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Estaciones de servicio

Id. Cendoj: 28079130032010100170 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 12/05/2010 Nº de Recurso: 3343/2007 Jurisdicción: Contencioso Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Defensa de la competencia. Condiciones económicas de las estaciones de servicio. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil diez. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3343/2007 interpuesto por la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO, representada por el Procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2007 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 409/2005, sobre condiciones económicas de las estaciones de servicio; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "BP OIL ESPAÑA, S.A.U.", representada por la Procuradora Dª. Olga Rodríguez Herranz, "COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS, S.A." (CEPSA), representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y "REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.", representada por el Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- La Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 409/2005 contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de mayo de 2005, recaída en el expediente R 644/05, que acordó: "Desestimar el recurso interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 14 de enero de 2005." Segundo.- En su escrito de demanda, de 20 de diciembre de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, con estimación del presente recurso, declare no ser conforme a derecho la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de mayo de 2005 objeto del mismo y, en consecuencia, la anule y acogiendo la denuncia formulada por esta parte: 1.- Declare que las conductas denunciadas constituyen un acuerdo o práctica prohibidos de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.1.

  1. d)de la Ley de Defensa de la Competencia por parte de Repsol, Cepsa y BP. 2.- Declare que dichas conductas vulneran el Defensa de la Competencia de posición de dominio por parte de las denunciadas. art. 6 de la Ley de , por constituir un abuso 3.- Declare que igualmente suponen actos de competencia desleal que afectan al interés público previstos en el art. 7 de la Ley de Defensa de la Competencia . 4.- Intime a Repsol, Cepsa y BP a cesar en las anteriores conductas ofreciendo a las estaciones de servicio con las que tienen contraídos vínculos de suministro en exclusiva, las mismas condiciones económicas que a estaciones de servicio blancas, consumidores finales y/o distribuidores. 5.- Imponga a Repsol, Cepsa y BP la multa correspondiente en proporción a la gravedad y extensión de las infracciones cometidas. 6.- Todo ello con expresa imposición de costas". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 25 de mayo de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia que "desestime el recurso contencioso-administrativo declarando la resolución administrativa impugnada conforme a Derecho". Cuarto.- "BP Oil España, S.A." contestó a la demanda con fecha 15 de junio de 2006 y suplicó sentencia "por la que, desestimando íntegramente la misma, absuelva a mi representada de los pedimentos deducidos en la misma, confirmando el acto administrativo recurrido". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Quinto.- "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." presentó escrito de contestación a la demanda el 14 de julio de 2006 y suplicó sentencia "por la que se acuerde su desestimación". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba. Sexto.- "Compañía Española de Petróleos, S.A." (Cepsa) contestó a la demanda por escrito de 29 de septiembre de 2006 en el que suplicó sentencia "por la que se declare la desestimación de las pretensiones formuladas por la parte recurrente en su demanda, confirmando la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia impugnada, y declarándola conforme a Derecho". Por otrosí se opuso igualmente al recibimiento a prueba. Séptimo.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES), y en su nombre y representación el Procurador Sr. D. David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2005, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin imposición de costas." Octavo.- Con fecha 24 de julio de 2007 la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3343/2007 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: al amparo del artículo 88.1.
  2. d)de la Ley Jurisdiccional "por entender que se han infringido las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de lo dispuesto en el artículo 1.1.
  3. d)de la Ley de Defensa de la Competencia , artículo 6.2.2 ) del mismo cuerpo legal; art. 82.1 del Tratado CE y art. 14.C.2 del Reglamento CE 1984/83 de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado Constitutivo de la CE , en relación con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2006, Asunto CEES, C-217/05 ) y del Tribunal Supremo, Sala a la que nos dirigimos, de 4 de mayo de 2007, Rec. Cas. 1890/2002 ". Segundo: "vulneración del , en relación con los de la Ley 3/1991, y 82.1 Tratado de la CEE". artículo 63.1) de la Ley 30/1992 artículos 6 y 7 de la LDC, 16.2 del Noveno.- "BP Oil España, S.A.U." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó sentencia "por la que:
  4. a)No admita el recurso.
