Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079230062008100098 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 159 / 2005 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a veintidos de febrero de dos mil ocho. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Racer Car S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Argimiro Vázquez Guillén, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de enero de 2005, relativa a archivo de actuaciones, siendo Codemandada Cofiber y Hedasa y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Racer Car S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Argimiro Vázquez Guillén, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de enero de 2005, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución que nos ocupa. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno e igualmente hicieron los codemandados. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día doce de febrero de dos mil ocho. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la 1 Centro de Documentación Judicial Competencia de fecha 21 de enero de 2005, por la que se acuerda el archivo de actuaciones realizadas como consecuencia de la denuncia presentada por la hoy recurrente frente a las codemandadas, al entender el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, que no concurrían indicios racionales de infracción administrativa que justificaran la continuación de actuaciones encaminadas a perseguirla. Los hechos que han dado origen al presente recurso son los que siguen: la recurrente denunció a las hoy codemandadas por la obligatoriedad exigida a los concesionarios de Hyundai España, de contratar la financiación de un porcentaje de vehículos en stock con Cofiber, así como por el contenido de las cláusulas 3.2 y 3.4 del contrato tipo, la primera referida a la concesión de poder al suministrador para presentar ante Cofiber las facturas y documentos de vehículos suministrados a los concesionarios, y la segunda, relativa al exceso en el límite de crédito pactado, especialmente en lo referido al recargo por exceso de límite. El Servicio en su Resolución de 28 de octubre de 2004, entendió que la conducta no vulneraba la libre competencia y ordenó el archivo, que fue confirmado por el TDC en la Resolución hoy impugnada. La recurrente sostiene que los hechos descritos son constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 1 de la Ley 16/1989 . SEGUNDO: El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de varios preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio , en su redacción dada por Ley 52/1999 de 28 de diciembre , dispone: " 1 Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
- a)La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
- b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
- c)El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
- d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." El artículo 6 de la misma norma en su redacción igualmente por Ley 52/1999 establece: "1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
- a)La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
- b)La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
- c)La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
- d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
- e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." Por último, y en la misma redacción señalada, el artículo 7 dispone: "El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público" Respecto de este último precepto, la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 de 11 de noviembre declaró inconstitucional el inciso "en todo o en parte del mercado nacional". B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7 ... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." - hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -. De los preceptos citados resulta: 1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. El tipo infractor no 2 Centro de Documentación Judicial requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. 2) El tipo sancionado en el artículo 6 lo es el abuso de posición de domino, lo que presupone dos elementos, la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia y el abuso de tal posición. Las conductas que se consideran abusivas y se explicitan en el propio precepto, lo son a titulo enunciativo, pues el elemento esencial lo es que la conducta sea efectivamente abusiva aún no respondiendo a alguno de los supuestos señalados por la norma. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma. 3) El supuesto del artículo 7 viene constituido por actos de competencia desleal, ahora bien, la intervención del regulador solo es posible cuando la conducta afecte sensiblemente a la libre competencia o al interés público. En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. TERCERO: Es cierta la afirmación contenida en la Resolución impugnada en cuanto que el tipo descrito en el artículo 1 de la Ley 16/1989 requiere la concurrencia de dos o más sujetos - lo que el TDC denomina la bilateralidad -. Esta concurrencia ha de consistir en un comportamiento coordinado, pues se trata de un acuerdo, expreso, tácito o comportamiento consciente, tendente a uniformar actuaciones en el mercado susceptibles de vulnerar la libre competencia y que, por ello, ha de realizarse entre competidores. Para