Promotores Musicales/SGAE

Id. Cendoj: 28079230062009100116 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 06/04/2009 Nº de Recurso: 169/2007 Jurisdicción: Contencioso Ponente: CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a seis de abril de dos mil nueve. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Administrativo de la Audiencia Nacional ha Sala de lo Contencioso promovido Asociación de Promotores Musicales representación la Procuradora Sra. Dª María José y (APM), en su nombre y Bueno Ramírez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2007, relativa a archivo de actuaciones, siendo Codemandada Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), y la cuantía del presente recurso indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Asociación de Promotores Musicales (APM), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María José Bueno Ramírez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2007, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución que nos ocupa. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno e igualmente hicieron los codemandados. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día treinta y uno de marzo de dos mil nueve. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2007, por la que se acuerda el archivo de actuaciones realizadas como consecuencia de la denuncia presentada por la hoy recurrente frente a la codemandada, al entender el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, que no concurrían indicios racionales de infracción administrativa que justificaran la continuación de actuaciones encaminadas a perseguirla. Los hechos que han dado origen al presente recurso son los que siguen: la recurrente denunció a la hoy codemandada por: 1.- desproporción de la tarifa del 10% de los ingresos del promotor para obtener la licencia para organizar conciertos, 2.- prohibición impuesta al promotor de vender entradas del concierto sin contar con la licencia de SGAE, y 3.- exigencia de fianza o de contar con un operador de ticketing homologado por SGAE. La recurrente sostiene que los hechos descritos son constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 6 de la Ley 16/1989 . Además se sostiene por la recurrente que el acuerdo de representación exclusiva reciproca suscrito con PRS y demás entidades de gestión europeas es constitutivo de una conducta de concertación prohibido por el artículo 1 de la Ley 16/1989 . SEGUNDO: El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de varios preceptos, esenciales en la resolución del presente supuesto: A) El artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio , en su redacción dada por Ley 52/1999 de 28 de diciembre , dispone: " 1 Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. a)La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
2. b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
3. c)El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
5. e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos." El artículo 6 de la misma norma en su redacción igualmente por Ley 52/1999 establece: "Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas: a. De su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. b. De la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a. La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. b. La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c. La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos. f. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor. g. Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas. 3. Se aplicará también la prohibición a los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o de varias empresas haya sido establecida por disposición legal." B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7 ... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." - hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -. De los preceptos citados resulta: 1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. 2) El tipo sancionado en el artículo 6 lo es el abuso de posición de domino, lo que presupone dos elementos, la existencia de una posición de dominio o dependencia económica en el mercado de referencia y el abuso de tal posición. Las conductas que se consideran abusivas y se explicitan en el propio precepto, lo son a titulo enunciativo, pues el elemento esencial lo es que la conducta sea efectivamente abusiva aún no respondiendo a alguno de los supuestos señalados por la norma. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma. En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. TERCERO: El tipo descrito en el artículo 1 de la Ley 16/1989 requiere la concurrencia de dos o más sujetos - lo que el TDC ha denominado en otras ocasiones la bilateralidad -. Esta concurrencia ha de consistir en un comportamiento coordinado, pues se trata de un acuerdo, expreso, tácito o comportamiento consciente, tendente a uniformar actuaciones en el mercado susceptibles de vulnerar la libre competencia y que, por ello, ha de realizarse entre competidores. Para que una conducta pueda ser subsumida en el artículo 6 de la Ley 16/1989 , en relación al abuso de dominio, es necesario que concurran dos elementos, el primero que exista una posición de dominio o de dependencia económica en el mercado de referencia, y otro, que exista un comportamiento abusivo. A la luz de la doctrina general expuesto analizaremos las cuestiones que se discuten en autos. En primer lugar nos referiremos al problema del abuso de posición de dominio. Como se recoge en la Resolución impugnada, la recurrente es una asociación que engloba a promotores musicales, organizadores de dos tercios de conciertos privados que se celebren en España. La codemandada, es una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, de carácter privado. En cuanto a la existencia o no de posición de dominio debemos partir de la consideración de que el régimen de explotación de los derechos de autor, o de los derechos afines a éste, como los que gestiona SGAE, "...no es en absoluto ajena a las exigencias de la LDC, vinculantes para todos los sujetos, entidades, asociaciones o grupos de intereses que actúan en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual, como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001071 ). Es la propia recurrente la que reconoce en su demanda que ostenta un monopolio de hecho en la gestión colectiva de los derechos de los productores de obras y grabaciones audiovisuales. De ello se deriva sin dificultad que la empresa o entidad monopolista, que no se enfrenta a ninguna competencia en su ámbito de actividad, se encuentra en una posición de dominio. A esta conclusión -la existencia de una posición de dominio- llegó el TJCE en relación con la Sociedad de Autores, Compositores y Productores de música (SACEM), que es la sociedad francesa de gestión de derechos de propiedad intelectual en materia musical, en su sentencia de 13 de julio de 1989 (asuntos acumulados 110/88, 241/88 y 242/88 ). La constatación de que una empresa o entidad se encuentra en una posición dominante en un determinado mercado tiene dos consecuencias ya clásicas en el derecho de la competencia, formuladas por el TJCE (sentencia de 9 de septiembre de 1983, asunto Michelin, caso 322/81 ):
6. a)declarar que una empresa tiene una posición dominante una especial responsabilidad en el mantenimiento en el mercado de unas condiciones no distorsionadas de la competencia, lo que implica que la conducta de la empresa dominante, para ser legítima, debe tener una justificación objetiva." (Sentencia de 14 de enero de 2004, dictada por esta Sala en el recurso 867/2000 ). En el presente caso no se cuestiona la posición de dominio en el mercado de la entidad codemandada, entraremos por tanto en el análisis de la conducta. En cuanto a la imposición de las tarifas, el 10% sobre el beneficio bruto, hemos de recordar la doctrina declarada en nuestra sentencia anteriormente citada: "La exigencia de que la remuneración sea equitativa no se deriva para la recurrente únicamente del citado artículo 122 TRLPI , sino también, como para las demás empresas o entidades que se encuentren en posición dominante, del artículo 6 LDC que considera abuso de dicha situación, entre otros supuestos, la imposición de precios u otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos. A falta de una definición legal de precio no equitativo, debemos acudir a la jurisprudencia del TJCE, que entiende por tal, desde la sentencia de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands, asunto 27/76, apartado 250 ), continuada por las de 5 de octubre de 1994 (asunto C-323/1993, apartado 25) y de 17 de julio de 1997 (asunto C-242/95, apartado 39) un precio excesivo que no guarde una relación razonable con el valor económico del servicio prestado. No obstante, en casos como el presente, en el que existen dificultades evidentes en determinar el coste o valor económico de los servicios prestados, cabe acudir a otros parámetros para averiguar si el precio es o no equitativo. En concreto, en un caso similar al presente, el TJCE, en su sentencia de 13 de julio de 1989 , antes citada, admitió la comparación con la situación existente en otros países miembros de la limón Europea y señaló que una sociedad nacional de gestión de derechos de propiedad intelectual, que se encuentre en posición dominante, "... impone condiciones de contratación no equitativas cuando las retribuciones que cobra son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que la comparación entre las cuantías de las tarifas se haya llevado a cabo con arreglo a una base homogénea..." (apartado 46). No es por tanto indiferente, como se señala en la Resolución impugnada, que las tarifas aplicadas por la codemandada sean superiores a las usualmente aplicadas en otros países de la UE, siendo necesaria la apreciación de razones que justifiquen tales diferencias, como único medio para aceptarlas ajustadas a las exigencias de la libre competencia. En relación con el carácter equitativo de las tarifas que nos ocupa, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, dictada en el recurso de casación 2157/2003 , con fecha de 18 de febrero de 2009, ha analizado la cuestión en su fundamento jurídico séptimo, afirmando, en primer lugar, que el hecho de que la Administración no haya opuesto objeciones a las tarifas comunicadas no determinan su obligatoriedad, ya que la LPI no le atribuye competencias de aprobación. En segundo lugar, se dice que la existencia de un proceso negociador previo no justifica que las tarifas se ajusten al requisito de la equidad. Y en tercer lugar, no admite como equitativas unas tarifas establecidas exclusivamente en atención a los rendimientos de explotación de la licenciataria. Esta doctrina es coincidente con la sostenida por esta Sala y por el propio TDC en anteriores Resoluciones. Hemos de concluir respecto de las tarifas:
7. a)que la equidad de las mismas ha de establecerse en atención a las existentes en los restantes países de la unión,
8. b)que la existencia de negociaciones previas no justifica, como parece entender la Resolución impugnada, que las tarifas sean equitativas ya que la efectividad de negociación con una entidad en posición de dominio en el mercado o de la que se tiene dependencia económica, es muy reducida, de ahí las precauciones de la Ley de Defensa de la Competencia al definir como abusiva la imposición de precios o condiciones no equitativas. Debe pues la CNC entrar en el estudio pormenorizado de esta cuestión y determinar si concurre causa que justifique tanto la cuantía de las tarifas como los criterios de fijación en comparación con los países de la UE y con respeto a la doctrina emanada del TS y TJCE. Respecto de ésta última, es relevante la sentencia de 11 de diciembre de 2008, asunto C-52/07 , que declara: "1) El artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que tiene una posición dominante en una parte sustancial del mercado común no explota de forma abusiva dicha posición cuando, en concepto de retribución debida por la difusión por televisión de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual, aplica a las cadenas de televisión privadas un sistema de tarifas según el cual los importes de dichas tarifas corresponden a una parte de los ingresos de esas cadenas, siempre que dicha parte sea globalmente proporcional a la cantidad de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual realmente emitida o que pueda emitirse y salvo que exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de dichas obras así como la audiencia, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de dichas obras." En cuanto a la exigencia de fianza o de contar con un operador de ticketing homologado por SGAE y prohibición impuesta al promotor de vender entradas del concierto sin contar con la licencia de SGAE, no resulta esclarecido si efectivamente estos comportamientos se han producido, pues no está claro que ello sea un requisito impuesto a los Promotores. Debe pues indagar la CNC sobre si tales exigencias se han producido, y si las mismas se encuentran justificadas desde el punto de vista de la libre competencia, sin olvidad la prohibición del apartado 2
