciones: 1ª la documentación aportada al Expediente, debidamente foliada, es notoriamente suficiente para adoptar el Acuerdo de Sobreseimiento, sin que sea necesaria una ulterior probanza, que no haría sino incidir en lo ya valorado; por cuanto la cuestión que se plantea por los recurrentes “no se centra tanto en la inexistencia de elementos probatorios, por denegación (admisión y práctica) de una serie de pruebas por ellos propuestas, sino en la distinta valoración concluyente, sensu strictu, a la que llegan las partes y el Servicio”. 2ª la relación de facturas, lista de asociados y clientes, tarifas, etc., no aportan información relevante para modificar el Acuerdo de Sobreseimiento adoptado por el Servicio, bien por cuanto ninguna de las partes las ha cuestionado por inveraces; bien porque, en todo caso, no llevan a considerarlas como infractoras de preceptos normativos propios de la Ley de Defensa de la Competencia. 3ª en cuanto a la contabilidad de costes, si bien es cierto y evidente que la aportada por la denunciada Asociación “no reúne los requisitos para ser formalmente considerada como tal”, aspecto éste en el que coinciden tanto el Servicio como las Entidades Mercantiles denunciantes, no es menos cierto que si bien tal proceder podría ser incardinable en infracciones a considerar por el competente orden jurisdiccional, no lo son en el propio de la competencia, única causa que puede y debe ser objeto de valoración resolutiva en este expediente. 6/9 4ª por lo que se refiere a la valoración declarativa del Impuesto de Sociedades, en concreto el montante de pérdidas consignadas en su cuenta de resultados, deviene irrelevante en este expediente; y ello, a mayor abundamiento, por cuanto es imposible objetivamente ser imputables todos ellos y exclusivamente a “la actividad concreta de los análisis químicos”. Item más, habida cuenta que la casi totalidad de esos proyectos son financiados al 50%, según convenio; no siendo menos cierto la existencia de otras actividades, tales como formación de becarios, proyectos de investigación, etc., que obviamente inciden en la cuenta de resultados. 5ª en orden a las tarifas, sentada la existencia de precios a socios y no socios, los importantes descuentos en función del volumen de muestras enviado por cada cliente, las tarifas por bloques de análisis contratados, etc. y los datos aportados por denunciado y denunciantes no es posible deducir que el CTC esté facturando la realización de análisis químicos por debajo del coste o funcionando a pérdida. Las tarifas relativas a otras partes del mercado nacional aportadas por los denunciantes tampoco reflejan las mencionadas variables (volumen de muestras, tarifas por bloques, etc.) y por lo tanto no son homologables con las aplicadas por el denunciado. Es más, si se admitieran como reales y efectivas, es decir, se aplicaran tal y como están reflejadas en las relaciones incorporadas al expediente, sin ningún tipo de bonificación por los mencionados conceptos, y una vez visto el funcionamiento del CTC cabría establecer que el mercado está funcionando de forma más transparente y competitiva en la Región de Murcia y aledaños que en otras zonas geográficas. Y es posible que sea debido a que el dinamismo económico del sector más demandante de ese tipo de actividad sea mayor o vaya por delante en una zona, como la de Murcia, con gran tradición agrícola, pionera en exportación y consciente de la necesidad de utilizar todos los medios técnicos posibles con el fin de competir en el sector agroalimentario, tan ligado a los análisis químicos. 6ª no ha resultado acreditado que el CTC haya desviado parte de las subvenciones recibidas a fines distintos de los previstos. Las condiciones de las subvenciones estipulan que las mismas se percibirán en porcentajes por fase de realización (a la firma del convenio, a la ejecución y a la certificación), lo que indica que de no utilizarse correctamente, el órgano público que las concede no las hubiera abonado en su totalidad, ni ejercicio tras ejercicio. Más bien cabría suponer que se habría iniciado algún tipo de procedimiento de reintegro o sancionador por incumplimiento de los convenios firmados. Es más, está previsto en el texto de los convenios que el CTC aporte el 50% del 7/9 coste del proyecto subvencionado, fondos que necesariamente obtendría de la actividad comercial desarrollada. 7ª en relación con la definición del mercado relevante, el Servicio solicitó tanto a las Entidades Mercantiles denunciantes, como a la Autoridad Autonómica de Competencia “datos económicos del mercado de análisis químicos que permitieran sustentar tal posible posición de dominio de la asociación denunciada en dicho mercado”, por lo que con amparo en la norma del Artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil “deviene evidente que incumbe la probanza a las denunciantes, no sólo a la aportación de datos que permitan acotar el mercado relevante, como necesario e imprescindible para definir seguidamente la posición de dominio ; sino en lo relativo a las cuotas de mercado de la Asociación denunciada en el mercado relevante, con el fin de valorar si efectivamente se ha producido el abuso denunciado”. Es de resaltar que, a pesar de la solicitud expresa del Servicio, en ningún momento, las Entidades Mercantiles denunciantes han aportado tales informaciones. TERCERO.- Los motivos Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto no son sino reiteración de los anteriores argumentos denunciados, que han sido plenamente desvirtuados, pormenorizadamente, por el Servicio, lo que lleva al TRIBUNAL a desestimarlos en su totalidad, dando por reproducido, en su plena literalidad, el iter argumentativo que conforma el parágrafo Primero anterior de esta nuestra Resolución. CUARTO.- Todo ello lleva a la DESESTIMACIÓN del Recurso interpuesto por las Entidades Mercantiles denunciantes contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia, por cuanto “de los hechos no se infiere el haberse vulnerado norma que infrinja la libre competencia; y que el sobreseimiento acordado haya producido indefensión a los recurrentes-denunciantes” ex Artículos 9 y 24 de la Constitución Española. Vistos los preceptos citados, EL TRIBUNAL por mayoría HA RESUELTO DESESTIMAR el Recurso interpuesto por las Entidades Mercantiles LABORATORIOS ECOSUR SAL, ANTONIO ABELLAN CARAVACA S.L., y LABORATORIOS MUNUERA S.L., contra el Acuerdo de Sobreseimiento del 8/9 Servicio de Defensa de la Competencia el día 9 de Septiembre del 2004, que mantenemos en todos sus pronunciamientos. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia, con expresa notificación a las partes interesadas-denunciantes-recurrentes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno en vía administrativa, pudiendo sí interponer Recurso Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional, si ello interesare a su derecho, en el plazo de DOS MESES contados desde el siguiente al de la notificación de esta nuestra Resolución. 9/9