que una conducta pueda ser subsumida en el artículo 6 de la Ley 16/1989 , en relación al abuso de dominio, es necesario que concurran dos elementos, el primero que exista una posición de dominio en el mercado de referencia, y otro, que exista un comportamiento abusivo. En cuanto a la conducta del artículo 7 , con independencia de que efectivamente pueda existir un comportamiento constitutivo de conducta desleal, que habrá de dirimirse ante los Tribunales competentes, es necesaria una afectación sensible en la libre competencia, que afecte al interés público, supuestos estos en los que el regulador estaría facultado para actuar. Pues bien, el TDC justifica sus decisión en dos elementos, el primero que las entidades codemandadas pertenecen a un mismo grupo empresarial y por ello no son competidoras entre si, y, de otra parte, que la conducta no afecta a la competencia de manera sensible lo que impide la intervención del regulador. Respecto a la obligatoriedad de obtener la financiación mediante una misma entidad, al margen de que las codemandadas lo niegan, lo cierto es que las entidades implicadas no son competidoras entre si, ni ninguna de ellas ostenta posición de dominio. Por ello la conducta no es subsumible en los artículos 1 y 6 citados. Respecto al artículo 7 , pudiera concurrir el elemento de competencia desleal si efectivamente se obliga a obtener financiación por un único conducto, pero en todo caso esta cuestión, que podría ventilarse como cuestión entre privados ante los Tribunales civiles, no reviste la gravedad suficiente como para entender que afecta o puede afectar al interés general, único caso en el que los órganos de defensa de la competencia podrían intervenir. No existe elemento alguno aportado por el recurrente del que deducir que efectivamente el comportamiento reviste la gravedad suficiente como para entender afectado real o potencialmente el interés público. Algo similar hemos de decir respecto de las cláusulas 3.2 y 3.4. Con independencia de que las mismas pudieran ser contrarias a Derecho, y este es un asunto que ha de someterse a los Tribunales civiles, lo cierto es que no se aprecia incidencia sensible en la libre competencia, lo que impide al Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia que puedan ejercer sus potestades sancionadoras, pues la 3 Centro de Documentación Judicial afectación real o potencial del interés público en cuanto perjuicio sensible a la libre competencia, es un elemento que no puede obviarse en el ejercicio de dichas facultades. Estas cuestiones, en cuanto afectan a relaciones privadas han de ser resueltas ante los tribunales civiles, pero para que puedan ser objeto de reprensión administrativa es necesaria la afectación, real o potencial, pero de manera sensible a la libre competencia y sobre ello no se ha aportado elemento alguno por las partes, en el que la Sala pueda fundar una afirmación de afectación del interés público. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Racer Car S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Argimiro Vázquez Guillén, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de enero de 2005, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 4 RESOLUCIÓN (Expte. r 636/04, Race Car/Hyundai-Cofiber) Pleno Excmos. Sres.: D. Gonzalo Solana González, Presidente D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal D. Julio Pascual y Vicente, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Madrid, a 21 de enero de 2005 El Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Sr. Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente resolución en el expediente r 636/04 (2508/04 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante, el Servicio, SDC), iniciado por el recurso interpuesto por Race Car, S.A. (en adelante, Race) contra el Acuerdo del SDC de 28 de octubre de 2004 de archivo de las actuaciones en relación a conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 18 de febrero de 2004 tuvo entrada en el SDC denuncia formulada por el representante de Race contra Hyundai España Distribución de Automóviles, S.A. (en adelante, Hedasa) y Cofiber Financiera Entidad de Financiación, S.A. (en adelante, Cofiber), por supuesta infracción del artículo 1.1.
- e)de la LDC, consistente, según el denunciante, en “la existencia de una práctica concertada entre ambas empresas tendente a asegurarse los resultados de explotación en detrimento de los Concesionarios de la red Hyundai”. Asimismo, el denunciante consideraba contrarias al derecho de la competencia determinadas cláusulas contenidas en la póliza tipo de financiación (mediante el cual el concesionario obtenía un crédito para adquirir los vehículos). 2. El 28 de octubre de 2004, después del estudio pertinente, al no observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas 1 / 13 por la Ley de Defensa de la Competencia, el SDC acordó el archivo de las actuaciones. En síntesis, las razones para el archivo son las siguientes: 3. - Si bien el denunciante acusa a Hedasa (la importadora exclusiva para la Península y Baleares de los productos de la marca Hyundai) y a Cofiber (entidad de financiación perteneciente al mismo grupo de empresas que la importadora, conocido en el ámbito automovilístico como “Grupo Berge”, teniendo ambas empresas el mismo domicilio social) de una supuesta conducta concertada contraria al artículo 1.1.