9. e)del artículo 6 de la Ley 16/1989 "La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos". En la Resolución impugnada, y respecto de esta cuestión se hace referencia a la existencia de dos contratos, uno anterior a 2003 y otro posterior, y a la existencia de un caso en el que se contrato a un operador de ticketing, pero no queda establecido si efectivamente el comportamiento referido existió en un número de casos relevante para el interés público, y si tales imposiciones pueden entenderse ajustadas a los usos comerciales, o, por el contrario, la conducta no encuentra justificación desde la perspectiva de la libre competencia. CUARTO: Por lo que se refiere a la conducta colusoria imputada, se centra en un contrato de representación exclusiva reciproca suscrito por SEAGE con PRS y demás entidades de gestión europeas. Mientras la actora sostiene que la exclusividad duró formalmente hasta el 2 de febrero de 2006 y se sigue aplicando, nada se razona sobre este particular en la Resolución impugnada. Es por ello una cuestión que también ha de ser analizada. La sentencia de 13 de julio de 1989, dictada en el asunto 395/87 declara en su parte dispositiva: por el TJCE "2) El artículo 85 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que prohíbe toda práctica concertada entre sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual de los Estados miembros que tenga por objeto o efecto que cada sociedad deniegue el acceso directo a su repertorio a los usuarios establecidos en otro Estado miembro. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si efectivamente ha tenido lugar una concertación al respecto entre dichas sociedades de gestión." En la citada sentencia, y para sostener la declaración antes trascrita, el TJCE razonaba: "16 La segunda cuestión versa sobre la práctica seguida por las sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual de los diferentes Estados miembros en sus relaciones mutuas. Dicha cuestión se refiere, por una parte, a la organización por las mencionadas sociedades de una red de contratos recíprocos de representación, y, por otra parte, a la práctica seguida por dichas sociedades de negarse colectivamente a que tengan acceso a sus respectivos repertorios los usuarios establecidos en otros Estados miembros. 17 Sobre el primer punto, antes de nada procede precisar que, según consta en autos, por el "contrato recíproco de representación" a que se refiere el órgano jurisdiccional nacional debe entenderse un contrato celebrado entre dos sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual en materia musical, en virtud del cual dichas sociedades se otorgan mutuamente el derecho de conceder, en el territorio a su cargo, las autorizaciones requeridas para toda comunicación pública de obras musicales amparadas por los derechos de propiedad intelectual de los miembros de las restantes sociedades, y de someter dichas autorizaciones a determinados requisitos, de conformidad con las leyes aplicables en el territorio de que se trate. Entre los mencionados requisitos se incluye el pago de remuneraciones, cuya recaudación la lleva a cabo la sociedad mandataria por cuenta de la otra sociedad. El contrato especifica que cada sociedad, en lo relativo a las obras del repertorio de la otra sociedad, aplicará las mismas tarifas, métodos y modos de recaudación y de reparto de las remuneraciones que los que aplique a las obras de su propio repertorio. 18 A continuación, conviene recordar que, con arreglo a los convenios internacionales aplicables en materia de propiedad intelectual, los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en virtud de la legislación de un Estado miembro contratante disfrutarán, en el territorio de cualquier otro Estado contratante, de la misma protección contra la infracción de dichos derechos que los nacionales de este último Estado, así como de la posibilidad de ejercitar los mismos recursos que se conceden a dichos nacionales. 19 En vista de lo cual, resulta que los contratos recíprocos de representación entre sociedades de gestión persiguen un doble objetivo: por una parte, pretenden someter a la totalidad de obras musicales protegidas, con independencia del origen de las mismas, a requisitos idénticos con respecto a los usuarios establecidos en un mismo Estado, de conformidad con el principio recogido en la normativa internacional; por otra parte, hacen posible que, para la protección de su repertorio en otro Estado, las sociedades se apoyen en la organización creada por la sociedad de gestión que ejerce sus actividades en dicho Estado, sin necesidad de tener que añadir a dicha organización sus propias redes de contratos con los usuarios y sus propios controles sobre el terreno. 20 De las consideraciones anteriores se desprende que los contratos recíprocos de representación que se discuten son contratos de prestación de servicios que no restringen por sí mismos la competencia de modo que les resulte aplicable la prohibición prevista en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado. Podría ser otra la apreciación si los referidos contratos estableciesen una exclusiva, en el sentido de que las sociedades de gestión se hubiesen comprometido a no facilitar el acceso directo a su repertorio a los usuarios de música grabada establecidos en el extranjero; sin embargo, consta en autos que este tipo de cláusulas de exclusiva, que con anterioridad figuraban en los contratos recíprocos de representación, fueron suprimidas a instancia de la Comisión. 