Agencias de carga/Correos

RESOLUCIÓN (Expte. r 703106, AGENCIAS DE CARGA/CORREOS) CONSEJO D. Luís Berenguer Fuster, Presidente D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Consejero D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero Dña. Pilar Sánchez Núñez, Consejera D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dña. Maria Jesús González López, Consejera Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 20 de diciembre de 2007. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante el Consejo), con la composición ya expresada y siendo Ponente Dña. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente r 703/06 -número 2652/05 del Servicio de Defensa de la Competencia (SDC)-, incoado por denuncia de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE AGENCIAS DE CARGA FRACCIONADA (AECAF) y ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE COURIERS INTERNACIONALES (AECI) contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS (CORREOS), por infracción de art. 6 y 7 de la Ley 16/1998 de 18 de julio de Defensa de la Competencia (LDC) y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). ANTECEDENTES DE HECHO 1. El día 15 de noviembre de 2005 AECAF Y AECI presentan escrito de denuncia y solicitud de medidas cautelares ante el SDC contra CORREOS por falseamiento de la competencia por actos de competencia desleal y abuso de posición de dominio en la prestación de servicios postales a paquetes postales entre la Península y Baleares y las Islas Canarias. 1 / 16 2. El SDC, durante la fase de información reservada solicitó información a la Dependencia Regional de Aduanas e Impuestos Especiales de Las Palmas de Gran Canaria, a la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias y al Director de la Asesoría Jurídica y Secretario del Consejo de Administración de CORREOS. Sobre la base de dicha información el SDC acordó el archivo de las actuaciones el 3 de noviembre de 2006, por entender que los hechos denunciados no constituían una infracción de la LDC. En su acuerdo de archivo el SDC considera que CORREOS actúa acogiéndose al trato de privilegio que tanto la normativa tributaria como la aduanera conceden a los envíos postales, procedentes del resto de España a Canarias, sin diferenciar ni por el peso del envío, ni por su condición de servicio universal o no universal, sino por el destino del envío, comercial o no comercial. Reconoce que la normativa postal sólo concede el trato aduanero privilegiado a los envíos incluidos en el llamado servicio postal universal, pero que la normativa tributaria canaria y la aduanera conceden estos privilegios a todos los envíos postales. Por lo tanto, se trata de una actuación conforme a norma y no habría infracción ni del artículo 6 de la LDC ni del art. 82 del TCE. Respecto al art.7 el SDC considera que CORREOS no estaba habilitado para presentar al declarante en las normas aduaneras y tributarias, y por tanto no podía hacer tal declaración, así pues, dado que no hay infracción de norma alguna, las actuaciones denunciadas no pueden constituir un acto de competencia desleal y por tanto no puede haber infracción del art.7 de la LDC. 3. El 17 de noviembre de 2006 AECAF Y AECI presentan sendos e idénticos escritos de recurso contra el acuerdo de archivo ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC, actualmente Comisión Nacional de la Competencia), suplicando que esta instancia revise la resolución de archivo dictada por la Dirección General de Defensa de la Competencia, ordene la reapertura del mismo y la tramitación hasta que se dicte resolución definitiva que le ponga fin, y que cualquiera que sea la decisión del TDC en el presente recurso, “ejercite la potestad reconocida en el Art. 2.2 de la LDC de propuesta motivada a! Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Hacienda, para que adopte las medidas necesarias al efecto de modificar las normativas aduaneras y/o tributarias en aquellos extremos que el TDC considere contraria o contradictoria con la normativa sobre la liberalización de los servicios postales, y, asimismo, para que 2 / 16 inste a la autoridad pública competente la modificación o supresión de las situaciones injustificadas de restricción de la competencia establecidas de acuerdo con las normas legales.” 4. El 22 de noviembre de 2006 el TDC solicitó al SDC el informe preceptivo al recurso planteado, éste fue recibido el 28 de noviembre de 2006, manifestando que el recurso había sido interpuesto dentro del plazo de 10 días establecido en la LDC y ratificándose en las razones que llevaron al SDC a proceder al archivo de las actuaciones. En dicho informe el SDC señala que “No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que el Servicio en su Acuerdo de Archivo ya señalaba que los hechos denunciados podían obedecer a una deficiente regulación normativa, si el Tribuna! de Defensa de la Competencia lo considera oportuno, podrá formular propuesta motivada al Gobierno a fin de adaptar las normas aduaneras y fiscales relativas a los envíos postales a las medidas liberalizadoras recogidas en la normativa postal nacional comunitaria. En este sentido, procede poner en conocimiento del Tribunal que el 7 de noviembre de 2006 el Servicio se dirigió al Director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, informándole sobre el archivo del expediente y poniendo en su consideración la posibilidad de adoptar las medidas necesarias al respecto, a fin de facilitar un tratamiento equivalente a los distintos operadores activos en la prestación de servicios de paquetería, señalando que la decisión del Servicio aún podía ser objeto de recurso ante el TDC, que es quien resolverá finalmente sobre los hechos denunciados”. 