- e)de la LDC, según ha declarado el TDC reiteradamente, la independencia entre los participantes en un acuerdo es una premisa básica para la aplicación de dicho artículo, lo que no parece darse en el presente caso ya que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial. - Incluso, aunque se tratara de un acuerdo entre empresas autónomas, el TDC ha declarado que lo que prohíbe el artículo 1, son los acuerdos que real o potencialmente afecten negativamente al comercio y a la competencia. En este caso, el denunciante no ha explicado cómo el supuesto acuerdo entre las empresas, según el cual los concesionarios debían obtener parte de la financiación a través de Cofiber, afecta a la competencia en el mercado. Además, no deja de ser significativo que la denuncia se presente después de más de dos años que el denunciante terminara su relación con las denunciadas, “aludiendo a la presunta gravedad de algunas cláusulas de la póliza de crédito que firmó con una de las denunciadas. Más bien a lo que parece apuntar realmente la situación que plantea el denunciante es a un mero conflicto de intereses privados…”. - Por todo ello, el SDC considera que es la jurisdicción civil la sede más apropiada para dirimir las controversias que afectan a intereses privados, y no el recurso a los órganos de la competencia, que son los encargados de garantizar y proteger el interés público que representa la competencia en el mercado, que en este caso no considera se haya visto afectado. El 18 de noviembre de 2004, se recibe en el Tribunal recurso interpuesto por Race contra el acuerdo de archivo del SDC. En síntesis, alega lo siguiente: 2 / 13 Previamente. La no resolución por parte del Servicio de Defensa de la Competencia, de todas las peticiones formuladas por Race Car en el escrito de denuncia primigenia de las presentes actuaciones. Considera que el Servicio se ha limitado a examinar si se dan determinadas condiciones básicas para poder determinar si los hechos denunciados son o no subsumibles en el artículo 1 de la LDC, pero que no examina otras peticiones expresamente postuladas por el denunciante, relativas a la legalidad de determinadas cláusulas del contrato tipo de financiación de la red Hyundai desde la perspectiva de la competencia. Primero. Sobre la “independencia” de las empresas denunciadas Hedasa y Cofiber y su trascendencia con la práctica prohibida. No comparte a este respecto las apreciaciones del SDC de que el artículo 1 de la LDC exige para su aplicación el concurso de voluntades de personas distintas y dotadas de libertad económica para decidir, y que en el presente caso no parece darse la premisa básica de independencia, ya que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial. Alega básicamente a este respecto: - Hedasa es la proveedora del producto contractual Hyundai a los concesionarios, y Cofiber es la que lo financia en todo o en parte a los distribuidores, por lo que cada una actúa en un ámbito contractual concreto y aparentemente bajo unas consignas independientes. - aunque ambas empresas pertenecen al Grupo Berge, no está probado que la importadora sea la matriz y la financiera la filial o viceversa, o que ambas respectivamente no tengan autonomía de decisión. - es la conjunción práctica de ambos contratos (el de concesionario en el que no es parte la financiera y el de financiación de compras de producto Hyundai en el que no es parte la importadora) lo que produce consecuencias anticompetitivas en contra de los concesionarios de la red. Segundo. Sobre la trascendencia de las prácticas concertadas denunciadas en el presente expediente. No comparte tampoco las apreciaciones del SDC relativas a que el denunciante no haya explicado en qué forma o en qué medida el supuesto acuerdo entre la distribuidora y la financiera, según el cual los concesionarios debían obtener parte de la financiación a través de esta última, afecta a la competencia. Así, considera: 3 / 13 - que en la denuncia se precisa cuál fue la situación particular que tuvo que soportar Race en detrimento de su economía y en beneficio de las denunciadas, una de ellas ni tan siquiera parte formal del contrato de financiación. - que la actuación de las denunciadas fue general en