  5. b)Subsidiariamente a la solicitud de inadmisión formulada en el párrafo
  6. a)anterior, desestime íntegramente el mismo. En ambos casos con expresa imposición de costas a la recurrente". Décimo.- El Abogado del Estado se opuso igualmente al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la recurrente. Undécimo.- "Compañía Española de Petróleos, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación de la sentencia recurrida. Duodécimo.- "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." se opuso al recurso y suplicó su desestimación. Séptimo.- Por providencia de 23 de febrero de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 4 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 9 de marzo de 2007, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (en lo sucesivo, CEEES) contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de mayo de 2005. En dicha resolución el Tribunal de Defensa de la Competencia archivó el expediente R644/05, confirmando el acuerdo previo del Director General de Defensa de la Competencia de 14 de enero de 2005, por estimar que no concurrían indicios racionales de infracción administrativa que justificaran la continuación de las actuaciones. La CEEES había denunciado en su momento como prácticas restrictivas de la competencia y de competencia desleal la conducta de las empresas "Repsol", "B.P. Oil España, S.A." y "Cepsa" consistente en otorgar a los distribuidores de productos petrolíferos y a los titulares de instalaciones fijas mejores condiciones económicas que las reconocidas a las estaciones de servicio con las que aquellas empresas tenían suscritos contratos de compra exclusiva. En el año 1995 el Director General de Defensa de la Competencia (acuerdo de 31 de marzo) archivó el expediente, acto que fue ratificado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 22 de noviembre de 1995. La Sala de la Audiencia Nacional, sin embargo, anuló estas decisiones en su sentencia de 28 de mayo de 1998 (confirmada por la de casación de 7 de julio de 2003 , recurso número 10673/2003) y ordenó que se continuara la instrucción, realizando nuevas investigaciones encaminadas a determinar con la mayor exactitud posible si eran ciertos o no los hechos contenidos en la denuncia y si eran o no constitutivos de infracciones administrativas tipificadas en la Ley de Defensa de la Competencia. Proseguidas las actuaciones administrativas, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 19 de mayo de 2005 vino a archivar nuevamente el expediente, siendo esta vez ratificada su decisión por la sentencia de 9 de marzo de 2007 contra la que se interpone el presente recurso de casación. Segundo.- Las razones por las que el tribunal de instancia confirmó la validez del acto impugnado se exponen en el tercer fundamento jurídico de su sentencia y son éstas: "[...] Es cierta la afirmación contenida en la Resolución impugnada en cuanto que el tipo descrito en el artículo 1 de la Ley 16/1989 requiere la concurrencia de dos o más sujetos -lo que el TDC denomina la bilateralidad-. Esta concurrencia ha de consistir en un comportamiento coordinado, pues se trata de un acuerdo, expreso, tácito o comportamiento consciente, tendente a uniformar actuaciones en el mercado susceptibles de vulnerar la libre competencia. Para que una conducta pueda ser subsumida en el artículo 6 de la Ley 16/1989 en relación al abuso de dominio, es necesario que concurran dos elementos, el primero que exista una posición de dominio en el mercado de referencia, y otro, que exista un comportamiento abusivo. En cuanto a la conducta del artículo 7 , con independencia de que efectivamente pueda existir un comportamiento constitutivo de conducta desleal, que habrá de dirimirse ante los Tribunales competentes, es necesaria una afectación sensible en la libre competencia, que afecte al interés público, supuestos estos en los que el regulador estaría facultado para actuar. Pues bien, el propio TDC declara probado que existen diferencias entre los descuentos o márgenes otorgados por los operadores petrolíferos a los tres distintos tipos de distribución, estaciones de servicio, clientes directos con instalaciones fijas y distribuidores intermediarios, en relación con comilones [sic], descuentos y márgenes. La cuestión viene determinada precisamente por este trato diferenciado. Ahora bien, acierta el TDC cuando señala que dicho trato diferenciado debe apreciarse en prestaciones equivalentes, pues de no serlo, no es exigible una homologación en el trato cuando las situaciones jurídicas y económicas difieren unas de otras. Así las cosas, es necesario para la aplicación del artículo 6 de la LDC , de una parte, que exista posición de dominio, de otra, que se abuse de ella, en este caso aplicando condiciones distintas a prestaciones equivalentes, y, por fin, que se afecte o pueda afectar la libre competencia. En la Resolución impugnada se señala que las prestaciones no son equivalentes, ni por los costes, ni por el destino del producto, por lo que no pude apreciarse ni comportamiento abusivo, ni competencia desleal. El actor funda sus argumentaciones en tres razonamientos centrales: 1) vulneración del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 en cuanto se ha vulnerado la seguridad jurídica y el efecto de cosa juzgada. Se afirma que la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1998, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo , afirmaba que los tres tipos de distribución competían entre sí, afirmación que nos [sic] es considerada por el TDC. Aún admitiendo que exista tal competencia sería necesario que concurriera el abuso, y este no es apreciado por el TDC precisamente por entender que las prestaciones no son equivalentes, que es precisamente el eje central de su razonamiento. 2) Vulneración del artículo 61.3 de la Ley 30/1992 en relación con el 1.1
  7. d)y 6.2
  8. d)de la LDC y 82.1 del Tratado CE, toda vez que entiende que los costes en una y otras formas de distribución aparecen compensados por otros beneficios, especialmente por los contratos de exclusiva previstos en el Reglamento 84/1983. Pero precisamente esta argumentación, y los distintos beneficios que la recurrente enumera en su demanda, ponen de manifiesto la existencia de unas relaciones jurídico económicas diferenciadas entre los operadores y las estaciones de servicio, en relación con los restantes distribuidores, que vienen a afirmar el acierto de las apreciaciones del TDC en cuanto a la imposibilidad de homologar las diversas categorías de distribución. 3) Vulneración del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 en relación al artículo 7 de la LDC, 16.2 de la Ley 3/1991 y 82.1 del tratado de la CE, en cuanto reitera que se ha producido un trato abusivo. Hemos de señalar que en el presente recurso se enjuicia la conducta competitiva por la propia existencia de condiciones diferenciadas en abstracto, y desde esta perspectiva no existe abuso porque no se aprecian situaciones homologables entre los distintos operadores, por ello, en base a la Ley 16/1989 no pueden ejercitarse facultades sancionadoras administrativas. Ahora bien, distinto es que, en cada caso concreto y atendiendo a las concretas condiciones impuestas, puedan considerarse abusivas en aplicación de la Ley 3/1991 , pero esta cuestión es entre privados y habrá de sustanciarse ante los Tribunales competentes. Lo esencial en el presente caso es que un tratamiento diferenciado, en abstracto, a distribuidores cuyas relaciones jurídicas y económicas difieren, no pude entenderse que constituya un conducta anticompetitiva cuando no se aprecia equivalencia en las prestaciones. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso." Tercero.- El recurso de casación interpuesto por la CEEES es admisible, pese a la objeción formulada por alguna de las partes recurridas, en cuanto que su resultado podría afectar "a un gran número de situaciones", a los efectos del artículo 93.2 de la Ley Jurisdiccional . Ello no obstante, es cierto que algunas las pretensiones formuladas en el suplico del escrito de interposición -en concreto, las que interesan de esta Sala una resolución sancionadora directa- resultan inadmisibles pues lo único que se discutía en la instancia era la continuidad o no del expediente administrativo sancionador. Los dos motivos de casación que se formulan lo son al amparo del artículo 88.1.