5. El 28 de diciembre de 2006 AECAF Y AECI presentan sendos e idénticos escritos de alegaciones a la vista de la tramitación seguida en el TDC. En síntesis estas alegaciones se centran en: 5.1. El SDC durante la instrucción debe indagar sobre la existencia de “indicios de infracción” de la LDC. La determinación de si hay o no comisión de infracción debe efectuarse en fase de instrucción. Hay indicios de infracción, como la propia CORREOS reconoce al declarar que tanto ellos como la ATC “detectaron que muchos envíos postales no estaban cumpliendo las formalidades aduaneras legalmente”. 3 / 16 5.2. Hay que indagar también sobre los distintos controles que las dos administraciones, aduanera y tributaria, para esclarecer los hechos denunciados. 5.3. CORREOS habría estando incumpliendo la normativa aduanera por no presentar DUA para envíos comerciales desde octubre de 2004. 5.4. Incumplimiento de la normativa tributaria canaria, Decreto 139/1991 sobre el AlEM y el lGlC, por parte de CORREOS, por no cumplir con la declaración simplificada que se prevé para los paquetes postales, y que fue publicada en el BOC 2001/072, (modelo 040), y a la que sólo los paquetes postales, con o sin valor comercial, distribuidos por CORREOS pueden acogerse. 5.5. CORREOS no puede desviar su responsabilidad en el pago de los impuestos a los destinatarios, porque éstos no habrían podido retirar el envío sin haber presentado el “ejemplar Correos-Levante” sin el consentimiento de CORREOS. 5.6. La normativa aduanera y fiscal debe interpretarse a la luz de la normativa sobre liberalización de los servicios postales. Alegan el principio de neutralidad fiscal y de igualdad. Cualquier norma aduanera o fiscal posterior a la liberalización postal que otorgue un trato de favor a un operador, contraviene el art. 86.1 del TUE, y por tanto no puede ser aplicada, siguiendo el principio de primacía del ordenamiento comunitario. 5.7. Las conductas de CORREOS deben dar lugar a incoar expediente sancionador por

1. i)Incumplimiento normativa tributaria y aduanera por no exigir el modelo 040,
2. ii)Incumplimiento normativa aduanera y postal en los artículos 19.2.b de la Ley Postal y 12.6 del RD 1829/1992 y iii) incumplir la normativa postal por extender los derechos sobre los servicios de postal universal al resto de servicios plenamente liberalizados. 6. El 2 de enero de 2006 CORREOS presentó sus alegaciones, solicitando la desestimación del recurso planteado por AECAF y AECI. 4 / 16 7. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó y falló este recurso en la sesión de 22 de noviembre de 2007. 8. Son interesados en este expediente: ƒ AECAF (Asociación Española de Agencias de Carga Fraccionada) ƒ AECI (Asociación Española de Couriers Internacionales) ƒ CORREOS (Sociedad Estatal Correos y Telégrafos). FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio. Segundo.- La presente Resolución tiene por objeto dar respuesta a las demandas planteadas en dos recursos idénticos, presentados por AECAF y AECI, contra el Acuerdo de archivo dictado por el SDC (actualmente Dirección de Investigación de la CNC) en fecha de 3 de noviembre de 2006, en el expediente 2652/05. La denunciante considera que la conducta llevada a cabo por CORREOS, y que consiste en usar para sí misma los derechos especiales y exclusivos reservados al Servicio Postal Universa!, eludiendo con ello los trámites aduaneros, y consiguiendo así ventajas y beneficios a su favor en la prestación de servicios de paquetería urgente y no urgente superior a 10 Kg. entre Península e Islas Baleares y Canarias, constituye una infracción del art. 7 de la LDC y también un abuso de posición de dominio, con lo que también estaría infringiendo el art. 82 TCE y el art. 6 LDC, y ello porque este comportamiento le habría permitido reducir tanto el precio como el tiempo de prestación del servicio, dándole así una ventaja competitiva con respecto a 5 / 16 sus competidores en el mercado. Ambas infracciones son analizadas por el SDC, quien no observando indicios de ninguna de ellas dicta el acuerdo de archivo objeto de la presente resolución. La cuestión pues a dilucidar es doble, por un lado si existen indicios de que la conducta llevada a cabo por CORREOS pudiera ser una conducta desleal que le genere una ventaja competitiva distorsionando, las condiciones de competencia, y afectando al interés público, y por otro si la misma pudiera constituir un abuso de posición de dominio. Tercero.