todo el territorio de la Península y Baleares, que es el mercado afectado. - que en nada afecta que la denuncia originaria de las presentes actuaciones se haya presentado dos años más tarde de la resolución contractual, ya que se ha presentado dentro de los plazos legales y los efectos anticompetitivos se estarán produciendo en la actualidad, dado que el contrato tipo denunciado continúa en vigor y con eficacia con los concesionarios oficiales de la red Hyundai. Por todo lo cual, considerando reproducidas las razones expuestas en el escrito de denuncia, y previo el acuerdo de requerir a los concesionarios señalados en el Anexo Uno del escrito de denuncia, solicita se declaren contrarias a la normativa de la competencia las cláusulas contractuales 3.2 y 3.4 de la póliza tipo de financiación puesta a la firma a todos los concesionarios por parte de la denunciada Cofiber. 4. El 18 de noviembre de 2004, el Tribunal remite fotocopia del escrito de recurso al Servicio y, de conformidad con el artículo 48.1 de la LDC, le solicita su correspondiente informe y las actuaciones seguidas, al mismo tiempo que, no constando en el Tribunal si el recurso ha sido presentado en plazo hábil, solicita del Servicio manifestación al respecto. 5. El 24 de noviembre de 2004 tienen entrada en el Tribunal los documentos solicitados al Servicio, indicando éste que el recurso de Race ha sido interpuesto dentro del plazo de 10 días establecido por el artículo 47 de la LDC, que el recurrente ha acreditado la representación que ostenta y que las alegaciones expuestas por el recurrente no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo recurrido. En síntesis, informa lo siguiente: - ante la queja del recurrente de que el SDC no ha resuelto todas sus peticiones y se ha limitado a examinar si se dan las condiciones básicas para determinar si es aplicable el artículo 1 4 / 13 de la LDC, señala que ante una denuncia de infracción del mismo, su actuación debe partir de los hechos y circunstancias del caso y confrontarlos con los requisitos exigidos en ese artículo, que es lo que ha hecho. Además, el SDC no está condicionado en su actuación por las pretensiones del denunciante, esto es, no tiene la obligación de realizar todas las indagaciones y buscar todas las pruebas solicitadas, ya que le basta indagar los elementos suficientes para fundamentar el acuerdo de archivo o incoar expediente. - el recurrente insiste en la concertación entre las denunciadas, a las que ahora considera independientes a pesar de pertenecer al mismo grupo empresarial, lo que supone un cambio de enfoque respecto a la denuncia, quizás debido a lo expuesto por el Servicio en el Acuerdo de archivo en relación a la aplicación del artículo 1. - el recurrente discrepa de la manifestación del SDC en cuanto a que las prácticas denunciadas no afectan a la competencia y sí a intereses privados, señalando que en su denuncia explicaba con detalle “la situación particular que tuvo que soportar Race Car…, en detrimento de su economía y en beneficio de la economía de las denunciadas,…”, que la actuación se llevó a cabo de forma generalizada en la Península y Baleares, y que nada tenía que ver la demora en la presentación de la denuncia desde la fecha de la resolución contractual. En opinión del SDC lo anterior respalda su interpretación de que se trata de un conflicto entre particulares, con independencia de que no hay prueba alguna de que el supuesto acuerdo entre las denunciadas, según el cual los concesionarios debían obtener parte de su financiación a través de la financiera, “afectase a las posibilidades de competencia de Race Car, o de cualesquiera otros miembros de la red, ya que no había discriminación entre ellos, pues las condiciones de la póliza de crédito eran las mismas para todos, y, de hecho, la empresa denunciada llevaba años funcionado de esa manera”. Otra cosa ”es que las condiciones pactadas en la póliza de crédito pudiesen, en un momento dado, afectar negativamente a los intereses económicos del recurrente, pero eso no significa que su particular perjuicio económico trascendiera al mercado”, por lo que el SDC se ratifica en que de lo que se trata es de intereses privados, lo cual considera confirmado por el hecho de que la denuncia se presente dos años después de la resolución del contrato de concesión y apenas seis meses después de que 5 / 13 las pretensiones de Race ante la jurisdicción civil fueran sólo parcialmente estimadas. 