  9. d)de la Ley Jurisdiccional . Utilizando una defectuosa técnica procesal que mezcla indebidamente infracciones de normas nacionales y comunitarias con eventuales infracciones de la jurisprudencia, la Confederación recurrente reitera en uno y otro los dos primeros argumentos que expuso en la demanda englobando en el segundo la invocación -sin mayores referencias ulteriores- de la Ley de Competencia Desleal. Cuarto.- El planteamiento argumental del primer motivo descansa en dos premisas. Por un lado, a juicio de la CEEES, resulta erróneo "dividir el mercado en base a las inversiones" y considerar equivalentes, o no, las prestaciones "en función de las cantidades o beneficios económicos financieros que otorguen las empresas petroleras a las estaciones de servicio". La segunda base argumental es que los titulares de dichas estaciones de servicio asumen determinados riesgos, dato a partir del cual afirma la CEEES que existen dos mercados "el mercado de quien asume riesgos y al que por consiguiente no se le puede fijar el precio y el mercado de quien no asume riesgos y por tanto se le puede fijar el precio". Esta última conclusión, de nuevo a juicio de la CEEES, habría quedado adverada tanto por la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2007 (recurso 1890/2002 ) como por la previa del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006, en respuesta a la cuestión prejudicial que le planteamos. Las normas del ordenamiento jurídico supuestamente vulneradas por el tribunal de instancia serían los artículos 1.1.
  10. d)y 6.2.2. de la Ley de Defensa de la Competencia , por un lado; y, por otro, el artículo 82.1 del Tratado CE así como el artículo 14.C.2 del Reglamento CE 1984/83 de 22 de junio, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado Constitutivo de la CE . Quinto.- El motivo no puede tener acogida favorable. Debemos partir de la existencia de tres canales mediante los cuales los operadores petrolíferos comercializaban sus productos en virtud de las disposiciones de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de Ordenación del Sector Petrolero , vigente en el momento de la denuncia: A) En primer lugar, vendían carburantes y combustibles petrolíferos a los distribuidores mayoristas, entendiendo por distribución al por mayor aquella que no supone suministro a un consumidor o usuario final del producto distribuido. B) En segundo lugar vendían carburantes y combustibles a determinados titulares de instalaciones fijas en todo el territorio nacional quienes, por su parte, no podían proceder a la venta al público de los productos suministrados. Se trataba en este caso de una modalidad de distribución al por menor que suministra directamente los productos -particularmente gasóleos- a "grandes consumidores finales" (cooperativas agrícolas, empresas industriales de elevado consumo, empresas y flotas de transportes, entre otros). C) En tercer lugar figuraba el canal de distribución al por menor en instalaciones de venta al público, esto es, mediante las denominadas estaciones de servicio cuyas relaciones con el operador petrolífero podían revestir diversas fórmulas jurídicas, una de las cuales era el contrato de compra en exclusiva. Pues bien, según acertadamente afirman tanto el órgano administrativo como la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, los operadores petrolíferos podían lícitamente aplicar diferentes condiciones contractuales a cada uno de los tres canales de comercialización, habida cuenta de la también diferente naturaleza y características de cada uno de ellos. No era obligado equiparlos ni sujetarlos a un régimen contractual uniforme que ignorase la existencia de diferentes condiciones comerciales. La respuesta negativa de la Sala a esta cuestión aparece debidamente fundamentada, como lo estaba la respuesta del Tribunal de Defensa de la Competencia Y es que, en efecto, las relaciones de los operadores petrolíferos con los distribuidores mayoristas o con los titulares de instalaciones fijas de consumo (clientes directos) no tenían por qué configurarse en los mismos términos comerciales que con los titulares de las estaciones de servicios, tratándose como se trata -repetimos- de canales diferentes con perfiles propios y suficientemente distinguibles. Estaban, por el contrario, justificadas las condiciones desiguales (también las relativas a descuentos, comisiones o márgenes) en la medida que las prestaciones recíprocas no eran ni tenían por qué ser equivalentes: los costes correspondientes al suministros a los mayoristas podían diferir de los correspondientes a los clientes directos (pues respecto de éstos hay mayores exigencias logísticas que respecto de los mayoristas) y también de los repercutibles sobre las estaciones de servicio. Y dentro de éstas, a su vez, no tenían por qué ser iguales los costes asociados a las gasolineras abanderadas, integradas en la red de cada operador, que los del resto. Aducen, con razón, algunas de las compañías correcurridas que esta misma Sala desestimó en su sentencia de 12 de febrero de 1999 el recurso directo en el que la CEEES pretendía la declaración de nulidad de determinados artículos del Real Decreto 1905/1995, de 24 de noviembre , porque establecían un diferente régimen jurídico de los diversos canales de comercialización. Rechazamos entonces, como haremos ahora, que fuera ilegal la diferenciación entre el régimen de las estaciones de servicio y el de las ventas directas, sectores comerciales que el propio legislador había querido "que se desarrollen con independencia". Sexto.- La Confederación insiste ahora en las diferencias existentes dentro del propio "tercer canal" (el de las estaciones de servicio) en función del riesgo asumido por sus titulares. Pero lo cierto es que el objeto de la denuncia se centraba en criticar, por un lado, que los operadores petrolíferos suministraran de modo directo sus productos, en condiciones económicas más favorables, bien a "grandes consumidores" bien a favor de las "empresas distribuidoras distintas de las estaciones de servicio": no se refería a diferencias de trato dentro de las propias estaciones de servicio. Por otro lado, la Confederación denunciaba que los operadores no respetaban el contrato suscrito con los titulares de estaciones de servicio -fueran en régimen de comisión o de distribución para reventa- en cuya virtud habían pactado ofrecerles el "mejor precio". Cláusula esta última acerca de cuyo supuesto incumplimiento el Tribunal de Defensa de la Competencia remitió a los denunciantes a la jurisdicción civil competente para resolver las diferencias contractuales entre las partes, sin que respecto de este último