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Telecinco/Sogecable/La Sexta

Id. Cendoj: 28079130032012100318 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Resolución: Fecha de Resolución: 12/06/2012 Nº de Recurso: 2069/2009 Jurisdicción: Contencioso Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO Procedimiento: CONTENCIOSO Tipo de Resolución: Sentencia Idioma: Español TRIBUNALSUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: TERCERA SENTENCIA Fecha de Sentencia: 12/06/2012 RECURSO CASACION Recurso Núm.: 2069 / 2009 Fallo/Acuerdo: Sentencia Desestimatoria Votación: 29/05/2012 Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado Secretaría de Sala : Sección 003 María Josefa Oliver Sánchez Escrito por: PJM Nota: DEFENSA DE LA COMPETENCIA: ARCHIVO DE DENUNCIA DE TELECINCO CONTRA SOGECABLE Y LA SEXTA POR ACUERDOS PARA ADQUIRIR Y EXPLOTAR LOS DERECHOS DE EMISIÓN TELEVISIVA EN ESPAÑA DEL MUNDIAL DE ALEMANIA 2006 (expte. r 709/06 del TDC; 2717/06 del SDC). RECURSO CASACION Num.: 2069/2009 Votación: 29/05/2012 Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Espín Templado Secretaría Sr./Sra.: Sección 003 María Josefa Oliver Sánchez SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: TERCERA Excmos. Sres.: Presidente: D. Pedro José Yagüe Gil Magistrados: D. Manuel Campos Sánchez Bordona D. Eduardo Espín Templado D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat Dª. María Isabel Perelló Doménech En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil doce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 2.069/2.009, interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 20 de febrero de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 393/2.007 , sobre archivo de denuncia relativa a acuerdos para adquirir y explotar los derechos de emisión televisiva de los eventos del Mundial de fútbol del año 2.006. Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado, y GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., representada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2.009 , desestimatoria del recurso promovido por Gestevisión Telecinco, S.A. contra la resolución dictada por el Director General de Defensa de la Competencia de fecha 26 de julio de 2.006 en el expediente 2717/06 del Servicio de Defensa de la Competencia, así como contra la del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de julio de 2.007 que desestimaba el recurso interpuesto contra la anterior (expte. r 709/06). La primera de las resoluciones había acordado el archivo de la denuncia presentada por Gestevisión Telecinco, S.A. contra Sogecable, S.A. y Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A. por un supuesto acuerdo contrario al artículo 1.1. de la Ley de Defensa de la Competencia relacionado con los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol de 2.006 y por un supuesto abuso de posición de dominio de los tipificados en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia por las prácticas llevadas a cabo por la última de las mercantiles citadas en la sublicencia de los referidos derechos de emisión. SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de marzo de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO .- Emplazadas las partes, la representación procesal de Gestevisión Telecinco, S.A. ha comparecido en forma en fecha 22 de mayo de 2.009, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.

  1. d)del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos: - 1º, por infracción del artículo 36 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , y - 2º, por infracción de los artículos 1 y 6 de la misma Ley de Defensa de la Competencia . Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, y se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso de casación y los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 18 de enero de 2.010. CUARTO .- Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo e imponga las costas a la parte recurrente. Asimismo se ha opuesto al recurso de casación la también comparecida Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., cuya representación procesal suplica en su escrito que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación. QUINTO .- Por providencia de fecha 17 de febrero de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de mayo de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado , Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- Objeto y planteamiento del recurso. Gestevisión Telecinco, S.A. interpone recurso de casación frente a la Sentencia dictada el 20 de febrero de 2.009 por la Sala, que desestimó su previo recurso contencioso administrativo entablado contra la resolución de 30 de julio de 2.007 del Tribunal de Defensa de la Competencia que confirmó el archivo de la denuncia por parte del Servicio de Defensa de la Competencia formulada contra Sogecable en materia de derechos de la emisión televisiva del campeonato mundial de fútbol de 2.006. La Sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso en las siguientes razones: " PRIMERO : Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 30 de julio de 2007, por la que se acuerda declarar que no ha resultado acreditada la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 1 y 6 de la Ley 16/1989 por la hoy codemandada. Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los que siguen: Por Telefónica SAU, en concurso, se adjudicó a la codemandada los derechos de retrasmisión de los partidos de fútbol correspondientes al Mundial de 2006, celebrado en Alemania. Si bien se habían realizado distintos paquetes, todos ellos fueron adjudicados a la codemandada. Posteriormente, la adjudicataria y Sogecable S.A., acordaron que Vía Digital, como canal de pago, y la Cuatro en abierto, retransmitieran determinados partidos, ya en directo, ya en diferido. La recurrente afirma, de una parte que existe acuerdos entre la adjudicataria y Sogecable S.A. contrarios a la libre competencia y abuso de posición de dominio respecto de la adjudicataria por la forma en que se sublicenció el derecho de retransmisión. Hemos de señalar que el artículo 36 de la Ley 16/1989 permite al Servicio no iniciar el expediente cuando, tras la correspondiente información, llegue a la conclusión de que no existen indicios racionales de infracción. En el presente caso el Servicio archiva por Resolución de 30 de noviembre de 2006, la denuncia por los hechos que examinamos, siendo la confirmación de este archivo por el TDC el objeto de impugnación en autos. SEGUNDO : El examen del alcance jurídico de los hechos establecidos, pasa por el análisis de los preceptos aplicables, esenciales en la resolución del presente supuesto: El artículo 1 de la Ley 16/1989 en su redacción dada por Ley 52/1999, establece: " 1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos . El artículo 6 de la Ley 16/1989 en su redacción igualmente por Ley 52/1999 establece: " 1. a.- Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. b.- De la situación de dependencia económica en la que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor además de los descuentos habituales, debe conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
  2. a)La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones comerciales o de servicio no equitativos.