6. Mediante Providencia de 29 de noviembre de 2004, se designó Ponente y se ordenó poner de manifiesto el expediente a los interesados para formular alegaciones dentro del plazo legal. 7. Con fecha 30 de diciembre de 2004, se reciben alegaciones de Race. En síntesis, se ratifica íntegramente en el escrito de denuncia y en el de recurso y reivindica la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en su día por otrosí, a efectos de esclarecimiento de la actuación ilícita de las empresas denunciadas. 8. Con fecha 30 de diciembre de 2004, se reciben las alegaciones de Hyundai y Cofiber. En síntesis, se oponen al recurso y manifiestan lo siguiente: Primero: en relación con la supuesta no resolución por parte del SDC, de todas las peticiones formuladas por la recurrente en la denuncia (infracción del artículo 1 de la LDC, solicitud de que se declaren contrarias al derecho de la competencia ciertas cláusulas de la póliza tipo de financiación, se impongan sanciones y se retiren beneficios de exención), estima que el SDC ha resuelto la totalidad de las peticiones formuladas en la denuncia, si bien en sentido contrario a lo solicitado por el denunciante. Segundo: en relación a la “obligación de financiación de la compra de vehículos Hyundai a través de Cofiber” alegado por el denunciante, estima tendencioso y sesgado el relato hecho por Race, quien tergiversa también las conclusiones a las que llegaron los tribunales civiles en el procedimiento que inició contra los denunciados con motivo de la finalización del contrato de concesión de la recurrente y Hyundai. Para demostrarlo, señala lo siguiente: “…la concesionaria se obligó a disponer en todo momento del adecuado stock de vehículos y piezas de recambio.” “En la práctica, la marca solicita que los concesionarios le acrediten que tienen la capacidad financiera suficiente para comprar el número de vehículos que le corresponde tener en stock.” “Dado que la totalidad de concesionarios solicita financiación a entidades de crédito para la compra de vehículos, la marca les ofrece 6 / 13 que puedan hacerlo con la entidad financiera que forma parte de su mismo grupo empresarial, la entidad Cofiber.” Las razones de este ofrecimiento son, entre otras: “...la marca tiene mayor seguridad de que el concesionario tendrá la capacidad económica necesaria para abordar las compras a que viene obligada y recibirá la financiación que precise…” y “contar con una entidad financiera especializada…facilita la gestión de la documentación de los vehículos por parte de la marca, máxime cuando la referida documentación se pignora en garantía del pago de cada uno de los vehículos financiados.” “La forma más eficiente de canalizar miles de documentaciones de vehículos…es que las mismas sean gestionadas por una entidad especializada que, habitualmente y también en este caso, es una sociedad financiera vinculada a la marca.” “… COFIBER no cobra a los concesionarios los intereses devengados por las disposiciones de crédito que efectúen con cargo a la cuenta de crédito que les abra COFIBER, durante los treinta primeros días siguientes a la compra de cada vehículo Hyundai.” “… muchos de los concesionarios que deseen financiar la compra de vehículos Hyundai, suscriben una póliza de crédito… con COFIBER, por un límite máximo… en función de su propia solvencia.” “En cualquier momento el concesionario puede decidir, libremente, financiar la compra de vehículos con otra entidad financiera…” “Por lo tanto, no es cierto que los concesionarios tengan la obligación de financiar la compra de sus stocks de vehículos a través de Cofiber, como afirma RACE CAR, sino que: (
- i)pueden pagar los vehículos al contado, sin financiación externa, (