extremo haya referencias en el escrito de interposición del recurso de casación. Pues bien, incluso si admitiéramos que el debate jurisdiccional podría centrarse en las diferencias apreciables dentro de unas y otras estaciones de servicio, tampoco había razón alguna para parificar de modo absoluto las condiciones económicas aplicables a todas y cada una, pues diferentes eran o podían ser las relaciones jurídicas y económicas de aquéllas con los operadores petrolíferos. Como bien se afirma en alguno de los escritos de oposición al recurso, los regímenes jurídico-contractuales de unas estaciones diferían respecto de otras. No eran idénticas las situaciones en que la titularidad de la estación de servicio en red correspondía al suministrador, que la cedía al explotador bajo determinadas condiciones, que la de las estaciones ajenas a la red del primero. Diferentes podían ser, del mismo modo, los costes incurridos, las obligaciones asumidas y las condiciones económicas de los respectivos contratos, lo que descarta que se pueda afirmar como dato de partida la equivalencia de las prestaciones. Ni la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2007 ni la previa del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006, invocadas por la recurrente, afectan a cuanto se deja expuesto. La cuestión que en aquellos litigios se suscitaba era la relativa a la distinción entre los contratos de agencia o de reventa, a los efectos de la aplicación del régimen comunitario de exención, cuestión zanjada tras el análisis de los riesgos asumidos por los titulares de aquéllas en determinados tipos contractuales. No se abordaban entonces los problemas relativos a los diferentes canales de distribución en red ni la equivalencia de las prestaciones entre unos supuestos y otros. El hecho de que determinados titulares de estaciones de servicios asumieran riesgos relevantes respecto de los productos suministrados incidía, sin duda, en la calificación contractual de las relaciones y en su sometimiento a las normas de defensa de la competencia. Pero la asunción de riesgos no permite por sí sola, sin más, parificar el variado régimen de relaciones de distribución de combustibles (tanto si se toma por tal el que resulta de la existencia de los diversos canales de comercialización ya dichos como el más limitado del canal abierto al público) de modo que no basta su existencia para que las prestaciones recíprocas deban considerarse uniformes entre en los citados canales de distribución ni entre unas estaciones de servicio (en red) respecto de otras (fuera de la red). Séptimo.- El segundo motivo de casación parte del presupuesto que acabamos de rechazar (esto es, toma como premisa que "se han dado condiciones desiguales a prestaciones equivalentes"). A partir de él, la CEEES trata de razonar que se ha consumado un abuso de la posición de dominio por parte de las empresas denunciadas. En la exposición del motivo se echa en falta un desarrollo argumental más riguroso sobre los perfiles característicos de la explotación abusiva de las posiciones de dominio colectivas ya que -dada la pluralidad de compañías supuestamente infractoras- la denuncia parece que así debía interpretarse. En todo caso, como quiera que la premisa de la que parte ha sido rechazada en el epígrafe precedente, el segundo motivo casacional ha de seguir la misma suerte desestimatoria que el primero. Noveno.- Procede, en suma, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación número 3343/2007 interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 9 de marzo de 2007 en el recurso contencioso-administrativo número 409 de 2005. Imponemos a la recurrente las costas de su recurso. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico. Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079230062007100117 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 409 / 2005 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a nueve de marzo de dos mil siete. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES), y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2005, relativa a archivo de actuaciones, siendo Codemandada BP Oil España S.A.U., REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos S.A. y Compañía Española de Petróleos y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES), y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2005, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución que nos ocupa. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, denegado éste y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día veintisiete de febrero de dos mil siete. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS 1 Centro de Documentación Judicial PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2005, por la que se acuerda el archivo de actuaciones realizadas como consecuencia de la denuncia presentada por la hoy recurrente frente a las codemandadas, al entender el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, que no concurrían indicios racionales de infracción administrativa que justificaran la continuación de actuaciones encaminadas a perseguirla. Los hechos que han dado origen al presente recurso son los que siguen: la recurrente denunció a las hoy codemandadas por entender que otorgaban mejores condiciones económicas a los distribuidores intermedios y a los titulares de estaciones fijas que a las estaciones de servicios en relación a los productos petrolíferos suministrados. La recurrente sostiene que los hechos descritos son constitutivos de la infracción tipificada en los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989 . SEGUNDO: El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de dos preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio , en su redacción dada por Ley 52/1999 de 28 de diciembre , dispone: " 1 Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
  11. a)La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  12. b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  13. c)El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  14. d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  15. e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." El artículo 6 de la misma norma en su redacción igualmente por Ley 52/1999 establece: "1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
  16. a)La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
  17. b)La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
  18. c)La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
