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Centros Deportivos Benicarló

Centro de Documentación Judicial Id Cendoj: 28079230062007100610 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Recurso: 178 / 2006 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Archivo de expediente sancionador por conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. SENTENCIA Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil siete. Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 178/06, se tramita a instancia de ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON representada por el Procurador Sr. Juanas Blanco contra resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 10 de marzo de 2006, sobre archivo de expediente sancionador por conductas prohibidas por la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendo la cuantía del mismo indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. El día 27 de abril de 20065 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia por ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON contra la resolución de 10 de Marzo de 2006 del T.D.C. La Sala dictó providencia de admisión a trámite, con reclamación del expediente administrativo y publicación de los anuncios previstos por la ley. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la actora presentó mediante escrito de 7 de julio de 2006 escrito de demanda, en el cual, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que dejó expuestos solicitó se dicte sentencia estimatoria del recurso revocando y anulando la resolución impugnada. Y en su lugar: 1 Centro de Documentación Judicial "1.- Como pronunciamiento de plena jurisdicción y en relación con la oferta de gimnasias dirigidas por monitor con acompañamiento de música y con la oferta de acondicionamiento físico en sala fitness a través de aparatos de musculación, tonificación y máquinas de trabajo cardiovascular llevada a cabo por la empresa concesionaria municipal en la "carpa" adosada al pabellón de la piscina del Ayuntamiento de Benicarló sita en la Avda Yecla dicha localidad, se declare: 1.1.- Que el Ayuntamiento de Benicarló ha incurrido en abuso de posición de dominio. 1.2.- Que el Ayuntamiento de Benicarló ha incurrido en competencia desleal (por comportamiento objetivamente contrario a la buena fe, por imitación, por oferta por debajo del precio de mercado con pérdidas para el patrimonio municipal y/o por vulneración de normas, que le han supuesto una ventaja competitiva o son de carácter concurrencial), con distorsión del mercado y afectación al interés público. 1.3.- Que el Ayuntamiento de Benircarló no ha adoptado las medidas apropiadas que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones de respeto al principio de economía de mercado abierto y de libre competencia. 1.4.- Que el Ayuntamiento de Benicarló ha incurrido en falta de liberalización por ir más allá de lo necesario en su misión de fomento del deporte y/o de intervenir en el mercado de forma desproporcionada. 1.5.- Que el Ayuntamiento de Benicarló ha facilitado ayudas públicas, cuando no existe fallo de mercado. 2.- Se ampare, proteja y reconozca la situación jurídica individualizada en que se encuentra el gimnasio privado en cuyo interés mi representada litiga, y a dicho fin y como otro pronunciamiento de plena jurisdicción se ordene al Ayuntamiento de Benicarló a que, en relación con la oferta realizada por la empresa concesionaria municipal en la "carpa" adosada al pabellón de la piscina del Ayuntamiento de Benicarló sita en la Avda Yecla dicha localidad, cese en su oferta de gimnasias dirigidas y oferta de aparatos fitness o, al menos que la presta en condiciones de igualdad para con las empresas privadas, sin perjuicio de la dispensa o protección a realizar a favor de quienes la precisan (discapacitados, tercera edad, personas con insuficiencia de medios económicos o con problemática social, etc.) 3.- Subsidiariamente al anterior punto "2", se reabra el procedimiento y se orden al TDC para que inste al SDC a que incoe procedimiento sancionador, formule pliego de cargos contra el Ayuntamiento de Benicarló por la comisión de las prácticas a que se acaba de hacer referencia, mandando que, tras los trámites oportunos, se eleven las actuaciones al TDC para que se resuelva el procedimiento, de forma y manera que decrete el cese de las prestaciones denunciadas que se persiguen o, al menos, obligue al Ayuntamiento a que haga todo lo necesario para que se oferten en igualdad de condiciones para con las empresas privadas locales concurrentes, sin perjuicio de la dispensa a favor de los sectores más desprotegidos a que se ha hecho referencia. 4.- Se condene a la Administración General del Estado y al Ayuntamiento de Benicarló a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos." TERCERO-. De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó se desestime el presente recurso contencioso administrativo declarando la resolución administrativa impugnada conforme a Derecho. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 20 de noviembre de 2007 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO-. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Pleno del 2 Centro de Documentación Judicial Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de marzo de 2006 en el expediente r 648/05 (2366/02 del Servicio de Defensa de la Competencia) incoado para resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) hoy actora, contra el Acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia, de 14 de febrero de 2005, de archivo del expediente nº 2366/02 que tuvo su origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Benicarló por presunta infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC ), al ofertar cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas a precios predatorios, con deslealtad y abuso de posición dominante. El TDC resolvió literalmente: "Único.