- ii)pueden financiar la compra a través de la entidad financiera que deseen; e incluso (iii) una vez suscrita una póliza de crédito con COFIBER, en su caso, los concesionarios pueden retirar la documentación de los vehículos en cualquier momento y gestionar la refinanciación de los mismos con otra entidad, si así lo desean… En la actualidad, muchos de los concesionarios de la red, financian sus compras con entidades distintas a COFIBER y prácticamente todos tienen pólizas de crédito stock adicionales, suscritas con otras entidades.” En la Sentencia dictada 27/11/2002 por el Juzgado de 1ª Instancia de Sabadell, en el Fundamento de Derecho Cuarto, el Juzgado consideró que “no existía una obligación de negociar la 7 / 13 financiación de los vehículos… la propia RACE CAR solicitó…la absolución de la codemandada Cofiber, dado que en ningún momento en el acto del juicio había quedado acreditada la existencia de una prueba que relacionara a ambos codemandados en el ejercicio de maniobras para perjudicar a la demandante.” En la carta que Race acompaña como documento nº 8 a su denuncia, es preciso señalar que lo que se le indicaba era “que atendiendo a la evolución de las ventas, la póliza de financiación que RACE CAR tenía suscrita con COFIBER era insuficiente, pero, no se le obligaba a financiar tales compras con COFIBER…”. Similarmente, hay que interpretar el contenido que la denunciante acompaña como documento nº 6 a su denuncia, en el sentido de que “la condición de financiar al menos el 50% o el 60% del stock con COFIBER se establece como presupuesto para poderse beneficiar de la carencia de intereses…”. “...la operativa descrita es la habitual en el sector, de modo que prácticamente la totalidad de las sociedades importadoras de automóviles (que han alcanzado una determinada cifra de negocios) cuentan con la colaboración de una entidad financiera en el seno del mismo grupo…”. Ante la afirmación de Race de que la cifra de objetivos en base a la cual se calcula el stock que el concesionario debe mantener, era fijada de forma desproporcionada por la marca y no era acorde a los parámetros del contrato, señala que la cuestión fue… “uno más de los supuestos abusos denunciados por RACE CAR en el procedimiento civil…. fue rechazada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (que acompaña como documento nº 6)”, en la que se puede leer: “No consta… una fijación unilateral de los objetivos comerciales por parte de Hyundai España, S.A. El informe pericial practicado a instancia de los codemandados… concluye que para determinar los objetivos de venta para Race Car se han utilizado criterios homogéneos con relación al resto de los concesionarios de la provincia de Barcelona; estableciéndose los objetivos de acuerdo con lo estipulado en el contrato de concesión…”. Además señala que los documentos aportados en la denuncia, se aportaron también ante la Audiencia Provincial y el denunciante ha omitido en su relato de hechos la valoración jurídica que los Tribunales civiles hicieron de los documentos en los que se apoya para invocar la pretendida infracción del artículo 1 de la LDC (estima que ello evidencia la mala fe del denunciante). 8 / 13 En el Fundamento de Derecho CUARTO de la Audiencia Provincial se afirma también: “En cuanto al abusivo sobre estockage de vehículos en el segundo semestre de 2000, no se acredita el interés de la distribuidora en propiciar un exceso de vehículos en stock con el fin de perjudicar a Race CAR, S.A. y provocar su asfixia económica.” Según los datos publicados en la Memoria 2003/2004 de la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de crédito, “Cofiber tiene una cuota de mercado muy pequeña,…considerando solamente las entidades financieras vinculadas a las importadoras de automóviles, es del 4,17%....este porcentaje incluye la financiación que COFIBER presta a todos los concesionarios del grupo BERGÉ…”. Tercero. Respecto a la valoración jurídica de los anteriores hechos, señala lo siguiente:
- a)Su acuerdo con el planteamiento del SDC al considerar que los acuerdos o pactos entre las empresas denunciadas escapan a la aplicación del artículo 1 de la LDC (no hay concurso de voluntades entre empresas independientes). En el caso que se trata tanto Hyundai como Cofiber pertenecen al mismo grupo empresarial y el denunciante, después de haberse esforzado en destacar en su escrito de denuncia la vinculación existente entre Hyundai y Cofiber, en su recurso modifica su versión inicial, señalando ahora que, aunque las empresas denunciadas formen parte del mismo grupo, atienden a “consignas independientes concretas”.Esta modificación radical del objeto de la denuncia estima que debería ser suficiente para desestimar el recurso interpuesto, en base al artículo 112.1.b de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