  19. d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  20. e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." Por último, y en la misma redacción señalada, el artículo 7 dispone: "El Tribunal de Defensa de la Competencia conocerá, en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear de manera sensible la libre competencia, en todo o en parte del mercado nacional, afectan al interés público" Respecto de este último precepto, la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999 de 11 de noviembre declaró inconstitucional el inciso "en todo o en parte del mercado nacional". B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... Multas de hasta 150 .000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." - hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -. De los preceptos citados resulta: 1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. 2 Centro de Documentación Judicial 2) El tipo sancionado en el artículo 6 lo es el abuso de posición de domino, lo que presupone dos elementos, la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia y el abuso de tal posición. Las conductas que se consideran abusivas y se explicitan en el propio precepto, lo son a titulo enunciativo, pues el elemento esencial lo es que la conducta sea efectivamente abusiva aún no respondiendo a alguno de los supuestos señalados por la norma. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma. 3) El supuesto del artículo 7 viene constituido por actos de competencia desleal, ahora bien, la intervención del regulador solo es posible cuando la conducta afecte sensiblemente a la libre competencia o al interés público. En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. TERCERO: Es cierta la afirmación contenida en la Resolución impugnada en cuanto que el tipo descrito en el artículo 1 de la Ley 16/1989 requiere la concurrencia de dos o más sujetos - lo que el TDC denomina la bilateralidad -. Esta concurrencia ha de consistir en un comportamiento coordinado, pues se trata de un acuerdo, expreso, tácito o comportamiento consciente, tendente a uniformar actuaciones en el mercado susceptibles de vulnerar la libre competencia. Para que una conducta pueda ser subsumida en el artículo 6 de la Ley 16/1989 , en relación al abuso de dominio, es necesario que concurran dos elementos, el primero que exista una posición de dominio en el mercado de referencia, y otro, que exista un comportamiento abusivo. En cuanto a la conducta del artículo 7 , con independencia de que efectivamente pueda existir un comportamiento constitutivo de conducta desleal, que habrá de dirimirse ante los Tribunales competentes, es necesaria una afectación sensible en la libre competencia, que afecte al interés público, supuestos estos en los que el regulador estaría facultado para actuar. Pues bien, el propio TDC declara probado que existen diferencias entre los descuentos o márgenes otorgados por los operadores petrolíferos a los tres distintos tipos de distribución, estaciones de servicio , clientes directos con instalaciones fijas y distribuidores intermediarios, en relación con comilones, descuentos y márgenes. La cuestión viene determinada precisamente por este trato diferenciado. Ahora bien, acierta el TDC cuando señala que dicho trato diferenciado debe apreciarse en prestaciones equivalentes, pues de no serlo, no es exigible una homologación en el trato cuando las situaciones jurídicas y económicas difieren unas de otras. Así las cosas, es necesario para la aplicación del artículo 6 de la LDC , de una parte, que exista posición de dominio, de otra, que se abuse de ella, en este caso aplicando condiciones distintas a prestaciones equivalentes, y, por fin, que se afecte o pueda afectar la libre competencia. En la Resolución impugnada se señala que las prestaciones no son equivalentes, ni por los costes, ni por el destino del producto, por lo que no pude apreciarse ni comportamiento abusivo, ni competencia desleal. El actor funda sus argumentaciones en tres razonamientos centrales: 1) vulneración del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 en cuanto se ha vulnerado la seguridad jurídica y el efecto de cosa juzgada. Se afirma que la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1998, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo , afirmaba que los tres tipos de distribución competían entre sí, afirmación que nos es considerada por el TDC. Aún admitiendo que exista tal competencia sería necesario 3 Centro de Documentación Judicial que concurriera el abuso, y este no es apreciado por el TDC precisamente por entender que las prestaciones no son equivalentes, que es precisamente el eje central de su razonamiento. 2) Vulneración del artículo 61.3 de la Ley 30/1992 en relación con el 1.1
  21. d)y 6.2
  22. d)de la LDC y 82.1 del Tratado CE, toda vez que entiende que los costes en una y otras formas de distribución aparecen compensados por otros beneficios, especialmente por los contratos de exclusiva previstos en el Reglamento 84/1983. Pero precisamente esta argumentación, y los distintos beneficios que la recurrente enumera en su demanda, ponen de manifiesto la existencia de unas relaciones jurídico económicas diferenciadas entre los operadores y las estaciones de servicio , en relación con los restantes distribuidores, que vienen a afirmar el acierto de las apreciaciones del TDC en cuanto a la imposibilidad de homologar las diversas categorías de distribución. 3) Vulneración del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 en relación al artículo 7 de la LDC, 16.2 de la Ley 3/1991 y 82.1 del tratado de la CE, en cuanto reitera que se ha producido un trato abusivo. Hemos de señalar que en el presente recurso se enjuicia la conducta competitiva por la propia existencia de condiciones diferenciadas en abstracto, y desde esta perspectiva no existe abuso porque no se aprecian situaciones homologables entre los distintos operadores, por ello, en base a la Ley 16/1989 no pueden ejercitarse facultades sancionadoras administrativas. Ahora bien, distinto es que, en cada caso concreto y atendiendo a las concretas condiciones impuestas, puedan considerarse abusivas en aplicación de la Ley 3/1991 , pero esta cuestión es entre privados y habrá de sustanciarse ante los Tribunales competentes. Lo esencial en el presente caso es que un tratamiento diferenciado, en abstracto, a distribuidores cuyas relaciones jurídicas y económicas difieren, no pude entenderse que constituya un conducta anticompetitiva cuando no se aprecia equivalencia en las prestaciones. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES), y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº David García Riquelme, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 19 de mayo de 2005, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. 