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo del Director del Servicio de Defensa de la Competencia, de 2 de julio de 2004, que confirmamos en todas sus partes." SEGUNDO-. Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes, tal y como aparecen descritos en el acto administrativo impugnado y no han sido contradichos por la prueba practicada en los autos: El SDC archivó el expediente tras un proceso de información reservada en el que obtuvo los siguientes datos: "1.- En junio de 2002, Benicarló tenía 22.105 habitantes. Desde 1988 el Ayuntamiento de Benicarló, viene programando y desarrollando distintos cursos de gimnasia y aeróbic, que se han llevado a cabo directamente por medios propios o a través de colaboración con centros deportivos privados de la localidad. Para el desarrollo de estas actividades, el Ayuntamiento cuenta con once instalaciones deportivas municipales en las que se pueden practicar actividades tales como baloncesto, balonmano, badmington, escalada, patinaje, natación, petanca, etc. 2.- En febrero de 1999, el Ayuntamiento de Benicarló, sobre la base del establecimiento de piscina municipal cubierta, convocó un "Concurso público para adjudicar la concesión de la Gestión y Explotación de la Piscina Cubierta Municipal y Construcción y Gestión, en su caso, de Determinadas Instalaciones Complementarias". - En el Pliego de Cláusulas Administrativas por el que debía regirse dicho concurso se estipulaba lo siguiente: - El servicio público objeto de la concesión incluía, en cuanto a la piscina municipal cubierta, todos los aspectos referidos a la explotación, gestión, dotación de personal, mantenimiento y conservación de instalaciones. - En cuanto a las "Instalaciones Anexas Obligatorias", comprendía la construcción, conservación, mantenimiento, gestión y explotación de todas aquellas instalaciones que propusiera el adjudicatario en su oferta, que tendieran a rentabilizar económicamente el complejo deportivo objeto de concesión. Eran obligatorias: saunas; instalaciones de hidromasaje; salas de musculación, y sala polifuncional. Además, podrían construirse en terrenos adyacentes a la piscina y de propiedad municipal otras instalaciones de carácter análogo que se considerarían mejoras en la oferta. El Ayuntamiento no participaría en la financiación del servicio con ninguna subvención, préstamo o aval. Los precios públicos serían los establecidos por el adjudicatario en su oferta, para lo cual debía presentar un proyecto de Ordenanza Fiscal reguladora de los mismos. Entre las obligaciones del adjudicatario figuraba la de hacerse cargo de todos los gastos derivados de la explotación de instalaciones y servicios, y efectuar el pago de los tributos que le correspondiesen. Al Concurso se presentaron tres ofertas: FEDERACIÓN DE DEPORTES ADAPTADOS DE LA COMUNIDAD; UTE SEAE-UBAE, y DORSAL, S.L. La adjudicataria fue la UTE SEAE-UBAE. 4.-La gestión de las instalaciones y servicios por parte de la UTE se inició el 1 de octubre de 1999. 3 Centro de Documentación Judicial Durante el último trimestre de 2000 el concesionario, conforme a lo ofertado y aceptado por la Administración, puso en funcionamiento los servicios de gimnasia en sendas salas polivalentes (mantenimiento y aeróbic) y fitness, musculación y cardiovascular. El 17 de noviembre de 2000, fecha de la tercera Comisión de control por parte del Ayuntamiento, la empresa concesionaria reconocía haber alcanzado un número de abonados de 1.444 y proponía un aumento del 3,5 % de los precios de las actividades y alquiler de espacios. En octubre de 2001, el Centro Deportivo del Ayuntamiento contaba con 1.978 abonados, lo que representa un 8,9% de la población. 5.-El Ayuntamiento de Benicarló aprobó el 18 de julio del 2000 la Ordenanza P-3 reguladora del precio público por prestación de servicios en piscina municipal e instalaciones complementarias. El 29 de noviembre de 2001, se aprobó la modificación de la citada Ordenanza fiscal P-3 siendo publicada en el BOP el 29 de enero de 2002. En dichas Ordenanzas se contempla un abono que va desde 23,75 €/mes, para adultos hasta 12,50 €/mes para infantil y discapacitados, más la inscripción que se corresponde a una mensualidad. Dicho abono incluye el uso de piscina climatizada, sauna, baño de vapor, sala fitness de 200 metros cuadrados, sala polivalente de 150 m2, actividades físicas dirigidas y el 20% de descuento en programas de salud. Así, los precios públicos son propuestos por la concesionaria y permiten autofinanciarse a UBAESEAE, S.L. y, por tanto, cubrir los costes de las actividades de la piscina municipal e instalaciones complementarias a partir del 2002. 7.- En 2002, según datos aportados por el Ayuntamiento, en Benicarló había 5 Centros Deportivos privados: 1.-Mercader Cerdá (Gimsport) 2.-Centro Deportivo Mabel 3.-Gimnasio Mayrobic 4.-Gimnasio Ballester 5.-Miguel Sanz Vidal De los gimnasios actualmente en funcionamiento en Benicarló, uno de ellos, Miguel Sanz Vidal, abrió en el año 2002, y Joaquín que tiene el Gimnasio Trilles desde 1986, abrió un nuevo local, Gimnasio Ballester, en noviembre de 2000. El gimnasio Mayrobic, si bien figura en los datos del Ayuntamiento, cerró hace cuatro años. El gimnasio Ballester tenía en 2002 una oferta global de 36,6 euros que incluía gimnasia dirigida con música, mantenimiento físico y sala fitness. De la información remitida se deduce que su actividad ha crecido, pasando de una facturación anual en el año 1999 de 17.097 €, a 32.461 € en 2004, con unos máximos en los años 2002 (51.696 €) y 2003 (45.697 €). El Centro Deportivo Mabel tenía en 2002 una tarifa de 25,84 euros e incluía aerobic, mantenimiento, pesas, piscina libre y gimnasia rítmica. En los ejercicios de los que ha facilitado la facturación 1997-2001, ésta ha descendido progresivamente, de 44.889 €