  3. b)La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
  4. c)La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.
  5. d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  6. e)La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
  7. f)La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de 6 meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas por el proveedor o en caso de fuerza mayor.
  8. g)Obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta que se tengan pactadas. " B) El artículo 10.1 del propio Texto Legal, establece: "El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllos, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7... Multas de hasta 150.000.000 pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas..." - hoy la suma ha de entenderse de 901.518,16 euros -. De los preceptos citados resulta: 1) La actividad tipificada en el tipo sancionador del artículo 1 lo es cualquier acuerdo o conducta concertada o conscientemente paralela tendente a falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o mas sujetos a tal fin. 2) El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. 3) La conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia. El tipo sancionado en el artículo 6 lo es el abuso de posición de domino o de la situación de dependencia económica, lo que presupone dos elementos, la existencia de una posición de dominio en el mercado de referencia o una dependencia económica y el abuso de tal posición o dependencia. Las conductas que se consideran abusivas y se explicitan en el propio precepto, lo son a titulo enunciativo, pues el elemento esencial lo es que la conducta sea efectivamente abusiva aún no respondiendo a alguno de los supuestos señalados por la norma. El tipo infractor no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma. En relación al segundo de los preceptos citados, conviene destacar, de un lado, que la conducta prohibida puede ser realizada por cualquier agente económico - término amplio que incluye no sólo a las empresas, sino también a todos aquellos cualquiera que sea su forma jurídica, que intermedien o incidan en la intermediación en el mercado -; pero también por asociaciones o agrupaciones de aquellos agentes económicos. De otra parte, la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa - claramente el precepto se refiere a un elemento intencional o negligente -, siendo la primera la que tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia debida. TERCERO : En primer lugar hemos de resaltar que en el procedimiento para la adquisición de los derechos para la retransmisión del Mundial de Fútbol de 2006, existieron dos fases, la primera, el procedimiento concurrencial delimitado por Telefónica Contenidos SAU, la segunda, los acuerdos entre la adjudicataria y Sogecable S.A. La denuncia se dirige frente a hechos ocurridos en la segunda fase, si bien, tanto el TDC como la recurrente hacen referencia a esa fase anterior. Examinaremos en primer lugar la adjudicación por Telefónica. Como requisito para la adjudicación se estableció que el operado habría de tener cobertura en todo el territorio nacional - requisito que cumple la adjudicataria atendiendo a la cobertura en analógico y digital -, así mismo se le permitió sublicenciar. En este punto la recurrente afirma que tal posibilidad no se le reconoció a ella en el concurso. Ahora bien, aún admitiendo que sólo a la codemandada se le permitiese sublicenciar, ello no priva al proceso de transparencia, no discriminación y equidad - en los términos exigidos por la Comisión Europea -, y ello porque la adjudicataria era un operador entrante en el mercado, que tenía una cota del 2% - durante el Mundial de Fútbol llegó al 5,8% y después descendió -, que, aún teniendo cobertura en todo el territorio, existía un problema de antenización, pues era el usuario el que habría de adaptar la antena para recibir la señal del operador. Estas circunstancias no concurrían en la recurrente, cuya cuota de mercado era muy superior y cubría todo el territorio nacional, que, además pudo formular y formuló su oferta. No existe pues elemento objetivo del que concluir que la concurrencia para la adquisición de los derechos no respetó los principios antes señalados, ni tampoco que la adjudicación se basase en elementos distintos a razones económicas. En cuanto a los acuerdos entre la adjudicataria y Sogecable, entiende el TDC, y comparte la Sala, que respondieron a razones exclusivamente económicas, pues la actora no presentó propuesta concreta para la adquisición de los derechos, mientras que Sogecable realizó una propuesta económica concreta. Por otra parte estos acuerdos lejos de limitar la competencia, producían beneficio a los consumidores. Veamos: 1.- En primer lugar, no podemos afirmar que se limita la competencia cuando ésta, respecto del producto, no existía, al haber sido adjudicado los derechos a la Sexta. Los acuerdos, por el contrario, introducían operadores - cuatro y Vía Digital -. En realidad la recurrente lo que afirma es que la forma en que se celebró el contrato entre La Sexta y Sogecable, excluyó a otros operadores - Telecinco y Antena 3 -, pero no existe elemento del que deducir que los acuerdos se basaron en razones distintas de las puramente económicas, teniendo en cuenta que la recurrente no formuló una concreta oferta. 2.- Los acuerdos permitieron retransmitir los partidos calificados como de interés general - el inaugural, los que jugaba España y la final -, por dos cadenas en abierto Cuatro y Sogecable -, y los restantes partidos en directo y diferido por un canal de pago. Ello provocó que los consumidores tuviesen mayor posibilidad de elección para ver las retransmisiones. No se aprecian elementos de los que deducir que existió un acuerdo colusorio tipificado en el artículo 1 de la Ley 16/1989 . En cuanto al abuso de posición de dominio, hemos de recordar los planteamientos que sostiene la Comisión Europea sobre la delimitación del mercado de televisión, Decisión 2004/311/CE. La idea central de la que parte la Comisión, en lo que ahora interesa, es la delimitación del mercado ascendente: fija los mercados ascendentes de referencia afectados por la concentración en:
  9. a)la adquisición de derechos de películas en exclusividad;
  10. b)la adquisición de derechos exclusivos sobre partidos de fútbol que se celebran anualmente en los que participan la selecciones nacionales;
  11. c)la adquisición de derechos exclusivos sobre otros acontecimientos deportivos;
  12. d)la adquisición de canales de televisión; y en que el mercado geográfico pertinente de cada uno de ellos se limita a Italia. Aplicando estos planteamientos al presente caso, existe un mercado ascendente en cuanto a la adquisición de los derechos para la retrasmisión del Mundial. Ahora bien, aún admitiendo con la recurrente que la codemandada tiene posición de dominio del mercado ascendente en cuanto a los derechos adquiridos - partiendo de que la delimitación del mercado lo es sólo el Mundial, aunque nos parece más correcta la posición del TDC en la que se fija el mercado en los servicios de televisión en abierto y de pago, según el paquete de referencia -, lo cierto es que no existen indicios de abuso de posición de dominio, ya que, como señalábamos anteriormente, los acuerdos entre La Sexta y Sogecable se basaron en razones estrictamente económicas, sin que exista indicios de que respondan a otras razones anticompetitivas. Efectivamente, el tipo del artículo 6 exige: 1.- Posición de dominio o de dependencia económica, 2.- Abuso de tal posición. Aunque pudiera discutirse si concurre el primer requisito, resulta claro que no existen indicios fundados de que concurra el segundo. Por último hemos de resaltar que las facultades de archivo han sido ejercidas correctamente por el Servicio, en cuanto no apreció indicios de infracción, y sin que ante la Sala se hayan aportado datos de los que resulte la necesidad de continuar investigando los hechos denunciados. De lo expuesto resulta la desestimación del recurso. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa." (fundamentos jurídicos primero a tercero) El recurso se articula mediante dos motivos, ambos amparados en el apartado 1.
  13. d)del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se alega la infracción del artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio), al admitirse el archivo de unas actuaciones con base en la información no sometida a contradicción obtenida en el período de información reservada. El segundo motivo se basa en la vulneración de los artículos 1 y 6 de la citada Ley de Defensa de la Competencia al no haber apreciado la existencia de conductas que justificasen la incoación de un expediente sancionador. SEGUNDO .- Sobre la alegación relativa al artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia . Aduce la recurrente Gestevisión Telecinco que en el período de información reservada regulado en el artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia sólo se obtiene la información no contrastada de forma contradictoria, por lo que la confirmación del archivo de la denuncia a partir de dicha información es contraria a las previsiones del citado precepto. Así, dicho archivo sólo podría producirse con la debida contradicción en la fijación de los hechos tras la incoación del correspondiente expediente. El motivo no puede prosperar. El artículo invocado dice así: "Artículo 36. Iniciación del procedimiento. [...] 3. Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, el Servicio podrá proceder a la instrucción de una información reservada antes de resolver la iniciación de expediente sancionador, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas. Cuando el Servicio considere que no hay indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia, podrá no iniciar el procedimiento y acordar el archivo de las actuaciones. [...]" Del propio tenor del precepto transcrito se deduce, sin ninguna dificultad, que la instrucción de una información reservada tiene por objeto precisamente efectuar una comprobación liminar de la existencia de indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia; y que cuando el Servicio, tras las indagaciones efectuadas en dicha instrucción reservada, considere que "no hay indicios", esto es, que no se confirma la sospecha de posibles infracciones, puede sin mas no abrir expediente y acordar el archivo de las actuaciones. Ni ello supone fijación de hechos ni semejante decisión requiere contradicción entre los posibles denunciantes y el supuesto infractor. Ni evidentemente, excluye que más adelante se pueda apreciar la existencia de indicios suficientes como para incoar un procedimiento de infracción en relación con los mismos hechos. Supone exclusivamente que con los datos aportados por los posibles denunciantes o que de cualquier forma obren ante el Servicio, no parece deducirse la existencia de infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia. Y no otra cosa se afirma en la resolución del propio Tribunal de Defensa de la Competencia que cita en su apoyo la recurrente, como se comprueba en la mismas frases subrayadas por ella: la información reservada tiene como objeto completar el principio de prueba que el denunciante acompaña a su denuncia para valorar motivadamente si existen indicios racionales de que las conductas denunciadas son ciertas, así como que la información reservada termina con una declaración de verosimilitud, no de veracidad. En definitiva, si el Servicio acordó la apertura de una información reservada y tras sustanciarse la misma no apreció que hubiera indicios de infracción que justificasen la incoación de un expediente, se han cumplido de forma precisa las previsiones del precepto invocado que en modo alguno requieren que exista contradicción en dicha fase. TERCERO .- Sobre la infracción de los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia . En el segundo motivo la parte aduce que la Sentencia recurrida no valora debidamente los comportamientos de la denunciada en el mercado relevante (el mayorista); que establece erróneamente que hubo competencia real ex ante y que hubo concurrencia efectiva por la adquisición de derechos; que la Sentencia considera, también erróneamente, que se dio lugar a un supuesto beneficio para los espectadores; y, por último, que aun ostentando una posición de dominio en el mercado de reventa de los derechos del mundial de fútbol, la Sexta no abusó de dicha posición porque los acuerdos con Sogecable se basaron en razones estrictamente económicas. El motivo no puede prosperar. En primer lugar es necesario subrayar que la resolución administrativa recurrida en el recurso a quo no es de carácter sancionador. Se trata, por el contrario, de una decisión de archivo adoptada por el Servicio y confirmada por el Tribunal de Defensa de la Competencia al no encontrar indicios de infracción que justificasen la incoación de un procedimiento sancionador. Por fuerza, en una decisión en la que no se ha ejercido la potestad sancionadora tienen mayor peso las valoraciones del órgano regulador, en la medida en que no se ha apreciado una concreta infracción jurídica y, por tanto, no se ha adoptado una decisión restrictiva de derechos; no quiere decir esto, como es obvio, que goce el órgano regulador de discrecionalidad para iniciar o no un expediente sancionador, sino simplemente que el rigor del control sobre sus decisiones es siempre más estricto cuando se proyecta sobre una resolución sancionadora en la que se aprecia una concreta vulneración de un precepto jurídico que sobre una de tipo exculpatorio, en la que el juicio jurídico sobre una hipotética infracción es de carácter negativo y se traduce en una afirmación de inexistencia de indicios de irregularidad. En el caso concreto que ahora examinamos, las apreciaciones efectuadas por la Sentencia recurrida, que avalan las efectuadas por la resolución de archivo adoptada por el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia son en todo caso valoraciones motivadas, razonables y que no resultan manifiestamente erróneas. Por su parte, las razones aducidas por la recurrente responden en realidad más a discrepancias con las de la Sala de instancia -y con las de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia que es avalada por aquélla- que a evidencias de las infracciones que denuncia. Así, la primera alegación consiste en la afirmación de que la Sentencia no ha valorado debidamente los comportamientos de la denunciada en el mercado mayorista, al adquirir la totalidad de los derechos de retransmisión de los partidos del mundial de fútbol de 2.006, celebrado en Alemania. En torno a esta fase de adjudicación de los derechos, la Sala de instancia (primer parte del fundamento tercero) justifica las circunstancias de la adjudicación. Sin embargo, para fundamentar su afirmación la recurrente, por su parte, no da en el apartado 1º del motivo una sola razón que acredite que la adquisición mayorista de derechos y su reventa fuesen irregulares, limitándose a sostener que las afirmaciones de la Sentencia de instancia son erróneas. Y en el apartado 2º del motivo discute que hubiera en esa fase de adjudicación una competencia real y efectiva por la adquisición de derechos; consideran, por el contrario, que al haber accedido la Sexta a la totalidad de los derechos se impidió el acceso de los competidores a esos mismos derechos, así como que se aplican unas condiciones de subasta discriminatorias para el resto de competidores. Telecinco señala que ella tenía prohibida la posibilidad de sublicenciar los derechos de emisión, así como que la cobertura se aplicó de forma desigual para las diversas concursantes. Entiende, en suma, que no es admisible la afirmación de la Sala de instancia de que hubo equidad, transparencia y no discriminación en el proceso de subasta de Telefónica por el hecho de que la Sexta era un operador entrante en el mercado; afirma que no puede valorarse la legitimidad de las conductas de las empresas denunciadas en el mercado mayorista de adquisición y reventa de los derechos del mundial de fútbol sobre la base exclusivamente de las cuotas de dichas empresas en un mercado distinto, el mercado descendente de la televisión en abierto. Pues bien, todas estas afirmaciones y valoraciones de la parte no son suficientes para desvirtuar las consideraciones de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de julio de 2.007 y de la Sentencia recurrida sobre la justificación de las distintas condiciones establecidas para los operadores que compitieran por los derechos de retransmisión del mundial; así, la Sexta efectivamente era un operador entrante en el mercado de la televisión en abierto y su adquisición de todos los derechos de retransmisión del mundial es precisamente la consecuencia del proceso de concurrencia en ese mercado ascendente, en el que la citada Sexta