- El origen de la conducta denunciada deriva de la peculiaridad de las Islas Canarias al no estar incluidas en el territorio fiscal armonizado comunitario, aunque sí forman parte del territorio aduanero comunitario, así como también del hecho de que las Islas Canarias gozan de un régimen fiscal propio en el que no existe aplicación de IVA. Existen dos conceptos fiscales específicos de las Islas Canarias: el Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) similar al IVA y que se aplica a las importaciones y el Arbitrio sobre Importaciones y Entregas de Mercancías en las Islas Canarias (AlEM). Consecuencia de ello es la interacción de los tres ámbitos legales que aplican al mercado de producto afectado por la conducta denunciada objeto de este recurso: el postal, el tributario, y el aduanero. La Ley 24/98 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales configura una segmentación de mercados distinguiendo en función de las condiciones exigibles en su prestación: entre Servicios Postales Universales (algunos reservados al organismo público y otros no, SPU) que según el art.16.2.b de la misma Ley gozarán de preferencia de despacho en el control aduanero y Servicios Postales no Universales (SPnoU), desempeñándose, éstos últimos, en régimen de libre competencia. Tanto los denunciantes como CORREOS, prestan servicios de paquetería postal tanto a paquetes de menos de 10 kg de peso, como a paquetes de peso superior a 10 kg, que están comprendidos dentro de los SPnoU, y por tanto no gozan de preferencia en el despacho aduanero. Por su parte, la normativa aduanera concede también un trato especial a los envíos postales, pero no en función de que éstos pertenezcan o no a los SPU, sino si tienen o no carácter comercial, puesto que éste es el concepto de interés a la hora de aplicar conceptos como derechos de aduana y obligaciones tributarias. La consecuencia es que si el envío es de carácter comercial, éste debe cumplimentar un Documento Único Aduanero (DUA), documento que si bien no es documento de liquidación de ninguna tasa, sirve 6 / 16 de base para la liquidación, en su caso, de los correspondientes impuestos especiales en las Islas Canarias IGIC y AlEM. De hecho, la presentación del DUA sólo se estaría exigiendo cuando el envío se considera paquete comercial y con un valor comercial sujeto a umbrales. La necesidad de presentar un DUA la determina el funcionario de Aduanas sobre la totalidad de los paquetes que llegan a las Islas Canarias, o salen de las mismas, con la excepción de los paquetes procedentes de la Península y Baleares a través de CORREOS debido a que éstos salen de la Península y Baleares habiendo pasado un control por parte de las autoridades aduaneras españolas localizadas en las oficinas de CORREOS cabeceras de zona. En estos casos, el remitente elabora una declaración aduanera que ha estado funcionando como un DUA, de manera que al llegar los envíos a las Islas Canarias se da por cumplimentado el trámite de presentarlos ante aduanas (puesto que ya se han presentado en la aduana de cabecera de zona), lo que posibilita que CORREOS ponga a disposición del remitente el envío sin más trámites. Esta simplificación se llevó a cabo basándose en el art. 205.3 del Reglamento CE 2454/1993. En cuanto a la normativa tributaria canaria, el Decreto de Gobierno Canario 139/1991 de desarrollo de la Ley 20/1991, encomienda a la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma canaria la vigilancia y control de los bienes que llegan a territorio canario desde otras partes del mundo. Esta vigilancia se implementa mediante la exigencia al transportista de la presentación de una declaración sumaria, declaración que debe ser formulada por el sujeto pasivo que realiza la importación o a través de un representante autorizado. La excepción a esta norma son de nuevo los envíos postales sin contenido comercial o con un valor inferior a 14 €, que estarán exentos de presentar declaración escrita según el nuevo Decreto del Gobierno canario 3/2001, en el que se incluye la Declaración Simplificada para todas las importaciones a través de paquetes postales enviados por CORREOS. En el caso de otros transportistas distintos a CORREOS las mercancías deben presentarse ante aduanas con la Declaración Sumaria del transportista señalada anteriormente, quedando el envío en situación de depósito temporal hasta que el destinatario o su representante legal presenten el DUA (puede hacerse telemáticamente). Este DUA se procesa, y mediante un proceso informático, aleatoriamente tendrá como resultado que el envío pasa a comprobación física, a comprobación documental, o a no comprobación (en el 96,5% de los casos) y por tanto a retirada inmediata. Según la Agencia Tributaria este es un proceso que dura escasos segundos. Alternativamente existe un procedimiento denominado de “bajos valores” en el que se sustituye el DUA por una declaración simplificada tras la declaración sumaria, y que 7 / 16 conlleva el levantamiento de las mercancías de forma automática (salvo las que por análisis de riesgo del sistema informático pasen a situación de despacho manual). Con respecto a la habilitación de quienes pueden presentar el DUA, el Decreto de Gobierno Canario 16/2003 amplía el ámbito de las personas que podían presentar declaraciones para efectuar los despachos de importación y exportación relativos a los tributos derivados