(1997)a 23.143€
(2001), sin que se observe ningún cambio en la tendencia tras la apertura del centro municipal. El gimnasio Gimsport, que inició su actividad en 1993, ofrece clases de aeróbic, pesas, cardio, sauna y rayos uva a un precio que va desde los 27 euros a los 32, en función del número de días que se asista a clase. Su facturación en estos últimos años ha evolucionado de 30.056 € en 1999, a 34.712 € en 2003. El gimnasio Miguel Sanz Vidal inició su actividad en enero de 2002 e imparte clases de musculación y sus variantes (fitness, mantenimiento, etc.); cuenta con aproximadamente 220 matrículas y cobra una tarifa de 32 euros al mes. Su facturación ha pasado de 5.174€ netos en 2002, a 7.556€ netos en 2003." La actora añade datos relativos a otros ejercicios, según los cuales: 4 Centro de Documentación Judicial el Gimnasio Ballester facturó 8.601.498 Ptas. en 2002, 7.603.374 Ptas. en 2003 y 5.401.142 Ptas. en 2004; del Gimnasio Mabel no aporta datos de 2002 ni 2003, del Gimnasio Gymsporte que facturó 33.264,36 euros en 2002 y 34.712,17 euros en 2003; el Centro de Miguel Sanz 7.556,14 euros en 2003, y compara estos datos, con el aumento de facturación que detalla para la concesionaria, que según relata facturó 197.852.991 Ptas. en el 2003 y 197.947.450 Ptas. en el 2004. TERCERO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: la resolución impugnada infringe el artículo 38 de la Constitución sobre libertad de empresa en una economía de mercado que los poderes públicos garantizan, y los arts. 3.1.g), 4, 92 y 98 del Tratado de Ámsterdam. Considera la recurrente que en el caso de las gimnasias dirigidas y el "fitness" solo cabe reputar a la iniciativa pública como subsidiaria y "extremadamente respetuosa con el quehacer empresarial". A su juicio debe partirse de la base, para valorar la denuncia de la actora, que existe oferta privada en el municipio litigioso, y en consecuencia, la iniciativa pública tiene que "sujetarse y respetar ciertos límites". Alega igualmente que las ordenanzas del año 2000 y las dos del año 2002 eran nulas, lo que debió tener en cuenta la autoridad de Defensa de la Competencia, así como la indeterminación o falta de justificación del importe de las tarifas. Finalmente, reitera la existencia de posición de dominio del Ayuntamiento denunciado, y la existencia de competencia desleal de este a través de la concesionaria, entendiendo, por otra parte, que ha facilitado ayudas públicas a esta. El Abogado del Estado opone que lo que prevalece en la actuación municipal es la actividad de servicio público, según dispone el Art. 43.3 de la Constitución en relación con el Art. 53.3 de la Carta Magna y el Art. 25 de la ley de Bases de Régimen Local . Alega que no se ha acreditado ni la existencia de la posición de dominio, ni el abuso de la misma, como tampoco la supuesta deslealtad CUARTO-. La cuestión litigiosa fue tratada por esta Sala y Sección en la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2006, en el recurso contencioso-administrativo 183/2005 interpuesto igualmente por la ASOCIACIÓN PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON. En dicha sentencia se trataron algunas de las cuestiones ahora planteadas por la recurrente, principalmente la relativa al sometimiento del Ayuntamiento denunciado a las normas de defensa de la competencia: "La Administración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica - con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública -. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada en los razonamientos de la Resolución objeto de este recurso. En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la actuación pública y privada de la Administración justifica el sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúa con sometimiento a Derecho Privado; si bien, actuando en ejercicio de las funciones que le viene atribuida por Ley, impide el sometimiento de estos a los preceptos de la Ley 16/1989 . Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, es determinar qué competencias actúa en la entidad local denunciada, esto es, debe establecerse si la conducta objeto de autos se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nos encontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemos afirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia - y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa -, pero otra cosa es, cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal de potestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente de Derecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes para el cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada." 5 Centro de Documentación Judicial La conclusión alcanzada entonces por la Sala, y plenamente de aplicación al supuesto enjuiciado, coincidía con la apreciación del Tribunal de Defensa de la Competencia:
  1. a)este ha señalado en la resolución impugnada que "no está legalmente habilitado para enjuiciar actos administrativos, es decir dictados por autoridad competente en aplicación de potestades legalmente conferidas. Estos actos deben ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa".