- b)Ni en el marco de la denuncia ni en el del recurso, se derivan indicios de prácticas contrarias a la LDC, ya que: el mecanismo de financiación descrito, no coarta en absoluto la libertad de los concesionarios. la denunciante no ha demostrado que el sistema de financiación acordado con Cofiber afecte negativamente a su posición competitiva en relación a otros concesionarios de la red Hyundai, ni que Hyundai haya hecho un uso abusivo de dicho sistema. 9 / 13 el sistema de financiación tampoco ha afectado la capacidad de Race de distribuir vehículos de la competencia. no hay una posible restricción de la competencia entre entidades financieras, “ya que la supuesta obligación de financiación sería parcial en el sentido de que sólo cubre un porcentaje determinado del stock de los concesionarios de vehículos Hyundai, que en ningún caso supera el 60%”, y “COFIBER tiene una cuota de mercado muy pequeña…”. las cláusulas de la póliza de crédito en cuenta corriente, que COFIBER suscribe con los concesionarios de la red Hyundai, no permiten concluir que sean, en sí mismas, contrarias al derecho de la competencia, ya que “su suscripción es optativa por los concesionarios… se trata de cláusulas habituales en la pólizas de crédito... persiguen garantizar el cumplimiento de la propia póliza… no se ha acreditado por RACE CAR ningún supuesto de aplicación abusiva de dichas cláusulas…”.
- c)En relación con la inexistencia de otras infracciones de la LDC (no valoradas por el SDC, probablemente por la evidencia de que tales disposiciones no resultaban de aplicación), señala lo siguiente: Inexistencia de abuso de posición dominante: Dada la cuota de mercado de Hyundai en el mercado de automóviles (turismos y todo terrenos), en la Península y Baleares, que es aproximadamente del 3%, resulta imposible sostener que Hyundai goza de un poder de mercado tal que le permita actuar frente a sus concesionarios, sin tener en cuenta “las posibles reacciones de los competidores o consumidores y ser, de esta manera, capaz de modificar en su provecho cualquier otra característica del producto”. Tampoco Cofiber puede hacerlo ya que su cuota de mercado, en el de financiación de vehículos, es muy baja. No puede hablarse de una situación de dependencia económica, ya que como consta en el marco del procedimiento civil ya señalado, el grupo al que pertenece Race distribuía vehículos Hyundai y de otras marcas y ha continuado con estos una vez terminado el contrato con Hyundai. Lo mismo puede afirmarse respecto a Cofiber, ya que Race podría haberse dirigido a cualquier otra entidad financiera en cualquier momento. 10 / 13 Inexistencia de vulneración del artículo 7 de la LDC, ya que no concurren los requisitos exigidos para su aplicación, en el sentido de que no puede afirmarse que las conductas denunciadas hayan tenido una influencia sensible en la libre competencia, ni entre entidades financieras, ni entre los concesionarios de Hyundai, ni entre la marca Hyundai y otras marcas de vehículos. Tampoco se ha afectado al interés público, ya que los hechos denunciados carecen de trascendencia para el mercado y para terceros. Cuarto. Sobre la reclamación civil formulada por Race Car contra los demandados, en el año 2002: rebate afirmaciones que Race efectúa en su denuncia, que considera tendenciosas y carentes de rigor, apoyándose en las sentencias incluidas al efecto, señalando que sólo está pendiente de recurso de casación la reclamación de una indemnización de más 180 millones de pesetas (de las que, en primera instancia sólo le han concedido 4,5 millones de pesetas como compensación por clientela), pero no la resolución del contrato en sí misma. 9. El Pleno del Tribunal deliberó y falló este recurso el día 12 de enero de 2005 y encargó la redacción de la Resolución al Ponente. 