del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, de manera que éste deja de estar reservado exclusivamente a los Agentes y Comisionistas de Aduanas. Después de este cambio normativo, CORREOS solicitó autorización para ejercer dicha representación indirecta, según lo contemplado en el citado Decreto, y la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno Canario mediante nuevo Decreto 121/2005 habilita a CORREOS para el ejercicio de la represtación indirecta en las declaraciones de despacho de importación y exportación de los envíos cursados a través de CORREOS. Consta en el expediente, que desde diciembre de 2005 CORREOS está presentando Declaraciones a la Importación, así como las cantidades de IGIC y AlEM que de las mismas se derivan. El denunciante señala también la existencia de un formulario aprobado por el Gobierno de Canarias mediante Orden de 10 de mayo de 2001 en virtud del cual el destinatario del paquete postal a través de CORREOS debería presentarle a éste un ejemplar de la Declaración simplificada de Importación a los paquetes postales para poder proceder al levantamiento. No consta en el expediente que CORREOS haya estado, en efecto, requiriendo copia de dicho formulario. El punto de discrepancia entre el denunciante y CORREOS estriba en que según el denunciante CORREOS habría estado incumpliendo la normativa aduanera y fiscal al permitir que los destinatarios retirasen los envíos sin que éstos hubiesen cumplido con sus obligaciones fiscales. CORREOS defiende su ausencia de responsabilidad en este campo y su falta de autorización legal para erigirse en representante autorizado de los destinatarios y cumplimentar en su nombre esas obligaciones fiscales derivadas del envío hasta el año 2005, en que se aprueba el Decreto 121/2005. En su opinión, aunque a partir de 2003 se elimina la reserva que existía a favor de los Agentes y Comisionistas de Aduanas para actuar como representantes legales para la presentación de las declaraciones de aduanas, eso no convierte a CORREOS automáticamente en el representante legal de todos los destinatarios de los envíos con la obligación de liquidar en su nombre los correspondientes impuestos. 8 / 16 De la respuesta de la Administración Tributaria de Canarias, consultada por el SDC durante la investigación realizada, se desprende que antes de que CORREOS obtuviese la autorización a la que nos hemos referido anteriormente de 2005, las prestaciones efectuadas por dicha entidad eran objeto de la exención contenida en el Art. 10.1 de la Ley 20/1991 de 7 de junio, de modificación de los aspectos fiscales del Régimen Económico Fiscal de Canarias. No obstante, esta respuesta está referida a las obligaciones y exenciones tributarias de CORREOS por el desempeño de su actividad, no a las mismas que se derivarían del contenido de un paquete sobre el que CORREOS está desempeñando su actividad de transporte y entrega. Cuarto.- La infracción del art.6, según la denunciante se estaría produciendo porque CORREOS abusa de su posición de dominio en el mercado de los SPU, y muy especialmente en la prestación de Servicio Postal Universal reservado (cartas interurbanas de hasta 100 gr.), de forma que los derechos y beneficios que su condición de operador de Servicios Postales Universales le reportan son “fácilmente aplicados y beneficiosos en otros mercados de servicios postales conexos”. Así, el poder de mercado de un segmento lo ejerce “en otro mercado directamente relacionado para competir en condiciones ilegítimamente más ventajosas, al no cumplir con los trámites aduaneros y fiscales en los envíos con las Islas Canarias y, en paralelo beneficiarse de la infraestructura destinada a los SPLP’. CORREOS habría extendido, “sin una justificación objetiva, determinados privilegios que puede ostentar en el ámbito del SPU, en donde claramente tiene una posición de dominio, al ámbito de los servicios liberalizados”. Por su parte, el SDC no entra a valorar la existencia o no de abuso de posición de dominio en mercados conexos, y deja abierta la delimitación del mercado y la posición de CORREOS en el mismo, por falta de datos. Sin embargo, analiza la posible infracción del art. 6 LDC situándose en el contexto más desfavorable para CORREOS, que éste tuviera posición de dominio en “la prestación de servicios postales a paquetes de más de 10 kg de peso entre las Islas Canarias y el resto de España”. En este contexto, considera que CORREOS actúa acogiéndose al trato de privilegio que tanto la normativa tributaria como la aduanera conceden a los envíos postales (sean o no Servicios Postales Universales) procedentes del resto de España a Canarias, sin diferenciar por el peso sino por el destino del envío, comercial o no comercial. Se trataría de una actuación conforme a norma y no habría infracción del art. 6 LDC ni del 82 TCE. Por lo tanto, el SDC descarta el art. 6 porque interpreta que existe cobertura legal para la actuación de CORREOS en base a los privilegios que la normativa postal confiere al SPU, y que la normativa aduanera y tributaria extiende, dichos privilegios, a todos los servicios postales de CORREOS. 9 / 16 El denunciante, basa las conductas denunciadas sobre dos premisas: