RESOLUCIÓN (Expte. r 660/05, Viviendas Ministerio de Defensa) Pleno Excmos. Sres.: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Antonio del Cacho Frago, Vicepresidente D. Antonio Castañeda Boniche, Vocal D. Miguel Comenge Puig, Vocal D. Javier Huerta Trolèz, Vocal D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Madrid, a 13 de octubre de 2005 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC, el Tribunal), integrado por los señores expresados al margen y siendo Ponente el Sr. Conde Fernández-Oliva, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 660/05 (2597/05 del Servicio de Defensa de la Competencia, SDC, el Servicio), de recurso interpuesto por D. Jesús López López, en nombre propio y en representación de D. Sixto Canovas Martínez y de la Asociación Nacional de Usuarios y Adquirentes de Viviendas del Ministerio de Defensa, contra el Acuerdo de archivo dictado por la Dirección General de Defensa de la Competencia de 31 de mayo de 2005 en relación a las actuaciones de los Colegios Notariales de las distintas circunscripciones de España, en el proceso de otorgamiento de las escrituras de compraventa de las viviendas del personal del Ministerio de Defensa. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 14 de enero de 2005 se recibió en la Dirección General de Defensa de la Competencia escrito de D. Jesús López López, en nombre propio y en representación de D. Sixto Canovas Martínez y de la Asociación Nacional de Usuarios y Adquirentes de Viviendas del Ministerio de Defensa, en el que se formula denuncia contra los Colegios Notariales, por supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia (LDC). La denuncia se basa en que en el proceso de enajenación de viviendas que está realizando el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) en toda España, no se permite a los adquirentes de las mismas la elección de notario, siendo éste designado por el 1 / 14 respectivo Colegio Profesional, a pesar de que son los particulares los obligados al pago de sus honorarios. Para el denunciante, ello supone, la imposibilidad de cambiar de notario, en caso de estar en desacuerdo con el contenido del documento que el notario autorizado redacta, así como la de pactar los honorarios correspondientes lo que según el denunciante es contrario a la LDC. 2. Después de la recepción de la denuncia, el Servicio llevó a cabo una información reservada para clarificar los hechos por si procediera la incoación de un expediente, tras la cual la Dirección General de Defensa de la Competencia acordó el archivo de la denuncia con fecha 31 de mayo de 2005 por estimar que no se había producido infracción de la LDC. Los motivos por los que se acordó el archivo fueron los siguientes: “El artículo 2 de la LDC establece que sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley ………….. El artículo 41 de la Ley de 24 de febrero de 1941 estableció el denominado turno de reparto o turno oficial, consistente en repartir los documentos en los que interviene el Estado, la Provincia o el Municipio, así como los establecimientos dependientes de ellas, entre los notarios de una misma plaza, de manera que los particulares que contratan con las instituciones mencionadas no gozan del derecho a la libre elección de notario. Los artículos 126 a 134 del Reglamento Notarial, 2 de junio de 1944, regulan el reparto de documentos entre Notarios, estableciendo que: “De acuerdo con el artículo 3 de la Ley del Notariado, cuando en una población hubiere dos o más Notarios serán turnados entre ellos los documentos que intervengan directamente o representados o los contratos por los que adquieran derechos u obligaciones el Estado, la Provincia, el Municipio, sus Organismos Autónomos, los Bancos Oficiales y junto a otros organismos o entidades públicos o dependientes de los poderes públicos… ”. …………. 2 / 14 Al ser el INVIFAS un Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Defensa, Real Decreto 1751/1990) estaría por tanto sujeto al “turno”, en aplicación del Reglamento Notarial de 1944 (artículos 3 y 126). Los Colegios Notariales han actuado en el ámbito de sus competencias, puesto que su actuación respecto a normas “turnales” o reparto de documentos, esta amparada por la Ley. Dicho acto, que pudiera infringir el artículo 1 de la LDC, al ser realizado por los Colegios Notariales en el marco jurídico vigente, goza del amparo legal, artículo 2.1 de la LDC. Con respecto a la imposibilidad de pactar los honorarios, la legislación vigente, establece la posibilidad de rebaja arancelaria aplicable a toda clase de instrumentos públicos y en consecuencia también a las escrituras públicas que documenten compraventas de viviendas, sin importar para ello que la entidad vendedora esté o no sujeta a turno. Por lo tanto el Notario puede pero no está obligado a efectuar descuentos. En relación a la imposibilidad de cambiar de Notario, según el denunciante, en el supuesto que no le resulte conveniente el contenido del documento que dicho profesional autorizado redacta a su cargo, cabe decir, que la actuación del Notario está sujeta a normas de derecho público, para cuya revisión debería dirigir su queja al Colegio Notarial, y una vez agotada la vía administrativa, dichos actos podrían ser recurridos ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.” 