10. Son interesados: - Race Car, S.A. Hyundai España Distribución de Automóviles, S.A. Cofiber Financiera Entidad de Financiación, S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Los recursos, como el presente, que se interponen contra los Acuerdos de archivo de las actuaciones realizadas al amparo del artículo 36 LDC han de limitarse a resolver si resulta acertada la decisión del Servicio de no abrir expediente porque los datos de que disponía eran suficientes para afirmar que no hay indicios racionales de conductas que vulneren la normativa de la competencia. Dicho artículo faculta al Servicio para realizar una información reservada, como ha hecho, antes de resolver la incoación del expediente o, en su caso, el archivo de las actuaciones, según acordó en este expediente. 11 / 13 2. Las razones dadas por el Servicio para acordar el archivo de las actuaciones por no apreciar infracción de la LDC se exponen en el Antecedente de Hecho 2. Básicamente, porque para la aplicación del artículo 1 de la LDC resulta necesaria la independencia entre los participantes en un acuerdo y, en este caso, Hedasa y Cofiber pertenecen al mismo grupo empresarial; incluso, aunque se tratara de empresas autónomas, lo que prohíbe el artículo 1 precitado son los acuerdos que real o potencialmente puedan afectar negativamente a la competencia y esto no ha quedado demostrado; y porque la denuncia se presenta dos años después de que el denunciante terminara su relación con las denunciadas aludiendo a ciertas cláusulas de la póliza de crédito que firmó con una de ellas, lo que lleva a considerar que se trata más bien de un mero conflicto de intereses privados cuyo ámbito más adecuado es el de la jurisdicción civil y no los organismos de la competencia. 3. Al discrepar de la motivación del Acuerdo de archivo, el denunciante interpuso recurso con el fundamento que se resume en el Antecedente de Hecho 3 y que sintéticamente considera que el SDC no ha resuelto todas las peticiones formuladas en el escrito de denuncia, en particular, las de la legalidad de determinadas cláusulas del contrato tipo de financiación de la red Hyundai. Por otra parte, considera que existe concertación entre Hedasa y Cofiber que, ahora en un cambio de enfoque respecto a la denuncia considera independientes, a pesar de que pertenecen al mismo grupo empresarial. Además, sostiene que las supuestas prácticas concertadas afectan a la competencia y le han producido perjuicios, así como que, aunque la denuncia se haya presentado dos años después de la resolución contractual, los efectos anticompetitivos se siguen produciendo en la actualidad. 4. El TDC hace suyo el razonamiento hecho por el SDC para acordar el archivo de las actuaciones, que se recogen en los Antecedentes de Hecho 2 y 5 y en el Fundamento de Derecho 2. En efecto, entiende el Tribunal que no puede postularse una independencia de comportamiento entre empresas que pertenecen al mismo grupo, cuando no se aprecia una autonomía real de comportamiento, requisito necesario para que pueda aplicarse el artículo 1 de la LDC, y que, en todo caso, lo que prohíbe este artículo son los acuerdos que afecten real o potencialmente de forma negativa a la competencia, lo que en este caso no se considera probado. El Tribunal comparte las acertadas observaciones del SDC de que, en todo caso, de lo que se trata es de un conflicto de intereses privados, más propio de la jurisdicción civil y fuera del ámbito de la defensa de la 12 / 13 competencia, sin que se aprecien además otras conductas que sean contrarias a la LDC. 5. En definitiva, y por todo lo que antecede, procede desestimar el recurso y confirmar el Acuerdo del SDC de archivo de las actuaciones, de fecha 28 de octubre de 2004, que tuvieron su origen en la denuncia formulada por el ahora recurrente. Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO Único.- Desestimar el recurso de la empresa Race Car contra el Acuerdo de archivo de la Dirección General de Defensa de la Competencia de 28 de octubre de 2004, Acuerdo que se confirma. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que es definitiva en la vía administrativa y que contra ella no cabe otro recurso que el contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que puede interponerse en el plazo de dos meses contados desde su notificación. 13 / 13