4 RESOLUCIÓN (Expte. R 644/05, Estaciones de Servicio) Pleno Excmos. Sres.: D. Gonzalo Solana González, Presidente D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente D. Julio Pascual y Vicente, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Madrid, a 19 de mayo de 2005 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal, TDC), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente R 644/05 (2496/03 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante, el Servicio, SDC), incoado para resolver el recurso interpuesto por D. Juan Miguel Prats Cuevas, en calidad de Presidente y en representación de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEEES) contra el Acuerdo del Servicio de 14 de enero de 2005 por el que se sobreseyó una denuncia del recurrente contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (REPSOL), Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA) y BP Oil España, S.A. (BP) por supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) consistentes en otorgar mejores condiciones económicas a los distribuidores intermedios y titulares de estaciones fijas que a las estaciones de servicio con las que tienen suscritos contratos de compra exclusiva. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 27 de mayo de 1994, se recibió en el SDC denuncia de CEEES contra REPSOL, BP y CEPSA por supuestas conductas prohibidas por la LDC, consistentes en que las denunciadas supuestamente otorgaban mejores condiciones económicas a los distribuidores intermedios y a los titulares de estaciones fijas que a las estaciones de servicio con las que tienen suscritos contratos de compra en exclusiva del producto. 1/9 2. Antes de la disolución en 1992 del Monopolio de Petróleos de España, los denunciados habían suscrito con muchas estaciones de servicio contratos de compra en exclusiva, con larga duración (10 ó 25 años) y cláusula de oferta del mejor precio del mercado o de la media de los mejores precios (independientemente que el régimen de la gasolinera fuera de comisión o de reventa). 3. Después de la ruptura del Monopolio y la publicación de la Ley de Ordenación del Sector Petrolero (Ley 34/1992), los operadores petrolíferos intervinieron directamente en el mercado mediante suministros directos a través de grandes consumidores que disponen de instalaciones fijas y a través de distribuidores intermedios. Las gasolineras que tenían contratos de compra exclusiva, como consecuencia de estos contratos, se consideraban limitadas en su capacidad de actuación comercial, lo que implicaba la pérdida de parte de su clientela, sobre todo en el ámbito de los consumos de gasóleo A y del agrícola o B, y perjuicios porque los operadores extranjeros ofrecían a otras gasolineras comisiones y márgenes más competitivos. Por ello, consideraban que las actuaciones de las entidades denunciadas eran contrarias a los artículos 1.1.
  23. e)y 6.2.
  24. e)de la LDC y de los artículos 5 y 16.2 de la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991). 4. Con fecha 31 de marzo de 1995, tras las oportunas indagaciones, el SDC acordó el archivo de las actuaciones. Las razones para el archivo eran, por una parte, que no puede considerarse que existiera trato discriminatorio porque fueran diferentes las condiciones económicas ofrecidas a quienes no pueden revender sus productos o vender al público (respectivamente, el caso de los propietarios de instalaciones fijas y de los distribuidores intermedios) que las ofrecidas a las estaciones de servicio. Por otra parte, porque no puede considerarse que haya discriminación en tanto se trata de tres situaciones distintas que requieren un tratamiento económico diferenciado (los contratos en exclusiva dan ventajas importantes a las estaciones de servicio que no tienen los otros: sumas a fondo perdido o préstamos en condiciones ventajosas, concesión de un terreno o local para la explotación del negocio y la puesta a disposición de instalaciones técnicas u otros equipamientos), aparte que de los datos obrantes en el expediente no puede inferirse ni la existencia de colusión entre las denunciadas ni abuso de posición dominante. 5. El Acuerdo de Archivo fue recurrido por CEEES el 25 de abril de 1995, siendo desestimado el recurso por el TDC por Resolución de fecha 22 2/9 de noviembre de 1995 (Expediente r 118/95). Para el Tribunal, la decisión de archivo era ajustada a derecho, ya que:
  25. a)no se aprecia colusión entre las tres empresas denunciadas, por lo que las conductas denunciadas no suponen infracción del artículo 1 de la LDC, y
  26. b)el incumplimiento de las condiciones pactadas en los contratos de compra exclusiva tanto en márgenes y comisiones como en lo que se refiere a las ventas directas, no puede calificarse como competencia desleal, por lo que no puede imputarse a las denunciadas infracción del artículo 7 de la LDC. 6. La CEEES presentó recurso ante la Audiencia Nacional (AN) contra la Resolución del TDC. Con fecha 28 de mayo de 1998, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la AN estimó el recurso, anulando la Resolución del TDC y ordenando el desarchivo de la denuncia origen del expediente, así como el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, por considerar que las premisas fácticas que fundamentan la indicada Resolución “precisan de un desarrollo probatorio más esmerado”. 7. Las empresas denunciadas y el Estado interpusieron recursos de casación de la anterior Sentencia, que se desestimaron con fecha 7 de julio de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Supremo (TS). En su fundamento de derecho 2º recoge que el TDC tiene como cierto la existencia de diferencias entre los márgenes o comisiones otorgados por los operadores petrolíferos a cada uno de los tres tipos de distribución, así como que la distribución al por mayor, la distribución a instalaciones fijas y la venta al por menor en estaciones de servicio son canales comerciales que compiten entre sí. El TS, en su fundamento de derecho 3º comparte la afirmación de la AN de la necesidad de un desarrollo probatorio más esmerado, “no tanto en cuanto a la totalidad de los extremos o particulares que la Sala de instancia señala a continuación como necesitados de una mayor investigación (algunos de ellos innecesarios, en efecto), pero sí en cuanto a la necesidad de ésta, pues, sin ánimo de ser exhaustivo (imposible, además, en este momento, si parece necesario concretar con mayor precisión: 1) cuál es el mercado relevante; 2) cuál es la posición en él, dominante o no, de las empresas denunciadas; 3) cuál es el efecto que la conducta de éstas produce en las empresas ligadas a ellas por contratos de compra en exclusiva; 4) cuál es el que produce sobre la competencia en aquel mercado; 5) cuál es el que produce sobre los consumidores; 6) cuáles son las circunstancias económicas, detalladas y analizadas en lo necesario, de las que quepa deducir si aquella conducta está o no justificada; 7) cuál es la incidencia en aquel mercado, en aquella posición y en los efectos citados de la entrada en 3/9 el mercado nacional de nuevos operadores petrolíferos extranjeros, 8) cuál es la incidencia en todo ello del modo en que se esté desenvolviendo el cumplimiento del contenido obligacional de aquellos contratos en exclusiva, etc. Es así, porque una mayor precisión en esos extremos permitirá decidir con fundamento si la conducta imputada –además de otras posibles calificaciones o valoraciones jurídicas- se subsume o no en la prohibición de abuso de posición de dominio…”. 8. Con fecha 19 de diciembre de 2003, el TDC adoptó una Resolución por la que se ordenaba al SDC la continuación del procedimiento iniciado por la denuncia de CEEES. 9. El SDC con fecha 22 de enero de 2004, acordó la admisión a trámite y la incoación de expediente sancionador con el número 2496/03. Posteriormente, realizó requerimientos de información a los interesados, así como a la Dirección General de Política Energética y Minas y tras el procedimiento pertinente, con fecha 14 de enero de 2005, acordó el Sobreseimiento del expediente. Para el SDC las sentencias adoptadas en los recursos en vía contencioso-administrativa “dan por buenas las valoraciones relativas a los artículos 1 (colusión) y 7 (competencia desleal con efectos importantes en la competencia en el mercado) de la LDC y dictan que la valoración de que no había indicios de competencia abusiva se había adoptado en base a dos premisas que el TDC da por ciertas y que precisan de un desarrollo probatorio mas esmerado” (que hay diferencias entre los márgenes y comisiones otorgados a cada uno de los canales de distribución y que los tres canales de distribución compiten entre sí). Para el SDC, la primera premisa se confirma por las pruebas recogidas en el procedimiento; la segunda está directamente relacionada con la definición de los mercados de referencia, que el Servicio considera son el mercado de la venta al por mayor (extra-red) de gasóleo y el mercado de venta al por menor de carburantes en estaciones de servicio. 10. El 1 de febrero de 2005, se recibe en el Tribunal recurso de CEEES contra el Acuerdo de Sobreseimiento del expediente. 11. El 1 de febrero de 2005, el Tribunal solicitó del SDC el informe requerido por el artículo 48.1 de la LDC y el expediente seguido en el Servicio. 4/9 12. El 3 de febrero de 2005, se recibe en el Tribunal el informe del Servicio. En él consta que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido por el artículo 47 de la LDC, que el recurrente tiene acreditada ante el Servicio la representación de CEEES, y que las alegaciones expuestas por la recurrente no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo de Sobreseimiento, dado que argumenta lo mismo que en el escrito de alegaciones a la propuesta de sobreseimiento. 13. El 10 de febrero de 2005, el Tribunal puso de manifiesto el expediente a los interesados concediéndoles plazo para la formulación de alegaciones, recibiéndose las de REPSOL y BP el 2 de marzo de 2005, y las de CEPSA el 7 de marzo de 2005. Dentro del plazo fijado no se recibieron alegaciones de CEEES. 14. El Vocal D. Antonio Castañeda Boniche, antes del inicio de la deliberación del expediente, presenta escrito de fecha 4 de mayo de 2005, en el que se contiene los motivos por los que se abstiene de intervenir en este asunto. 15. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en su sesión plenaria de 5 de mayo de 2005, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 16. Son interesados: - Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio CEEES) Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (REPSOL) Compañía Española de Petróleos, S.A. (CEPSA) BP Oil España, S.A. (BP) FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Corresponde al Tribunal decidir si el acuerdo por el que el Servicio ha dispuesto el sobreseimiento del expediente que se recurre es ajustado a Derecho o no, siendo referencia obligada el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2003 (en relación con la Resolución del TDC en el expediente r 118/95) en la que se requiere un desarrollo probatorio más esmerado sobre diversos extremos detallados en el Antecedente de Hecho 7. 5/9 2. El TDC, a la vista de los datos aportados por el SDC, considera probada la existencia, en el período investigado, de diferencias entre los descuentos o márgenes otorgados por los operadores petrolíferos a los tres distintos tipos de distribución de productos petrolíferos considerados (estaciones de servicio, clientes directos con instalaciones fijas, y distribuidores intermedios). De esta manera, particularmente en suministros de Gasóleo A y Gasóleo B, los descuentos, comisiones o márgenes ofrecidos a los dos últimos tipos de clientes mencionados resultaban superiores a los que estos últimos operadores ofrecían a los gestores de las estaciones de servicio con los que habían suscrito contratos de compra en exclusiva. 3. Siendo esto así, procede analizar si la conducta denunciada es conforme o no con las normas de competencia nacional y comunitaria, especialmente, en este caso, en lo que se refiere: - al artículo 1 de la LDC, que prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional”. En particular, el artículo 1.1.d. prohíbe “la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros”. - al artículo 6 de la LDC, que prohíbe “la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional o de la situación de dependencia económica en las que puedan encontrase sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad”. En particular, el artículo 6.2.d. menciona que el abuso podrá consistir, en “la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros”. - al artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea, que considera “incompatible con el Mercado Común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el Mercado Común o en una parte sustancial del mismo”, y, en su apartado c), se refiere a “aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales 6/9 para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”. 