3. El 29 de junio de 2005, se recibe en el Tribunal escrito de recurso contra el Acuerdo de archivo, en el que se expone que al no haber sido cuestionados en la resolución impugnada los hechos contenidos en el escrito de denuncia, los considera reproducidos, aunque los traslada al recurso para facilitar su consideración. Además muestra su desacuerdo con el criterio del Servicio de que la actuación de los Colegios Notariales viene impuesta por Ley. En los Fundamentos de Derecho del recurso, básicamente, se expone: - Carácter civil de la actividad denunciada: considera que el otorgamiento de la escritura de compraventa, es una materia excluida del ámbito administrativo, según lo dispuesto por la Ley de Patrimonio (artículo 7.3) de las Administraciones Públicas, que “señala las normas de Derecho Privado para aquellos aspectos del régimen jurídico de las enajenaciones de bienes que no sean las relativas a cuestiones de competencia para adoptar los 3 / 14 correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello”. A este respecto considera jurisprudencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 17 de febrero de 2003, Rollo Civil 275/02, de la que deduce que en el caso que nos ocupa “no nos encontramos ante decisiones de un órgano administrativo en su campo propio de actuación, sino ante una actividad sujeta al Derecho Privado…”. 4. - La infracción denunciada es el reparto de mercado en la prestación de los servicios de la fe pública notarial y considera responsables a los Colegios Profesionales así como a los profesionales que lo admiten. - Respecto a la posible excepción de dicha conducta como restrictiva de la competencia que fundamenta la resolución impugnada en base a que viene impuesta por el artículo 126, en relación con el 3 del Reglamento Notarial, considera que el “turno” se refiere a cuando interviene en el documento notarial “sólo y exclusivamente el Organismo Público o que en el contrato protocolizado éste adquiera derechos” y que el artículo 126 precitado “no tiene por objeto regular la relación entre un particular y el profesional, sino entre el Organismo Público (en tanto requiere de dichos servicios) y el profesional que los presta”·. - Respecto a la posibilidad de pactar los honorarios del servicio, considera que sólo es una posibilidad teórica, imposible de llevar a la práctica, cuando el profesional se siente amparado por la designación forzosa impuesta. - Respecto a la posibilidad de corregir jurisdiccionalmente al profesional que presta el servicio, considera que ello no otorga a la conducta el carácter de ajustada a la libre competencia. El 5 de julio de 2005, se recibe en el Tribunal informe del Servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 48.1 de la LDC en el que se expone que las alegaciones expuestas por el recurrente no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo recurrido, si bien precisa, básicamente, lo siguiente: - “En cuanto al carácter civil de la actividad denunciada, que el recurrente considera como una actividad sujeta a derecho privado desarrollada entre un particular y un Organismo Autónomo del Estado y no ante una actividad administrativa: al 4 / 14 ser el INVIFAS un Organismo Autónomo adscrito al Ministerio de Defensa (Real Decreto 1751/1990) está sujeto al turno en aplicación del Reglamento Notarial de 1944 (artículos 3 y 126) y así lo ha confirmado la Dirección General de Registro y Notariado”. - En cuanto a la infracción del reparto de mercado y responsables denunciados, el Servicio considera que no se vulneran las normas de competencia por ser aplicable el artículo 2.1 de la LDC. - En cuanto a que no cabe aplicar la excepción del artículo 2 de la LDC, por ser un particular el que ha de pagar los honorarios, se señala que la sujeción al “turno” es una excepción al principio de libre elección de Notario, por concurrir en el negocio jurídico una entidad sujeta al turno, por lo que el particular carece de posibilidad de elección. - Respecto a que la aplicación del sistema de “turno” restrinja la posibilidad de pactar los honorarios, se considera que aunque desincentive la posibilidad de practicar descuentos, ello no exime del amparo legal del precitado artículo 2 LDC. 5. Por Providencia de 14 de julio de 2005, el Pleno del TDC designa Ponente y ordena, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.3 de la LDC, la puesta de manifiesto del expediente a los interesados para que en el plazo de quince días hábiles formulen alegaciones y presenten los documentos y justificaciones que estimen procedentes. 6. El 2 de septiembre de 2005, se recibe en el TDC escrito presentado el 12 de agosto de 2005 en la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, con las alegaciones del denunciante. En resumen, aparte de reseñar los hechos denunciados, la legitimación con la que se actúa, la constatación de la representación, el carácter civil y no administrativo de la actuación del INVIFAS, la interposición del recurso dentro del plazo legal, la práctica denunciada (el reparto de mercado) efectúa adicionalmente las siguientes alegaciones: 1) Respecto al fundamento de la resolución impugnada en base al Reglamento Notarial (artículos 3 y 126): - La no aplicación extensiva del precepto 5 / 14 Su consumidores. interpretación con la normativa de defensa de los - El R.D. 515/1989 que establece el derecho a la elección de notario por los consumidores. Excepción de la anterior norma: su no aplicación a las ventas que se efectúen mediante subasta pública, judicial o administrativa…. - Si sólo pudiera interpretarse el artículo 126, en relación con el 3 del Reglamento Notarial, en el sentido utilizado en la resolución impugnada, habría que considerarlo derogado por la disposición al efecto del R.D. 515/1989. - La propia Dirección General de los Registros y del Notariado ha entendido que el derecho a elegir libremente notario es plenamente aplicable, con independencia de que el vendedor sea una entidad pública o privada (Resoluciones de 16/10/2003 y 9/12/2002). - Se sorprende que inicialmente se señale que el INVIFAS no está afectado por la excepción prevista en el R.D. 515/1989, para después exponer que no es aplicable a este supuesto el derecho a la libre elección de notario porque el vendedor no tiene como actividad principal la venta de viviendas, lo que considera que carece de apoyo legal. - Aunque no ha tenido acceso a las Resoluciones citadas, considera que no contradicen la de 1/04/1992, que acompaña como Anexo, en la que se hace referencia a la primacía de las razones inspiradoras del derecho de libre elección del Notario, sobre los determinantes del turno formal de documentos. - Además, siguiendo el razonamiento de la Dirección General precitada, se llegaría a la misma conclusión en el caso del INVIFAS, ya que considera que su función principal es la enajenación de la mayor parte del patrimonio de viviendas del Ministerio de Defensa. - La referencia que efectúa la Dirección General a la STS, Sala tercera, Sección 6ª, de 3 de noviembre de 1998 (acompaña copia), no se estima relacionada con el supuesto actual, pues lo que analiza es el sometimiento al turno notarial de una empresa pública en escrituras genéricas. 6 / 14 2) La posibilidad de pactar honorarios es sólo una hipótesis teórica, pues el profesional se siente amparado por la designación forzosa impuesta y le evita tener que competir, como prueba que los profesionales no sólo no negocian sus honorarios con el consumidor, sino que se resisten a efectuar las reducciones legales propias de las viviendas de protección oficial (reconocidas incluso por la propia Dirección General) obligando a impugnar las minutas ante el Colegio notarial. 3) Que las decisiones de los Notarios puedan impugnarse no otorga a la conducta denunciada el que sea ajustada a la libre competencia, aparte de que a instancia del vendedor se limitan los derechos del consumidor en la escritura. Para el denunciante, los razonamientos expuestos evidencian que no hay justificación legal a la limitación del derecho a la libre elección de notario en la adquisición de viviendas, cuando el vendedor es un Organismo Autónomo y que ello vulnera la LDC. Por todo lo cual solicita que se corrija y sancione la conducta denunciada. En OTROSI solicita adicionalmente que se requiera a los Colegios Notariales, para que cesen cautelarmente en la conducta denunciada, hasta que recaiga resolución firme de la presente denuncia, considerando que por ello no se produce ningún perjuicio para nadie. 7. El 14 de septiembre de 2005 se recibe en el TDC escrito de D. Jesús López López en relación con la medida cautelar solicitada de cesación de la conducta denunciada al no haberse proveído nada al respecto. Además recoge los antecedentes y señala que se han producido hechos nuevos relevantes, que en síntesis son: Primero. Que continúa el proceso de enajenaciones de viviendas, y que los notarios se niegan a incluir en las escrituras la información registral relativa al carácter de protección oficial de las viviendas transmitidas y la voluntad del comprador de pedir la exención del impuesto de transmisiones patrimoniales (acompaña documentación al respecto). Segundo. El Colegio Notarial de Madrid sigue sin resolver reclamación de honorarios formulada hace más de cinco meses, por lo que los notarios siguen minutando sin respetar el carácter de vivienda de protección oficial. 7 / 14 Tercero. Al tener acceso a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16/10/2003 (por considerar que se ocultaba presentó queja al respecto) deduce que en la misma se acuerda lo contrario a que las viviendas compradas al INVIFAS estén sujetas a ”turno”:
Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.