  2. b)esta Sala coincidió con tal apreciación al recordar que "la actividad que nos ocupa se refiere a la promoción del deporte, habiendo sido aplicada la Ley 4/1993 de la Generalidad Valenciana que en su artículo 22 establece: "Artículo veintidós . Competencias municipales Son competencias municipales en materia deportiva:
  3. a)El fomento de la actividad físico-deportiva, mediante la elaboración y ejecución de planes de promoción del deporte para todos, dirigidos a los diferentes sectores de su población.
  4. b)La organización de su estructura local administrativa en materia deportiva.
  5. c)El desarrollo de sus competencias deportivas mediante la aprobación de ordenanzas municipales.
  6. d)La promoción del asociacionismo deportivo local.
  7. e)La construcción, mejora y equipamiento de instalaciones deportivas municipales y mancomunadas.
  8. f)La gestión de sus instalaciones deportivas.
  9. g)La organización de campeonatos de ámbito local y de eventos deportivos de carácter extraordinario.
  10. h)La organización de acontecimientos deportivos de carácter extraordinario, pudiendo solicitar la colaboración de las federaciones deportivas correspondientes.
  11. i)La organización de conferencias, seminarios o similares en su población con finalidad divulgativa.
  12. j)Las demás competencias atribuidas por la presente Ley, por sus normas de desarrollo o por las demás disposiciones legales vigentes" Y así, en caso de discrepancia sobre la actuación en este ámbito de la Administración, el régimen del control de legalidad de la misma viene determinado por los correspondientes recursos en vía administrativa y judicial frente al propio acto, pero no se somete al control de un órgano regulador como es el TDC, pues la actuación administrativa se desarrolla en ejercicio de potestades públicas atribuidas legalmente. Por otra parte, cualquier perjuicio que derive de tal actuación administrativa, habrá de hacerse valer, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial de las Administraciones." QUINTO-. Aún suponiendo el sometimiento del Ayuntamiento demandado en este supuesto concreto a la ley 16/1989, es preciso recordar que el artículo 38 de la Constitución reconoce "la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado" y obliga a los poderes públicos a proteger su ejercicio "de acuerdo con las exigencias de la economía general y en su caso de la planificación". La doctrina constitucional formulada por el Tribunal Constitucional ha aclarado que no cabe hablar de un contenido esencial constitucionalmente garantizado en cada actividad económica, sino que la libertad de empresa ha de entenderse como el derecho a: "iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulación de las distintas profesiones, oficios o actividades empresariales en concreto, no es por tanto una regulación del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en los artículos 35.1 o 38 . No significa ello, en modo alguno, que las regulaciones limitativas queden entregadas al arbitrio de los reglamentos, pues el principio general de libertad que la Constitución (artículo 1.1 ) consagra autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohiba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas y el principio de legalidad (artículos 9.3 6 Centro de Documentación Judicial y 103.1 ) impide que la Administración dicte normas sin la suficiente habilitación legal. En unos casos, bastarán para ello las cláusulas generales; en otros, en cambio, las normas reguladoras o limitativas deberán tener, en cuanto tales, rango legal, pero ello no por exigencia de los artículos 35.1 y 38 de la Constitución, sino en razón de otros artículos de la Constitución, que configuran reservas específicas de Ley." (STC 83/1984, de 24 de julio ). En este ámbito la evaluación constitucional se ha de llevar a cabo, según la doctrina, comprobando en primer lugar si la medida restringe efectivamente la libertad de empresa, en segundo lugar si la medida impuesta persigue un fin legítimo para realizar a continuación el juicio de proporcionalidad, es decir, valorando si la medida impuesta es proporcional al fin perseguido. No cabe duda a juicio de esta Sala que la puesta en práctica de determinadas actividades deportivas por el Ayuntamiento, mediante concesión no restringe efectivamente la libertad de empresa, persigue un fin legítimo y supera el juicio de proporcionalidad. Finalmente, esta Sala comparte la apreciación de la autoridad de Defensa de la Competencia en cuanto considera que: 1º el artículo 43.3 de la Constitución establece la obligación de los poderes públicos de fomento de la educación física y el deporte; 2º la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local en su art. 25 define como "servicios que debe prestar todo municipio con población superior a 20.000 habitantes, los de instalaciones deportivas de uso público"; 3º la citada Ley 4/1993 de la Generalidad Valenciana atribuye al Ayuntamiento la promoción y gestión del "deporte para todos". A esto se suma que el Ayuntamiento ha utilizado el procedimiento de concurso para la concesión a una empresa privada de la gestión de las instalaciones municipales, concurso abierto a cuantas empresas tuvieron interés en participar en dicha actividad. SEXTO-. En relación con la alegada existencia de competencia desleal del Ayuntamiento y de ha facilitado ayudas públicas a la concesionaria, del tenor literal del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta que no cualquier competencia desleal es constitutiva de una infracción sancionable por el T.D.C.: como requisito inicial para la incoación de expediente sancionador por esta conducta concreta debe previamente comprobarse que existen datos que muestran la posibilidad de que el denunciado haya cometido actos constitutivos de una infracción de la Ley de Competencia Desleal; y en el supuesto enjuiciado no se han acreditado tales datos indiciarios, en ausencia de los cuales, no procede la pretendida continuación de un expediente sancionador. A ello se suma el hecho de que para que la infracción de la Ley de Competencia Desleal sea además constitutiva de una infracción del Art. 7 LDC deben concurrir otros dos requisitos, normativos (falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) que de manera conjunta -pues la afectación de dicho interés se produce precisamente "por falsear" la libre competencia- configuran el tipo del artículo 7 de la Ley 16/1989 , y que no se aprecian indiciariamente. Por último, como correctamente señala el acto administrativo impugnado "el Tribunal carece de atribuciones para considerarlas en un expediente sancionador ya que sólo puede, según el artículo 19 LDC , analizar, de oficio o a instancia del Ministro de Economía y Hacienda, los criterios de concesión de las ayudas públicas, en relación con sus efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir un informe que elevará al Consejo de Ministros." De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. SEPTIMO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS 7 Centro de Documentación Judicial el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION PROVINCIAL DE CENTROS DEPORTIVOS PRIVADOS DE CASTELLON contra la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia dictada el 10 de marzo de 2006, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial . Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo Doy fe. 8 RESOLUCIÓN (Expt. r 648/05, Centros Deportivos Benicarló) Pleno Excmos. Sres.: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Dña. Pilar Sánchez Núñez, Vocal En Madrid, a 10 de marzo de 2006 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (el Tribunal), con la composición expresada al margen y siendo Ponente el Vocal Sr. Comenge Puig, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 648/05 (2366/02 del Servicio de Defensa de la Competencia, en adelante el Servicio) incoado para resolver el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo de la Dirección General de Defensa de la Competencia, de 14 de febrero de 2005, de archivo del expediente nº 2366/02 que tuvo su origen en su denuncia contra el Ayuntamiento de Benicarló por presunta infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC), al ofertar cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas a precios predatorios, con deslealtad y abuso de posición dominante. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 22 de febrero de 2002 tuvo entrada en el Servicio denuncia formulada por Aprodeport contra el Ayuntamiento de Benicarló por presunta infracción de los artículos 6 y 7 LDC, al ofertar cursos de aerobic y gimnasia de musculación en instalaciones públicas a precios predatorios, con deslealtad y abuso de posición dominante. 2. El 14 de febrero de 2005 el Servicio dictó Acuerdo de archivo de las actuaciones. 3. El 2 de marzo de 2005 tuvo entrada en el Tribunal recurso de Aprodeport contra el mencionado Acuerdo de archivo. 1/9 4. El 3 de marzo de 2005 el Tribunal solicitó del Servicio el informe requerido por el artículo 48.1 LDC y el expediente seguido en el Servicio, recibiéndose ambos en el Tribunal el 9 de marzo de 2005. 5. El 17 de marzo de 2005 el Tribunal puso de manifiesto el expediente al interesado concediendo plazo para la formulación de alegaciones, recibiéndose el 28 de marzo de 2005 las alegaciones de Aprodeport adjuntando el documento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones titulado La actividad de las AAPP en el sector de las telecomunicaciones. Catálogo de buenas prácticas. 6. El 15 de abril de 2005 se recibieron nuevas alegaciones de Aprodeport refiriéndose a la sentencia S 09-09-2003, C-198/2001. 7. El Tribunal deliberó y falló sobre este expediente en su sesión plenaria de 1 de marzo de 2006, encargando al Vocal Ponente la redacción de la presente Resolución. 