21 La Comisión señala, sin embargo, que la supresión de esta cláusula de exclusiva en los contratos no tuvo por efecto modificar el comportamiento de las sociedades de gestión, pues éstas se negaban a conceder una licencia o a confiar su repertorio en el extranjero a una sociedad distinta de la implantada en el territorio en cuestión. Esta afirmación conduce al examen del segundo problema suscitado por la cuestión prejudicial, el de determinar si las sociedades de gestión conservaron de hecho su exclusiva mediante una práctica concertada. 22 A este respecto, la Comisión y la SACEM alegan que las sociedades de gestión no tienen ningún interés en utilizar un método distinto al del mandato conferido a la sociedad implantada en el territorio de que se trate, y que, en esas condiciones, no resulta realista considerar que la negativa de las sociedades de gestión a conceder a los usuarios extranjeros el acceso directo a su repertorio corresponda a una práctica concertada. Los empresarios de discotecas, aun reconociendo que las sociedades extranjeras encomiendan la gestión de su repertorio a la SACEM porque resultaría demasiado oneroso establecer en Francia un sistema de recaudación directa, consideran que dichas sociedades siguieron una práctica concertada con ese fin. Para fundamentar dicha tesis, hacen referencia a las cartas que los usuarios franceses recibieron de diversas sociedades de gestión extranjeras y por las que se les negaba el acceso directo al repertorio en términos sensiblemente idénticos. 23 Procede señalar que debe considerarse que una concertación entre sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual que tenga por efecto denegar sistemáticamente a los usuarios extranjeros el acceso directo a los repertorios respectivos de dichas sociedades implica una práctica concertada restrictiva de la competencia y que puede afectar al comercio entre los Estados miembros. 24 Como ha declarado este Tribunal de Justicia en su sentencia de 14 de julio de 1972 (Imperial Chemical Industries, 48/69, Rec. 1972 , p. 619), un mero comportamiento paralelo puede, en determinadas circunstancias, constituir un indicio fundado de una práctica concertada, cuando da lugar a unas condiciones en la competencia que no correspondan a las condiciones normales de ésta. Sin embargo, cuando el comportamiento paralelo pueda explicarse por razones distintas a la existencia de una concertación, no podrá presumirse una concertación de esa naturaleza. Así podría ser si las sociedades de gestión de derechos de propiedad intelectual de los restantes Estados miembros, en el supuesto de acceso directo a su repertorio, se viesen obligadas a organizar su propio sistema de gestión y de control en otro territorio. 25 Por consiguiente, la cuestión de si ha tenido lugar, efectivamente, una práctica concertada prohibida por el Tratado depende de la apreciación de ciertas presunciones y de la valoración de determinados documentos y de otros medios de prueba. En el marco de la distribución de competencias que prevé el artículo 177 del Tratado, esta tarea incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales. 26 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 85 del Tratado debe interpretarse en el sentido de que prohíbe toda práctica concertada entre sociedades nacionales de gestión de derechos de propiedad intelectual de los Estados miembros que tenga por objeto o efecto que cada sociedad deniegue el acceso directo a su repertorio a los usuarios establecidos en otro Estado miembro. Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar si efectivamente ha tenido lugar una concertación al respecto entre dichas sociedades de gestión. Por ello hemos de concluir: 1.- aunque formalmente no se recoja un acuerdo de exclusividad del tipo señalado por el TJCE, esta práctica puede existir y por ello ha de ser examinada, 2.- este examen y análisis corresponde a los órganos nacionales, y 3.- una práctica de exclusividad en los términos analizados por la sentencia parcialmente trascrita, sería contrario a la libre competencia. Ahora bien, a la vista de lo razonado, nuestro pronunciamiento ha de consistir en la anulación de la Resolución impugnada, y la orden de retroacción a fin de que continúen las actividades instructoras, para establecer los aspectos que no han sido fijados, y a la vista de ello se resuelva por la CNC, sin determinar los pronunciamientos de la misma, pues ello dependerá del resultado de la fase instructora. De lo expuesto resulta la estimación parcial del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa . VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Asociación de Promotores Musicales (APM), y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María José Bueno Ramírez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 8 de marzo de 2007, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, ordenando la retroacción de lo actuado a la fase instructora a fin de que se establezcan los hechos denunciados, y posteriormente se dicte la Resolución que proceda en Derecho, sin imposición de costas. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN / Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. RESOLUCIÓN (Expt. R 701/2006, Promotores Musicales/SGAE) Pleno D. Javier Huerta Trolèz, Vicepresidente D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Dña. Pilar Sánchez Núñez, Vocal D. Julio Costas Comesaña, Vocal Dña. Mª Jesús González López, Vocal Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Vocal En Madrid, a 8 de marzo de 2007 EL PLENO del Tribunal de Defensa de la Competencia, con la composición expresada al margen y siendo Ponente Don Fernando Torremocha y García-Sáenz, ha dictado RESOLUCIÓN en el Expediente R 701/06 (número 2619/2005 del Servicio de Defensa de la Competencia) poniendo fin al Recurso interpuesto por la Asociación de Promotores Musicales (APM), contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia el día 13 de Octubre del 2006. ANTECEDENTES DE HECHO I.- ANTE EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PRIMERO.- La ASOCIACIÓN DE PROMOTORES MUSICALES (APM) en escrito fechado el día 17 de Mayo del 2005, que fue registrado de entrada el día 27 de Mayo con el número 1277 (Folios 1 al 51) que acompañaban una serie de documentos (Folios 52 al 352) denunciaba a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) por hechos constitutivos de infracción de las prohibiciones dispuestas en el Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia. SEGUNDO.