4. Dilucidado que las condiciones contractuales eran desiguales, es necesario analizar si las prestaciones fueron o no equivalentes, y si existen circunstancias objetivas que justifiquen la existencia de diferencias, ya que en este caso no habría un abuso de posición de dominio. Por el contrario, si existiese equivalencia en las prestaciones, debería analizarse si dichas empresas son competidoras y, en este último supuesto, si dicha conducta colocó a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. De esta forma podrá examinarse si se produjeron las conductas empresariales tipificadas que, en su caso, constituyesen un abuso de posición dominante por parte de alguna de ellas. 5. El Tribunal, en el Fundamento de Derecho 4 de la Resolución del expediente r 118/95, estimó que en el mercado de combustibles la distribución al por mayor, la distribución a instalaciones fijas y la venta al por menor en estaciones de servicio son canales comerciales que compiten entre sí, pues todos luchan en el mercado para captar clientes. En este mercado si las prestaciones a las estaciones de servicio con contrato en exclusiva estuvieran justificadas objetivamente, aunque hubiera posición de dominio por parte de los operadores petrolíferos, no podría concluirse que se ha producido un abuso de dicha posición. Por lo expuesto, el Tribunal no comparte la definición de los mercados de referencia que realiza CEEES (mercado de comisionistas y mercado de compradores en firme atendiendo a la relación contractual entre operadores y minoristas; y mercado de gasolinas y gasóleos para turismos y mercado de gasóleo de automoción para transportes y flotas atendiendo a los productos). 6. El Tribunal constata que las relaciones jurídicas y económicas entre el suministrador y el suministrado en los diversos canales son distintas. Así, en el caso de las estaciones de servicio con contrato en exclusiva, el suministrador se configura como un “operador en red”. El análisis global de diversos elementos jurídicos como pueden ser la propiedad de la estación por parte del operador de red, la exclusividad en el suministro o el abanderamiento, configuran una pluralidad de vínculos mediante los cuales, sin prejuzgar las características jurídicas de dichos vínculos, un operador integra a una estación de servicio en su red. 7/9 7. El contenido jurídico-económico del vínculo existente entre el operador de red y las estaciones de servicio de la misma es distinto de aquél presente entre los suministradores y los clientes directos en el mercado extra red. En las primeras, el descuento, comisión o margen ofrecido por el operador de red, en su caso, a la estación de servicio es una condición económica más de entre un conjunto de ventajas económicas y financieras, entre las cuales, con independencia de la valoración jurídica de la forma contractual, podrían darse el abanderamiento, el pago de sumas a fondo perdido o la concesión de préstamos en condiciones ventajosas, la concesión de un terreno o locales para la explotación de la estación, la puesta a disposición de instalaciones técnicas u otros equipamientos, o la formación técnica para desempeñar el servicio (Véanse entre otras, las Resoluciones del Tribunal R 197/97, Shell España, de 12 de septiembre de 1997; 493/00, CEPSA, de 30 de mayo de 2001; 490/00, REPSOL, de 11 de julio de 2001; y 523/01, Repsol Baleares, de 16 de julio de 2002). Algunas de las mencionadas condiciones, si bien no acumulativamente, aparecen como contrapartida a la obligación de compra en exclusiva a que las estaciones de servicio se sujetan respecto del operador de red, complementando el contenido económico del vínculo entre ambos. Esto no ocurre en el mercado extra red. 8. Al no poder homologarse el contenido económico de los vínculos en los mercados de distribución de combustible en red y extra red, debe colegirse que las conductas denunciadas no suponen infracción de acuerdo con las normas de la competencia, por las siguientes razones:
  27. a)Las prestaciones, en uno y otro caso, no son equivalentes, por lo anteriormente expuesto, ya que en el canal de distribución en red el operador tiene que incluir ciertos costes que no asume el canal extrared. Entre los costes que deben considerarse, aparte de la cotización internacional del combustible, están los costes de refino o importación y de la logística primaria, los costes de la logística capilar, la remuneración del capital empleado en la instalación minorista, y los costes operativos del punto de venta. Las empresas petrolíferas al servir a las estaciones de servicio de su red incurren en todos los costes enumerados, aunque en el caso de los costes operativos puede que sólo sea de forma parcial, mientras que en el servicio al resto de los demandantes de combustibles al por mayor se comprenden los correspondientes a la logística primaria y capilar, pero no el resto.
  28. b)De los datos obrantes en el expediente no puede inferirse en este caso específico la existencia de colusión entre las empresas denunciadas. 8/9
  29. c)En relación a la cuota de mercado de REPSOL en la distribución en red en aquella época, siendo cierto que, entre otros, podría ser un aviso de posible posición de dominio, no se puede colegir de ello que su conducta sea abusiva (sobre todo porque las prestaciones que se comparan no son equivalentes al ser los costes subyacentes diferentes en los distintos canales), al existir circunstancias objetivas que desvirtúan la posibilidad de que exista un abuso de su posición de dominio. Por lo anterior, se discrepa de la afirmación del denunciante de que se ha producido un abuso de posición de dominio. 9. En distintos momentos de la tramitación del expediente se señala el supuesto incumplimiento de la cláusula de mejor precio en el suministro de combustible, recogida en los contratos suscritos entre las operadoras denunciadas y las estaciones de servicio. Sin embargo, este posible incumplimiento no puede ser analizado en sede de competencia, al no tener la consideración de un acto tipificado en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, conforme a la prohibición del artículo 7 de la LDC. Por consiguiente, correspondería, en su caso, a la jurisdicción ordinaria dilucidar posibles incumplimientos contractuales. Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que no está acreditado que se haya producido infracción de los artículos 1, 6 y 7 de la LDC y 82 del TCE, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el Acuerdo de Sobreseimiento del Servicio de Defensa de la Competencia. Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general, el Tribunal HA RESUELTO Único.- Desestimar el recurso interpuesto por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 14 de enero de 2005. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma agota la vía administrativa y contra ella sólo se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente Resolución. 9/9

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