8. Es interesada: Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El SDC archivó el expediente tras un proceso de información reservada en el que obtuvo los siguientes datos: “1.- En junio de 2002, Benicarló tenía 22.105 habitantes. Desde 1988 el Ayuntamiento de Benicarló, viene programando y desarrollando distintos cursos de gimnasia y aeróbic, que se han llevado a cabo directamente por medios propios o a través de colaboración con centros deportivos privados de la localidad. Para el desarrollo de estas actividades, el Ayuntamiento cuenta con once instalaciones deportivas municipales en las que se pueden practicar actividades tales como baloncesto, balonmano, badmington, escalada, patinaje, natación, petanca, etc 2.- En febrero de 1999, el Ayuntamiento de Benicarló, sobre la base del establecimiento de piscina municipal cubierta, convocó un “Concurso público para adjudicar la concesión de la Gestión y Explotación de la Piscina Cubierta Municipal y Construcción y Gestión, en su caso, de Determinadas Instalaciones Complementarias”. 2/9 En el Pliego de Cláusulas Administrativas por el que debía regirse dicho concurso se estipulaba lo siguiente: - El servicio público objeto de la concesión incluía, en cuanto a la piscina municipal cubierta, todos los aspectos referidos a la explotación, gestión, dotación de personal, mantenimiento y conservación de instalaciones. - En cuanto a las “Instalaciones Anexas Obligatorias”, comprendía la construcción, conservación, mantenimiento, gestión y explotación de todas aquellas instalaciones que propusiera el adjudicatario en su oferta, que tendieran a rentabilizar económicamente el complejo deportivo objeto de concesión. Eran obligatorias: saunas; instalaciones de hidromasaje; salas de musculación, y sala polifuncional. Además, podrían construirse en terrenos adyacentes a la piscina y de propiedad municipal otras instalaciones de carácter análogo que se considerarían mejoras en la oferta. - El Ayuntamiento no participaría en la financiación del servicio con ninguna subvención, préstamo o aval. - Los precios públicos serían los establecidos por el adjudicatario en su oferta, para lo cual debía presentar un proyecto de Ordenanza Fiscal reguladora de los mismos. - Entre las obligaciones del adjudicatario figuraba la de hacerse cargo de todos los gastos derivados de la explotación de instalaciones y servicios, y efectuar el pago de los tributos que le correspondiesen. Al Concurso se presentaron tres ofertas: FEDERACIÓN DE DEPORTES ADAPTADOS DE LA COMUNIDAD; UTE SEAE-UBAE, y DORSAL, S.L. La adjudicataria fue la UTE SEAE-UBAE. 4.- La gestión de las instalaciones y servicios por parte de la UTE se inició el 1 de octubre de 1999. 3/9 Durante el último trimestre de 2000 el concesionario, conforme a lo ofertado y aceptado por la Administración, puso en funcionamiento los servicios de gimnasia en sendas salas polivalentes (mantenimiento y aeróbic) y fitness, musculación y cardiovascular. El 17 de noviembre de 2000, fecha de la tercera Comisión de control por parte del Ayuntamiento, la empresa concesionaria reconocía haber alcanzado un número de abonados de 1.444 y proponía un aumento del 3,5 % de los precios de las actividades y alquiler de espacios. En octubre de 2001, el Centro Deportivo del Ayuntamiento contaba con 1.978 abonados, lo que representa un 8,9% de la población. 5.- El Ayuntamiento de Benicarló aprobó el 18 de julio del 2000 la Ordenanza P-3 reguladora del precio público por prestación de servicios en piscina municipal e instalaciones complementarias. El 29 de noviembre de 2001, se aprobó la modificación de la citada Ordenanza fiscal P-3 siendo publicada en el BOP el 29 de enero de 2002. En dichas Ordenanzas se contempla un abono que va desde 23,75 €/mes, para adultos hasta 12,50 €/mes para infantil y discapacitados, más la inscripción que se corresponde a una mensualidad. Dicho abono incluye el uso de piscina climatizada, sauna, baño de vapor, sala fitness de 200 metros cuadrados, sala polivalente de 150 m2, actividades físicas dirigidas y el 20% de descuento en programas de salud. Así, los precios públicos son propuestos por la concesionaria y permiten autofinanciarse a UBAE-SEAE, S.L. y, por tanto, cubrir los costes de las actividades de la piscina municipal e instalaciones complementarias a partir del 2002. 7.- En 2002, según datos aportados por el Ayuntamiento, en Benicarló había 5 Centros Deportivos privados: 1.-Mercader Cerdá (Gimsport) 2.-Centro Deportivo Mabel 3.-Gimnasio Mayrobic 4.-Gimnasio Ballester 5.-Miguel Sanz Vidal 4/9 De los gimnasios actualmente en funcionamiento en Benicarló, uno de ellos, Miguel Sanz Vidal, abrió en el año 2002, y Jose Ballester que tiene el Gimnasio Trilles desde 1986, abrió un nuevo local, Gimnasio Ballester, en noviembre de 2000. El gimnasio Mayrobic, si bien figura en los datos del Ayuntamiento, cerró hace cuatro años. El gimnasio Ballester tenía en 2002 una oferta global de 36,6 euros que incluía gimnasia dirigida con música, mantenimiento físico y sala fitness. De la información remitida se deduce que su actividad ha crecido, pasando de una facturación anual en el año 1999 de 17.097 €, a 32.461 € en 2004, con unos máximos en los años 2002 (51.696 €) y 2003 (45.697 €). El Centro Deportivo Mabel tenía en 2002 una tarifa de 25,84 euros e incluía aerobic, mantenimiento, pesas, piscina libre y gimnasia rítmica. En los ejercicios de los que ha facilitado la facturación 1997-2001, ésta ha descendido progresivamente, de 44.889 €
(1997)a 23.143€
(2001), sin que se observe ningún cambio en la tendencia tras la apertura del centro municipal. El gimnasio Gimsport, que inició su actividad en 1993, ofrece clases de aeróbic, pesas, cardio, sauna y rayos uva a un precio que va desde los 27 euros a los 32, en función del número de días que se asista a clase. Su facturación en estos últimos años ha evolucionado de 30.056 € en 1999, a 34.712 € en
  1. El gimnasio Miguel Sanz Vidal inició su actividad en enero de 2002 e imparte clases de musculación y sus variantes (fitness, mantenimiento, etc.); cuenta con aproximadamente 220 matrículas y cobra una tarifa de 32 euros al mes. Su facturación ha pasado de 5.174€ netos en 2002, a 7.556€ netos en 2003.”
  2. En su escrito de recurso APRODEPORT, realiza una exposición de hechos en la que, sin discrepar sustancialmente de los que el Servicio hace constar en el Acuerdo de archivo, destaca aquéllos que considera que el Ayuntamiento ha realizado con omisión de deberes administrativos irrenunciables y con infracción de la LDC: precios muy favorables para el uso conjunto de la piscina y de las instalaciones anexas para la práctica de gimnasia, así como desleales ventajas económicas para el concesionario que no paga canon por la cesión de la piscina ni por la ocupación del suelo donde ha instalado el gimnasio, 5/9 construido sin licencia municipal, y que no lleva contabilidad separada por las distintas actividades que gestiona. Presenta, después, el recurrente una muy larga fundamentación jurídica según la cual el Acuerdo de archivo del Servicio infringiría el artículo 38 de la Constitución que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, distintos artículos del Tratado de la Unión Europea como el 157 que aprueba crear un entorno favorable para la pequeña empresa e, incluso, otros artículos de la Constitución Europea que, pese a no estar en vigor, fue refrendada por el pueblo español, con supuesta infracción también de convenios internacionales asumidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal de Derechos Humanos y Tribunal Supremo. Por último, se centra el recurrente en lo que considera la más peligrosa de las prácticas restrictivas de la competencia, aquélla que reune notas de abuso de posición de dominio, de competencia desleal y de infracción de ayudas públicas (folio 71).
  3. El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre asuntos muy parecidos al que se ventila en este expediente, expresando la deseabilidad de que las Administraciones Locales cumplan cuanto está legalmente dispuesto sobre la motivación de sus intervenciones en el mercado (oportunidad y conveniencia) y sobre la fijación de precios públicos. Simultáneamente, el Tribunal ha explicado que no es la instancia competente para recurrir supuestas infracciones de tales preceptos. “Sin embargo, aunque el Tribunal considera deseable que, como señalan las Leyes 7/85 y 37/89 citadas por el recurrente, la intervención de las Administraciones Públicas en los mercados se produzca tras comprobar mediante expediente que dicha intervención es conveniente y oportuna y que, si se lleva acabo, se establezca un nivel de precios que no provoque la eliminación de la actividad privada, es lo cierto que no está legalmente habilitado para enjuiciar actos administrativos, es decir dictados por autoridad competente en aplicación de potestades legalmente conferidas. Estos actos deben ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa ya que el Tribunal no puede enjuiciar si el Cabildo cumplió o no las obligaciones que establecen las leyes reguladoras del funcionamiento de las Administraciones Locales (R 608/04 Embarcaciones Lanzarote).” El propio recurrente no desconoce que muchas de las cuestiones que plantea deben ser resueltas ante jurisdicciones diferentes a la de los órganos de defensa de la competencia, puesto que menciona la 6/9 querella criminal que ha interpuesto contra el Alcalde de Benicarló por supuesta prevaricación (folio 24 del recurso) y la impugnación contencioso-administrativa por supuesta infracción de preceptos contenidos en la Ley 39/88, de Haciendas Locales y en la Ley 8/89 de Tasas y Precios Públicos (folio 51 del Recurso). Por lo que se refiere a la supuesta infracción de la Ley de Defensa de la Competencia que el recurrente concreta en abuso de posición dominante, competencia desleal y ayudas públicas cabe señalar que, en lo que se refiere a estas últimas, el Tribunal carece de atribuciones para considerarlas en un expediente sancionador ya que sólo puede, según el artículo 19 LDC, analizar, de oficio o a instancia del Ministro de Economía y Hacienda, los criterios de concesión de las ayudas públicas, en relación con sus efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir un informe que elevará al Consejo de Ministros. Por otra parte, dado el amplio apoyo jurisprudencial a la posibilidad de que la gestión de los servicios públicos no se limite a los servicios esenciales y pueda prestarse en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, siempre que sean de utilidad pública, se presten dentro del término municipal correspondiente y en beneficio de sus habitantes, no puede atribuirse al Ayuntamiento de Benicarló una conducta abusiva. No en vano, el Servicio ha tenido en cuenta, a la hora de archivar las actuaciones, el mandato constitucional (art. 43.3 CE) según el cual los Poderes Públicos fomentarán la educación física y el deporte; la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local que, en su art. 25 define como “servicios que debe prestar todo municipio con población superior a 20.000 habitantes, los de instalaciones deportivas de uso público”; la normativa autonómica referida al caso, que atribuye al Ayuntamiento la promoción y gestión del “deporte para todos”; y la propia actuación del Ayuntamiento, que ha utilizado como forma de gestión de dichas instalaciones un procedimiento administrativo mediante la convocatoria de Concurso, dando entrada al sector privado a la gestión de mismas, consideró que no había indicios de infracción de la LDC. Por lo que se refiere a la supuesta deslealtad de la conducta denunciada sólo podría ser conocida por este Tribunal, según el artículo 7 LDC, si distorsionara gravemente las condiciones de competencia en el mercado y afectase al interés público. 7/9 A este respecto, el mantenimiento del número de gimnasios en Benicarló desde 2002 y el incremento de la facturación de algunos de ellos en los últimos años que indican los datos recabados al efecto por el Servicio (ver primer fundamento de derecho de esta Resolución) no acreditan la grave distorsión de las condiciones de competencia y parecen indicar que hay sitio en ese mercado para las iniciativas públicas y privadas. Con respecto a la afectación del interés público, el Tribunal ya se ha referido a la necesidad de que la intervención pública en el mercado se realice, no sólo de acuerdo con las normas de fomento del deporte, sino también con respeto a las normas de competencia, señalando, en todo caso, la dificultad de establecer un balance en términos de interés público que pondere las ventajas para el ciudadano de la existencia de cursos o instalaciones subvencionados en contraposición con el daño a la competencia que tales subvenciones puedan producir (R 608/04 Embarcaciones Lanzarote). En una Resolución posterior el Tribunal explica esta dificultad en los siguientes términos: “...el análisis está obligado a partir de planos competitivos diferentes para el Ayuntamiento que promueve y desarrolla la práctica deportiva y para los centros privados oferentes de práctica deportiva. Lo que hace difícilmente comparable, en términos de competencia, la política de precios del ayuntamiento y la política de precios de los gimnasios privados ...el legislador consideró que las actividades deportivas están sujetas a importantes externalidades positivas que los poderes públicos están obligados a explotar para mejorar el bienestar general. Obviamente, estas externalidades positivas, aunque modifican el nivel del bienestar general, no pueden ser tenidas en cuenta por el sector privado de actividad, en tanto que no pueden traducirlo en una minoración de costes o en mayores ingresos. Por lo tanto, los precios de unos y de otros, administración pública y sector privado, se determinan con arreglo a una estructura de costes diferente. ... Otra cosa bien distinta, y no está de más señalarla, es que las administraciones públicas municipales, desde la libertad de ejercicio de sus propias prerrogativas, pueden contar con la iniciativa privada para dotar de mayor alcance y de mayor eficiencia a los múltiples objetivos señalados, optando, si fuera el caso, por reconocerles esa misma 8/9 capacidad para generar externalidades positivas, que evidentemente habría que retribuir.” (R 653/04 Deportes Álava). Por todo ello, el Tribunal debe confirmar el Acuerdo de archivo del Servicio y desestimar el recurso de Aprodeport. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Tribunal HA RESUELTO Único.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón (Aprodeport) contra el Acuerdo de la Directora General de Defensa de la Competencia, de 14 de febrero de 2005, por el que se archiva el expediente nº 2366/
  4. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la presente Resolución. 9/9

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