- El Servicio de Defensa de la Competencia el día 13 de Septiembre del 2005 dicta Acuerdo “de llevar a cabo una información reservada, como diligencia previa a la incoación de expediente”, requiriendo a la denunciante para que facilite información y aporte una serie de datos (Folios 353 y siguientes). 1 / 12 Ese mismo día 13 de Septiembre del 2005 también acuerda requerir a la Sociedad General de Autores y Editores para que facilite información y aporte una serie de datos (Folios 359 y siguientes). Ambas entidades tras solicitar del Servicio de Defensa de la Competencia un plazo extraordinario para contestar el requerimiento que se les hiciere) lo hacen en escritos, ambos, fechados el día 7 de Octubre del 2005 (Folios 391 y siguientes; y Folios 429 y siguientes). TERCERO.- El Servicio de Defensa de la Competencia el día 25 de Octubre del 2005 dicta Acuerdo de incoación de expediente (Folios 496 y siguientes) que es notificado a las partes. El día 29 de Noviembre del 2005, el Servicio de Defensa de la Competencia acuerda requerir a la SGAE determinada información (Folio 512) a la que contesta la requerida en escrito fechado el día 12 de Diciembre del 2005 (Folios 539 y siguientes). Ese mismo día 29 de Noviembre del 2005 el Servicio de Defensa de la Competencia también acuerda requerir a la APM determinada información (Folio 516) al que contesta la requerida en escrito fechado el día 19 de Diciembre del 2005 (Folios 584 y siguientes) CUARTO.- SGAE el día 1 de Marzo del 2006 presenta escrito de alegaciones (Folios 656 y siguientes) al que acompañan una serie de documentos (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil y un Informe de la Agencia de Protección de Datos). QUINTO.- El Servicio de Defensa de la Competencia el día 26 de Marzo del 2006 dicta Providencia en la que requiere a la SGAE determinada información (Folios 740 y siguientes) que es contestado por ésta en escrito fechado el día 27 de Marzo del 2006 (Folios 744 y siguientes). El día 22 de Abril del 2006 la SGAE presenta escrito de Alegaciones al que acompaña 14 documentos (Folios 764 y siguientes). SEXTO.- El día 21 de Junio del 2006, tanto la denunciada SGAE, como la denunciante APM en sendos e independientes escritos, proponen al Servicio de Defensa de la Competencia la terminación convencional del expediente (Folios 965 y siguientes; y Folios 969 y siguientes). El día 6 de Julio del 2006 la SGAE presenta un escrito (Folios 974 y siguientes) y nuevamente el día 27 de Julio del 2006 otro (Folios 984 y siguientes) al que acompaña una serie de documentos. 2 / 12 Por su parte la APM el día 7 de Julio del 2006 presenta un escrito ante el Servicio de Defensa de la Competencia (Folios 989 y siguientes). SÉPTIMO.- El día 20 de Septiembre del 2006 el Servicio de Defensa de la Competencia dicta Providencia (Folios 1031 y siguientes) en que acuerda el sobreseimiento del expediente. Acuerdo que es notificado a las partes. La SGAE en escrito 3 de Octubre del 2006 (Folio 1190) acepta el acuerdo de sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia. La APM en escrito 4 de Octubre del 2006 (Folios 1191 y siguientes) discrepa de lo resuelto por el Servicio de Defensa de la Competencia y solicita la continuidad del expediente. OCTAVO.- La Directora General del Servicio de Defensa de la Competencia el día 13 de Octubre del 2006 dicta Acuerdo definitivo de sobreseimiento del expediente (Folios 1212 y siguientes) que es notificado a las partes. II.- ANTE EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PRIMERO.- La Asociación de Promotores Musicales (APM) en escrito fechado el día 26 de Octubre del 2006, que tuvo su entrada el siguiente día 3 de Noviembre y fuera registrado con el número 2279 (Folios 1 y siguientes) interpone recurso contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia. El Servicio de Defensa de la Competencia contesta al requerimiento de este Tribunal el día 7 de Noviembre, que tuvo su entrada el día 10 de Noviembre y fue registrado con el número 2333 (Folios 24 y siguientes). En el mismo establece: 1) que el recurso había sido interpuesto en plazo; 2) que la parte recurrente consta debidamente apoderada en el expediente; y 3) mantiene los argumentos que había desarrollado en el expediente y que concluyeron con un Acuerdo de Sobreseimiento. Siendo relevante lo relativo al error que la APM le imputa “cuando tuvo en cuenta el modelo de licencia anterior al 2003 pues, siempre el Servicio se fijó en el documento que SGAE habría aportado indebidamente como contrato de licencia anterior al 2003, siendo el verdadero ejemplar el modelo 3 / 12 de licencia el aportado por APM en su escrito de denuncia como documento 2.4.1c.1”. Según el Servicio de Defensa de la Competencia “a este respecto hay que señalar, en primer lugar, que el documento al que se refiere en su escrito el recurrente no consta con esa referencia en el expediente, sino que aparece con la referencia 2.4.2c.1, en los folios 303-312”. En segundo lugar, si bien es cierto que ese documento aportado por APM y que según esa Asociación correspondería al contrato de licencia anterior al 2003, difiere del contrato de licencia aportado por la SGAE para el mismo periodo (folios 405-408); también lo es que ese Documento 2.4.2c.1 se refiere a un contrato particular, establecido entre la SGAE y BIG TOURS, que a su vez contrató los servicios de un operador de ticketing (TICK TACK TICKETS) para el desarrollo del concierto objeto del contrato, mientras que el documento aportado por SGAE sí se trata de un contrato general”. SEGUNDO.- Este Tribunal de Defensa de la Competencia, el día 17 de Noviembre del 2006 dicta Providencia en la que designa Ponente y con amparo en el Artículo 48.3 de la Ley de Defensa de la Competencia acuerda poner de manifiesto el expediente a los interesados, a fin de que durante un plazo de quince días hábiles formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes (Folios 26 y siguientes). Providencia que fue notificada a los interesados y comunicada al Servicio de Defensa de la Competencia. TERCERO.- La Sociedad General de Autores (SGAE) en escrito fechado el día 22 de Diciembre del 2006, que fue presentado ese mismo día y registrado con el número 2667, a lo largo de 38 folios establece una serie de alegaciones que concluye solicitando “se desestima el recurso interpuesto por APM contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia en el expediente 2619/2005. Y por medio de OTROSI DIGO y ad cautelam “para el supuesto que los recurrentes formulen alegaciones con arreglo a lo previsto en el Artículo 48.3 LDC, solicita de este Tribunal le ponga nuevamente de manifiesto el expediente, dándole plazo para realizar alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que puedan resultar pertinentes. CUARTO.- La recurrente APM ha dejado voluntariamente precluir su derecho a hacer alegaciones. 4 / 12 QUINTO.- El PLENO del Tribunal deliberó y falló este asunto en la Sesión del día 1 de febrero de 2007. SEXTO.- Son partes interesadas en este expediente: la Asociación de Promotores Musicales (APM) como recurrente y la Sociedad General de Autores (SGAE) como recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente expediente sancionador se inicia a virtud de denuncia de la Asociación de Promotores Musicales (APM) contra la Sociedad General de Autores (SGAE) “por la imposición de la SGAE de determinadas condiciones abusivas en los contratos de licencia de derechos de autor por los que la SGAE concede a los promotores musicales los derechos de autor de las canciones para que éstas puedan se interpretadas en un concierto. Entre estas condiciones abusivas destaca: la exigencia de que el promotor obtenga la licencia de la SGAE antes de que pueda poner a la venta las entradas para el concierto; no publicación del repertorio gestionado por SGAE; exigencia al promotor de que afiance la totalidad de la posible factura de SGAE o, alternativamente, imposición de aceptar que el operador de ticketing retenga de los ingresos percibidos por el promotor por la venta de las entradas las cantidades indicadas por SGAE y las ingrese directamente a ésta; imposición de controles y sanciones unilateralmente por SGAE; imposición de un canon excesivo, consistente en el 10% de los ingresos brutos por la venta de las entradas”. Al efecto, en el apartado VII Tipificación de los hechos denunciados manifiesta que “sin perjuicio de la calificación de los hechos que pueda llevar a cabo el Servicio de Defensa de la Competencia, la denunciante entiende que resulta innecesario extenderse en la calificación jurídica de los hechos anteriormente expuestos, pues más que infringir el Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, podría decirse que la actuación llevada a cabo por SGAE supone una perfecta definición de las conductas prohibidas por el mismo, tanto por la explotación abusiva de su posición de dominio –monopolio de facto– en la totalidad del mercado nacional (Artículo 6.1ª) como de la situación de dependencia económica en que se encuentran los promotores musicales para el ejercicio de su actividad. Y este abuso consiste, en particular, en la imposición directa de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos (Artículo 6.2ª). A este respecto, resulta irrelevante, tal como dispone el Artículo 6.3 que determinadas prerrogativas atribuidas a SGAE sean consecuencia de las disposiciones legales contenidas en el TRLPI”. 5 / 12 SEGUNDO.- Tras el periodo de instrucción, el Servicio de Defensa de la Competencia ha dejado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS: 1º la Asociación de Promotores Musicales (APM) representa los intereses de la mayoría de los promotores de conciertos de España. Se creó en octubre del 2001. Según su Presidente, sus asociados organizan dos tercios de los conciertos de iniciativa privada en España. El objetivo del promotor musical es organizar conciertos y procurar que tengan el mayor éxito de público posible. Para ello debe, dice APM, atraerse la confianza del artista, casar la disponibilidad del artista con la de un local adecuado, encajar las pretensiones económicas de ambos con los ingresos previsibles de la venta de entradas, anunciar el concierto y poner las entradas a la venta inmediatamente y negociar y firmar los contratos necesarios, incluidas las licencias pertinentes (como la correspondiente a los derechos de autor). Ninguno de los promotores de APM organiza conciertos en el extranjero, su actuación se limita a España por la necesidad de conocer bien el entorno legal, social, etc., en el que se trabaja. 2º la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) es una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, privada y constituida hace cien años. Cuenta con más de 66.000 socios (directores de cine, guionistas, compositores de todos los géneros de música, escritores dramáticos, libretistas, coreógrafos, mimos, etc.,) los cuales declaran sus creaciones, pasando éstas desde entonces a formar parte del repertorio protegido y gestionado por SGAE. El repertorio de SGAE abarca más de tres millones de obras dramáticas y coreográficas, composiciones musicales de todo género (sinfónicas, jazz, pop, rock, flamenco, etc) y audiovisuales (largometrajes, cortos, documentales, series de televisión, etc). SGAE emite licencias a los usuarios de su repertorio, recauda los derechos generados por su explotación comercial y los reparte entre los autores y los editores musicales, descontando los costes derivados de esta gestión. Dispone de 13 sedes y de una red de 200 representantes nacionales, cuenta con delegaciones propias en Argentina, Brasil, Cuba, EEUU, Japón y México, tiene contratos de representación con 160 sociedades en el mundo y es una entidad líder en repertorio latino. 6 / 12 Su marco normativo es el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, siendo relevantes para la sustanciación del presente expediente, los preceptos del Capítulo III (Contrato de Representación Teatral y Ejecución Musical), del Título V (Transmisión de los derechos), del Libro I (de los Derechos de Autor). Y en particular, las disposiciones de los Artículos 74 (Concepto del contrato), Artículo 75 (modalidades y duración máxima del contrato), Artículo 76 (Interpretación restrictiva de contrato), Artículo 77 (Obligaciones del Autor), Artículo 78 (Obligaciones del cesionario), Artículo 79 (Garantía del cobro de la remuneración), Artículo 80 (Ejecución del contrato), Artículo 81 (Causas de resolución), Artículo 82 (Causas de extinción), etc. TERCERO.- Prima facie y sin perjuicio de la aclaración que el Servicio de Defensa de la Competencia hace en el Informe que eleva a este Tribunal el día 7 de Noviembre del 2006 (Folios 24 y 25) y que posteriormente se recogerán, obran en el expediente dos modelos de contrato de licencia: el anterior a 2003 y el posterior a esa fecha. SGAE afirma que el modelo anterior al 2003 “se venía utilizando desde hace más de quince años”, mientras APM mantiene que dicho modelo se ha aplicado desde por lo menos treinta años, habiendo sufrido sólo pequeñas modificaciones. En dicho Informe posterior, el Servicio de Defensa de la Competencia manifiesta, en su literalidad, que “en el recurso se reiteran los argumentos ya expuestos por el representante de APM en sus alegaciones al Acuerdo de Sobreseimiento, aportándose como única novedad el hecho de que, según APM, el Servicio incurrió en un error cuando tuvo en cuenta el modelo de licencia anterior al 2003 pues, siempre según APM, el Servicio se fijó en el documento que SGAE habría aportado <indebidamente> como contrato de licencia anterior al 2003, siendo <el verdadero ejemplar del modelo de licencia> el aportado por APM en su escrito de denuncia, como <documento nº 2.4.1c.1>. Sigue diciendo el Servicio que “a este respecto hay que señalar, en primer lugar, que el documento al que se refiere en su escrito el recurrente no consta con esa referencia en el expediente, sino que aparece con la referencia Documento 2.4.2c.1, en los folios 303 al 312”. Y termina diciendo el Servicio que “en segundo lugar, si bien es cierto que ese documento aportado por APM –que según esa Asociación correspondería al contrato de licencia anterior al del 2003– difiere del contrato de licencia aportado por SGAE para el mismo periodo (folios 405 al 408), también lo es que ese documento 2.4.2c.1 se refiere a un contrato particular, establecido entre SGAE y BIG TOURS, que a su vez contrató los servicios de un operador de ticketing (TICK TACK TICKETS) para el desarrollo del 7 / 12 concierto objeto del contrato, mientras que el documento aportado por SGAE sí se trata de un contrato general”. Sentado lo anterior y antes de proceder a examinar pormenorizadamente las alegaciones de la entidad recurrente, decir que la norma del Artículo 157 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual dispone, en su literalidad, que “1. Las entidades de gestión están obligadas:
10. a)a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración:
11. b)a establecer tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio, que deberán prever reducciones para las entidades culturales que carezcan de finalidad lucrativa; a celebrar contratos generales con asociación de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente. 2. En tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión, de acuerdo con las tarifas generales. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación a la gestión de derechos relativos a las obras literarias, dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o de pantomima, ni respecto de la utilización singular de una o varias obras de cualquier clase que requiera la autorización individualizada de su autor. 4. Asimismo, las entidades de gestión están obligadas a hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa correspondientes a los distintos supuestos previstos en esta Ley y a ejercitar el derecho a autorizar la distribución por cable. A este contexto se ha de situar el modelo de licencia de SGAE para la comunicación pública de obras de su repertorio, en conciertos celebrados en España y el establecimientos por SGAE de tarifas generales”. CUARTO.- La Entidad denunciante mantenía en su escrito de denuncia que “SGAE estaría infringiendo los Artículos 6 de la Ley de Defensa de la Competencia y Artículo 82 del TCE al imponer determinadas condiciones, que juzga abusivas, a los promotores musicales, a la hora de otorgarles las debidas licencias para la comunicación pública de las obras de su repertorio en conciertos celebrados en España”. Tal planteamiento llevó al Servicio de Defensa de la Competencia a dictar Acuerdo de Sobreseimiento de la denuncia presentada, por cuanto de la instrucción practicada, así como de las posteriores alegaciones de APM, nuevamente recogidas y valoradas in extenso, no quedaba acreditada una conducta infractora de lo dispuesto en el Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, ni del Artículo 82 del Tratado. 8 / 12 En cuanto al escrito que desarrolla el Recurso contra el Acuerdo de Sobreseimiento, decir en primer lugar que carece de los requisitos propios de un recurso contra un acto administrativo, toda vez que vuelve a reiterar un discurso, un tanto confuso y difuso en torno a los hechos, pero sin adentrarse en el fondo del mismo, cual sería determinar por qué y en qué momento el Servicio de Defensa de la Competencia ha vulnerado los preceptos legales citados, al no imputar a SGAE las infracciones denunciadas. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal entiende que deben abordarse pormenorizadamente las cuestiones denunciadas, y ello del siguiente tenor: 1º todo autor, en este concreto caso, todo autor musical viene amparado en cuanto a sus obras por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de tal modo y manera que cualquier sujeto o entidad tercera viene obligada a solicitar su previa autorización para su uso en conciertos o actuaciones. De ahí que nace a la luz del Derecho un negocio jurídico bilateral, que requiere la petición del promotor o promotores al autor para obtener su consentimiento, mediante precio, que ciertamente vendría fijado por el autor y sería objeto de una negociación contractual para su aceptación. Ello no implica que estemos en presencia de un contrato de simple adhesión, como mantiene la denunciante APM, sino antes al contrario, estamos en presencia de un contrato bilateral, en el que cada parte establece sus criterios que de ser aceptados por la contraria finalizarían en un acuerdo, sujeto a condiciones creadoras de derechos y obligaciones recíprocas. Siendo por consecuencia de ellas, la fijación del precio como contrapartida a la previa autorización necesaria como requisito sine qua non para poder hacer uso público de un derecho privado exclusivo de la obra del autor. Este negocio jurídico (contrato bilateral) puede tener lugar entre el propio autor y el promotor musical; o bien puede el autor hacerse representar por tercero, sujeto a los requisitos propios del contrato de mandato y representación, aspectos todos ellos que contempla el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. De ahí que, si el contrato de autorización previa y fijación del precio por la contraprestación es plenamente libre de fijar las condiciones, estipulaciones y/o cláusulas que estimen por conveniente, no es menos cierto que si el negocio jurídico se solemniza con la intervención de un tercero en nombre y por cuenta del autor (contrato de representación y mandato) lo establecido anteriormente viene amparado por las mismas normas civiles contractuales, creadoras de derechos y obligaciones recíprocas, sin que tal fijación pueda ser apostrofada de abusiva. 9 / 12 2º si la fijación del precio por el autor como contraprestación a su libre e inicial autorización es libre, por la misma regla de tres la fijación del precio por un tercero que tiene su previa representación (vía contrato de mandato y representación) goza del mismo beneficio, por cuanto las reglas del negocio jurídico no se han modificado. Debiendo concluirse que por consecuencia de ello, la fijación del precio o tarifa como remuneradora de la autorización concedida está sujeta a las normas de contratación del Código Civil. 3º abundando en lo establecido, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual desarrolla tales normas civiles a lo largo de la totalidad de los preceptos normativos que la informan. Por ello, en su Artículo 74 define el contrato de cesión por parte del autor a la SGAE, bajo una serie de condiciones y requisitos, a lo largo de un periodo de tiempo de cinco años (ex Artículos 75, 77 y 78).Viniendo la SGAE obligada al pago de la remuneración del autor (ex Artículo 79, 80 y 81) so pena de resolverse el contrato de cesión convenido. Reviste notoria relevancia el texto del Artículo 157 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en cuanto reconoce a las Entidades Gestoras, en este caso a la SGAE: • la posibilidad de contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de las autorizaciones previas, en condiciones razonables y bajo remuneración. • la posibilidad de celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente. • y ello tras concretar específicamente que, en tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva, bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión, de acuerdo con las tarifas generales. 4º finalmente decir que la fijación de las tarifas generales, objeto de los contratos generales a convenir, independientemente de las existentes en países de nuestro entorno, no son causa o requisito necesario a seguir por la SGAE sino como valor erudito, dado que las mismas sólo vienen condicionadas a las exigencias de los propios autores como receptores de las remuneraciones o precio o tarifa convenida. 10 / 12 5º también debe rechazarse el consecuente argumento “de la actividad dentro de este mercado de las entidades de ticketings” por cuanto su presencia no es sustantiva, esto es, la presencia de las ticketings es una mera alternativa al solicitante, cuya única presencia siempre se produce ex post a la realidad de una concesión de licencia previa. A modo de conclusión decir: 1º que este Tribunal constata que las tarifas aplicadas por SGAE en España difieren de las tarifas aplicadas por entidades similares en otros Países de la Unión Europea, pero ello no sería condición suficiente para concluir que dicha disparidad suponga per se una conducta abusiva. Esto no implica que la imposición por parte de SGAE de una tarifa del 10% de los ingresos brutos obtenidos por la venta de entradas sea considerada por este Tribunal como adecuada. Simplemente, los elementos que constan en el expediente impiden su calificación como abusiva. 2º que este Tribunal en su Resolución de 13 de Julio del 2006 (Expediente 593/05 Televisiones) ya puso de manifiesto “enfatizando y destacando la dificultad y complejidad que requiere la comparación sobre bases homogéneas propuesta por la Jurisprudencia Europea para abordar los casos de abuso en materia de propiedad intelectual”. 3º que por consecuencia de ello, no resulta posible, en este concreto caso, reunir los elementos necesarios que permitan acreditar que dicha tarifa pueda considerarse abusiva en la interpretación de los Artículos 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia y Artículo 82 del Tratado. Interpretación que han hecho tanto este Tribunal de Defensa de la Competencia, como la jurisprudencia comunitaria en lo relativo a la imposición de precios abusivos o discriminatorios. 4º que en otro orden de cosas, este Tribunal a diferencia de lo sostenido por el Servicio de Defensa de la Competencia, considera que la existencia de reuniones o negociaciones formales o la firma de un acuerdo entre las partes en conflicto, no excluye in se de forma definitiva la posibilidad de que una determinada conducta pueda ser considerada como abusiva de una posición de dominio. Lo que lleva a la desestimación del Recurso interpuesto por la Asociación de promotores Musicales (APM) contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia el día 16 de Octubre del 2006, que debe ser mantenido en todos sus 11 / 12 pronunciamientos, por cuanto no se han acreditado las conductas denunciadas, incardinables en el Artículo 6 de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia, ni en el Artículo 82 del Tratado. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL TRIBUNAL por mayoría HA RESUELTO DESESTIMAR el Recurso interpuesto por la Asociación de Promotores Musicales (APM) contra el Acuerdo de Sobreseimiento dictado por el Servicio de Defensa de la Competencia el día 13 de Octubre del 2006. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoseles saber que es definitiva en vía administrativa y que contra la misma no cabe recurso alguno en la misma, pudiendo interponer únicamente y en su momento Recurso ContenciosoAdministrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de DOS MESES contados desde el siguiente al de la notificación de esta nuestra Resolución. 12 / 12