no ostentaba tampoco posición alguna de dominio con anterioridad al concurso realizado por Telefónica. Se trata, en suma, de valoraciones discrepantes con las apreciaciones de la Sala de instancia que no acreditan que éstas sean erróneas o equivocadas. Como se ha resumido antes, Telecinco también discute en el apartado 3º del motivo la apreciación de la Sentencia recurrida de que los comportamientos denunciados supusieron un beneficio para los espectadores (los consumidores en el mercado de la televisión en abierto, pero sin entrar a valorar los efectos positivos para la competencia en el mercado donde se produjeron los comportamientos, el de adquisición y reventa de los derechos del mundial). Y finalmente, en el 4º y último apartado del motivo, critica la valoración de la Sala de instancia de que la Sexta no habría abusado de su posición en el mercado de reventa de los derechos del mundial porque los acuerdos entre la Sexta y Sogecable se basaron en razones estrictamente económicas y no existen indicios de que respondieran a otros criterios anticompetitivos. De nuevo en ambos casos nos encontramos con valoraciones opuestas a las de la Sala de instancia y que supondrían, en definitiva, que la recurrente entiende que había indicios suficientes de infracción que hubieran debido conducir a la incoación de un procedimiento sancionador. Pero ninguna de sus afirmaciones ofrece argumentos ni datos de hecho suficientes como para entender que las apreciaciones de la Sala y del Tribunal de Defensa de la Competencia sean manifiestamente erróneas, por mucho que pueda legítimamente discreparse de ellas, y que de forma inexcusable hubiera debido iniciarse un procedimiento sancionador. CUARTO .- Conclusión y costas. Las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación de los dos motivos en que se funda el recurso y, en consecuencia, del propio recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido. En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución, FALLAMOS Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Gestevisión Telecinco, S.A. contra la sentencia de 20 de febrero de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 393/2.007 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pedro José Yagüe Gil.-Manuel Campos Sánchez Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat.-María Isabel Perelló Doménech.-Firmado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.- RESOLUCIÓN Expte. r 709/06, Telecinco/Sogecable/La Sexta (2717/06 del Servicio) Pleno Sras/Sres: D. Luis Berenguer Fuster, Presidente D. Francisco Javier Huerta Trolèz, Vicepresidente D. Fernando Torremocha y García-Sáenz, Vocal D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, Vocal Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vocal D. Julio Costas Comesaña, Vocal Dª. Maria Jesús González López, Vocal Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Vocal En Madrid, a 30 de julio de 2007 El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, el Tribunal o TDC), con la composición expresada y siendo ponente el Vocal D. Miguel Cuerdo Mir, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente r 709/06, Telecinco/Sogecable/La Sexta (2717/06 del Servicio de Defensa de la Competencia –en adelante, el Servicio o SDC-), incoado para resolver el recurso presentado por la mercantil GESTEVISION TELECINCO, S.A. (en adelante, también Telecinco), al amparo del art. 47 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), contra el Acuerdo de archivo del Servicio de Defensa de la Competencia, de 30 de noviembre de 2006, de una denuncia contra SOGECABLE,S.A. (en adelante, también Sogecable) y GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. (en adelante, también La Sexta), por un supuesto acuerdo contrario al artículo 1.1 LDC relacionado con los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006 y por un supuesto abuso de posición de dominio de los tipificados en el artículo 6 LDC, por las prácticas llevadas a cabo por LA SEXTA en la sublicencia de los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 1 de diciembre de 2006, el Servicio de Defensa de la Competencia acuerda el archivo de la denuncia presentada por GESTEVISION TELECINCO, S.A. (en adelante, también Telecinco) contra las mercantiles SOGECABLE,S.A. (en adelante, también Sogecable) y 1 / 13 GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A. (en adelante, también La Sexta), por un supuesto acuerdo contrario al artículo 1.1 LDC relacionado con los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006 y por un supuesto abuso de posición de dominio de los tipificados en el artículo 6 LDC, por las prácticas llevadas a cabo por LA SEXTA en la sublicencia de los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006. 2. Con fecha 18 de diciembre de 2006, se recibe en el Tribunal escrito de recurso de TELECINCO contra el acuerdo de archivo del SDC de 1 de diciembre de 2006. La recurrente considera que el Servicio “no ha llevado a cabo una investigación suficiente de los hechos ni los actos de verificación necesarios” para poder calificar los hechos denunciados. Además considera que el Servicio “ha incurrido en un error de apreciación de la existencia de indicios”. Del mismo modo, la recurrente entiende que se han vulnerado principios jurídicos básicos como el de contradicción y el de derecho de defensa. También considera que en el Acuerdo de archivo hay una falta de motivación suficiente y una incorrecta valoración jurídica de las conductas denunciadas. 3. Con fecha 20 de diciembre de 2006, el Tribunal remite escrito al SDC para que éste informe sobre el citado recurso así como las actuaciones seguidas en ese Servicio de acuerdo con el artículo 48.1 LDC. 4. Con fecha 28 de diciembre de 2006 se recibe en el Tribunal escrito del Servicio informando al Tribunal. Considera el SDC que el recurso se presentó en el plazo legal establecido. Asimismo, señala que en el SDC no consta la acreditación de la representación con que actúa el recurrente no consta en las actuaciones seguidas en el Servicio. 5. Con fecha 28 de diciembre de 2006, mediante escrito, el Secretario del Tribunal, en aplicación del artículo 32.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pide a GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., la acreditación de poder bastante para representar a la mercantil recurrente. 6. Con fecha 9 de enero de 2007, se recibe en el Tribunal escrito de TELECINCO en el que adjunta escritura de apoderamiento relativa a la acreditación de su representación en el Expediente. 7. Con fecha 26 de enero de 2007, mediante providencia, el Tribunal admite a trámite el recurso y da un plazo de 15 días para que los interesados formulen alegaciones y presenten los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. 2 / 13 8. Con fecha 16 de febrero de 2007, se recibe en el Tribunal escrito de alegaciones de Sogecable. 9. Con fecha 19 de febrero de 2007 se recibe en el Tribunal escrito de alegaciones de La Sexta e, igualmente, en la misma fecha, escrito de alegaciones de Telecinco. 10. Con fecha 18 de julio de 2007, el Pleno del Tribunal resolvió el Expediente 11. Son interesados: - GESTEVISION TELECINCO, S.A. SOGECABLE, S.A. GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Se ventila en este expediente el recurso interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. por el que pretende la revisión de la decisión del Servicio de Defensa de la Competencia de archivar una denuncia de la recurrente contra las mercantiles LA SEXTA Y SOGECABLE por infracción de los artículos 1 y 6 LDC, por determinadas actuaciones individuales y celebración de acuerdos “con la finalidad de adquirir y explotar los derechos de emisión televisiva en el territorio español de la XVII Copa Mundial de Fútbol de la FIFA” (en adelante, también el Mundial de Fútbol o el Mundial), celebrada en Alemania en el año 2006. Efectivamente, el Servicio concluye en su expediente número 2717/06 que “no ha quedado acreditado ni existen indicios de que se hayan producido las infracciones de la legislación de defensa de la competencia denunciadas por Gestevisión Telecinco, S.A.” y, en consecuencia, procede a archivar la denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 36 LDC. De acuerdo con el artículo 47 LDC, que dice que los actos del Servicio de Defensa de la Competencia que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, serán recurribles ante el TDC en el plazo de diez días, Telecinco interpone recurso que se fundamenta en dos elementos: por una parte, el recurrente argumenta que el SDC ha vulnerado el artículo 36.1 LDC en relación con el artículo 36.3 LDC y, por otra, que el acuerdo de archivo está 3 / 13 falto de motivación, además de estar fundamentado en una incorrecta valoración jurídica. SEGUNDO. El SDC señala en su informe al Tribunal que, en cuanto a la alegación de infracción del artículo 36.1 LDC realizada por el recurrente, “no tiene la obligación de realizar todas las indagaciones y buscar todas las pruebas que pida el denunciante; sino que basta con la indagación de los elementos suficientes para fundar el acuerdo de archivo de la denuncia o incoar expediente”. El Servicio también señala que “tiene facultades para acordar el archivo, incluso de plano, de los escritos de denuncia que recibe cuando no observa indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC sin que, por ello, exista vulneración alguna del derecho a la tutela garantizada en el artículo 24 CE” y en este punto alude a alguno de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en este sentido. Sí aclara el Servicio que ha hecho referencia expresa a la oferta conjunta Antena 3 y Telecinco. No considera el Servicio que la investigación haya sido insuficiente, puesto que de la denuncia, básicamente soportada por un dossier de prensa, según el propio SDC, “no aporta nada que lleve a este Servicio a considerar la existencia de indicios racionales de coordinación entre ambas entidades”. En cuanto a la fecha del acuerdo entre La Sexta y Cuatro (cadena de televisión en abierto de Sogecable), 1 de junio de 2006, el SDC aclara que lo que dice el Acuerdo de archivo es que, aunque La Sexta emitía en todas las provincias, previamente se había planteado “la posibilidad (que se materializaba ese 1 de junio) de alcanzar un acuerdo con otro operador”. En todo caso, el Servicio considera que la oferta conjunta de Antena 3 y Telecinco es de 19 de mayo de 2006, de forma que el 1 de junio de 2006 La Sexta “había tratado con otros operadores”. En otro orden de cosas, señala el Servicio que “no existen indicios de conductas vulneradoras de la competencia al observar el mercado por el lado de los consumidores”. Por otra parte, el acuerdo entre LA SEXTA y SOGECABLE para la emisión de “partidos no catalogados” a través de Digital+, considera el Servicio que “La Sexta no posee canal de televisión de pago y Digital+ es la única plataforma de televisión digital vía satélite de pago en España […] y las tecnologías/plataformas alternativas tienen aún en España una representación muy baja”. A lo anterior, el SDC añade que no procedía en el marco de la denuncia presentada analizar el sistema de adjudicación de derechos audiovisuales de la FIFA. Además, el efecto sobre los consumidores, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, según el Servicio, habría sido nulo y, en todo caso, de los tres últimos mundiales, ha sido el de Alemania 2006 “el más seguido”. En 4 / 13 cuanto a la posición de LA SEXTA en el mercado relevante, el Servicio señala que efectivamente tenía “todos los derechos del Mundial de Fútbol 2006 en exclusiva”, pero con ello alcanzó una cuota temporal –lo que duró el Mundial de Fútbol- del 5,8% y luego volvió a caer por debajo del 2%. El SDC entiende que el resto de las afirmaciones de la recurrente no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo de Archivo. TERCERO. Para Telecinco la vulneración del artículo 36.1 LDC en el caso de su denuncia podría relacionarse con la Resolución del Tribunal R 212/97, Comercial Potasas, en la que se señala que una posición de monopolio del 60% del mercado es suficiente indicio para abrir expediente. También hace mención Telecinco a la Resolución del expediente R 580/03, en la que el Servicio calificó una conducta analizada como restrictiva y señaló que aquello “era suficiente para la incoación de un expediente”. Por otra parte, considera Telecinco que el SDC no investiga “hechos fundamentales”, como la forma en la que adquirió los derechos del Mundial 2006 La Sexta, que explicaría el posterior acuerdo entre La Sexta y Sogecable, pasando por alto la relación vertical de Sogecable con la licenciante, es decir, con Telefónica. De manera que, en opinión de Telecinco, “en la subasta inicial las reglas de juego fueron diferentes para cada operador”. Telecinco considera que el SDC tendría que haber constatado cuáles fueron las respuestas de Telefónica de Contenidos, S.A.U. a la oferta de T5, así como el contenido del comunicado de prensa conjunto Antena 3-Telecinco o las ofertas económicas en firme que Telecinco hizo a la Sexta. Para Telecinco, la proximidad de fechas en las que ocurren los hechos, negociación y anuncio de acuerdo, además de las relaciones verticales señaladas, son indicios suficientes y, en todo caso, el SDC no requirió la correspondencia comercial para contrastarlo. A juicio de Telecinco la única actuación del Servicio ha sido deducir testimonio de La Sexta a raíz de lo declarado por ésta en otro expediente. Para Telecinco el Servicio valora los hechos sin investigar su verosimilitud y llega a hablar de la inexistencia de efectos por la conducta seguida. Telecinco alega que en el concurso público de Telefónica se han vulnerado las bases del mismo, porque para que se ajustara a la libre competencia tendría que haber existido el concurso y tendría que haber definido el uso o explotación de todas las modalidades de derechos, la separación de los derechos en paquetes, de forma que no haya un único comprador, incluso con los derechos de emisión en directo, entre otros. Telecinco encuentra “vicios de procedimiento” en ese concurso y no se extraña de que “la adjudicataria hiciera mejor oferta, pues entre otras cosas ésta conocía que podía sublicenciar”. Para Telecinco, tampoco estos extremos han sido verificados por el Servicio. Pero lo que Telecinco subraya es que “no hubo ninguna sublicencia, lo que hubo fue un acuerdo de compra conjunta entre 5 / 13 dos operadores con la finalidad de excluir al resto de operadores de la adquisición de dichos derechos”. En cuanto a la falta de motivación y de la incorrecta valoración jurídica en el Acuerdo de archivo del Servicio, Telecinco considera que hay una incoherencia en el propio Acuerdo del Servicio al señalar que el 1 de junio de 2006 comienzan los contactos de La Sexta con otros operadores y el acuerdo con Sogecable es de 1 de junio de 2006, teniendo en cuenta que este día es el del anuncio del acuerdo y no el de su firma y que, se sabe que hay un acuerdo con Sogecable, de fecha 3 de abril de 2006, para la transmisión de los partidos de pago, es decir, aquellos no catalogados. Para Telecinco, el Servicio no ha realizado ninguna actuación “para comprobar que realmente algún operador de abierto hubiera realizado oferta a La Sexta”. No considera suficiente que el SDC diga que no hay indicios de abuso porque no le consta que Telecinco hiciera oferta en firme, y cuando presentó ofertas, éstas no fueron superiores a las de Sogecable. Al contrario, Telecinco cita el documento número 4 aportado al expediente en el que se pone de manifiesto, mediante una carta de 19 de mayo de 2006, “la firme voluntad de hacerse cargo” y señalando la disponibilidad inmediata a negociar. Por otra parte, considera que el Servicio tendría que haber profundizado en la comparabilidad de ofertas para concluir que la de Sogecable era mejor. En relación con el artículo 1 LDC, Telecinco considera que hay un indicio de coordinación por la fecha de publicación del acuerdo y que no cabe “suponer” hechos o indicios como que Sogecable presentó la oferta más atractiva. Por otra parte, vuelve a insistir Telecinco en el modo en que se llevó a cabo la adjudicación de los derechos por parte de Telefónica porque la forma en la que comercializa los mismos la Federación Internacional de Fútbol “suele provocar que haya una nueva venta de derechos” en la que también habría que analizar si concurren los requisitos señalados por el Servicio para el caso de Telefónica. En todo caso, para Telecinco los indicios de coordinación entre La Sexta y Sogecable se encontrarían en el hecho “de que el anuncio del acuerdo entre LA SEXTA y SOGECABLE se hiciera público al día siguiente de la adjudicación a LA SEXTA del Mundial por parte de Telefónica”, en la medida en que constituye “un indicio de que había habido negociación paralela y una coordinación”. Por otra parte, considera que el Servicio no ha medido los efectos sobre la competencia en el mercado relevante definido que es donde procedía analizarlo “al intentar impedirse la concurrencia de otros operadores en igualdad de condiciones”. Para Telecinco la pérdida de cuota significativa de las televisiones en abierto que no tenían los derechos durante la emisión del Mundial es otro de los efectos, del mismo modo que lo 6 / 13 es el incremento de cuotas por encima de su “horquilla normal” para las televisiones Cuatro y La Sexta. CUARTO. En cuanto a los interesados que fueron denunciados inicialmente por Telecinco, Sogecable comparte los fundamentos del Acuerdo de archivo del Servicio y considera que no hay efectos anticompetitivos en la explotación conjunta de Cuatro y La Sexta. No así, señala, en la posibilidad de emisión conjunta de partidos en abierto A3-T5, dadas sus cuotas de mercado. Por su parte, La Sexta considera que la denuncia y el recurso es un intento de Telecinco y Antena 3 de seguir disfrutando de su “duopolio” anterior, “pactando una estrategia conjunta destinada a obstaculizar la implantación efectiva de La Sexta”. Considera que para los encuentros no calificados de interés general la oferta realizada por Sogecable fue la más atractiva, entre otras cosas, porque era la única que permitía simultanear la transmisión de varios partidos, ampliando la libertad de elección de los consumidores. Por otro lado, La Sexta considera que no estaba obligada a recurrir a un régimen de pública concurrencia para la cesión a terceros de los derechos que ella ya tenía. Esa obligación, en opinión de La Sexta, se acabó con el concurso de Telefónica. En cuanto a las supuestas prácticas concertadas, La Sexta entiende que no hay ninguna prueba ni indicio y que la solución no pudo afectar a la competencia, porque se trataba de empresas de televisión en abierto entrantes y porque los televidentes tuvieron mayor libertad de elección. En cuanto al artículo 6 LDC, la Sexta considera que si se le adjudicó el total de los derechos del Mundial es porque fue la oferta más atractiva, pero, además, considera que no se debe confundir cobertura con antenización. Es decir, cuando se le adjudicaron esos derechos, La Sexta tenía cobertura de todo el territorio nacional de acuerdo con la norma vigente y eran los consumidores los que tenían que modificar su antena para captar la señal de La Sexta. Por otro lado, la Sexta emitió la totalidad de los partidos con su propia señal y el acuerdo con Sogecable no tenía otra pretensión que solventar el déficit de recepción por falta de antenización, lo que significó que el 70% de la población pudo elegir entre dos canales en abierto para ver los partidos catalogados de interés general. QUINTO. Vistas las alegaciones de las partes y examinado el expediente, el Tribunal tiene que comenzar por considerar la cuestión planteada por el recurrente en este expediente en relación con el modo en que diseñó y desarrolló la mercantil Telefónica de Contenidos, S.A.U. la cesión de derechos del Mundial de Fútbol 2006. En este sentido, el Tribunal no puede pasar por alto que Telefónica de Contenidos, S.A.U. no ha sido en ningún momento objeto directo de la denuncia de Telecinco, aunque Telecinco haya alegado de manera reiterada contra la forma de proceder de Telefónica de Contenidos, S.A.U. en la cesión de los derechos del Mundial de Fútbol de Alemania 2006. 7 / 13 A pesar de ello, lo que sí se pone de manifiesto en el expediente es que hubo contactos comerciales entre Telecinco y la propia Telefónica de Contenidos, S.A.U., incluso ofertas económicas, bajo condiciones diversas, distintas de los paquetes inicialmente propuestos por Telefónica, lo que es indicio de que la negociación existió y siguió cauces lo suficientemente flexibles. Telecinco se pregunta al amparo del artículo 36 LDC por qué el Servicio no indagó en esas relaciones, pero lo que se observa en el expediente es que la propia Telecinco no ha aportado ningún documento comercial al respecto, excepto sus propias propuestas, que hay que suponer tuvieron respuesta por parte de Telefónica Contenidos, S.A.U., aunque solamente sea porque en ningún momento Telecinco hace referencia a su inexistencia, o porque indirectamente se pueda deducir un intento de relación comercial más unívoco. De ahí que no se pueda establecer el supuesto de que Telefónica de Contenidos, S.A.U. no atendió a lo que tenía que ser una cesión de derechos en régimen de concurrencia y sobre la base de una oferta diferenciada, por “paquetes” y por una duración determinada. No se trataba tanto de una determinada forma de concurrir públicamente como de garantizar que hubiera concurrencia para hacerse con esos derechos. Las cartas comerciales que constan en el Expediente permiten suponer que hubo una concurrencia de oferentes, más concretamente de Telecinco, para hacerse con los derechos del Mundial de Fútbol Alemania 2006. SEXTO. Por otro lado, este Tribunal comparte con el Servicio la idea de que una vez vendidos esos derechos por Telefónica de Contenidos, S.A.U., “no sería necesario exigir una ulterior división en paquetes de los derechos, pues ya se realizó una, que podría considerarse suficiente, al distinguir entre partidos de interés general y partidos no de interés general”. Ahora bien, en coherencia con ello, lo que es relevante para el Tribunal es que, de acuerdo con su propia doctrina, se defina un mercado mayorista “de los derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos”, que en este caso concreto es el de los “derechos de retransmisión en España del Mundial de Fútbol de Alemania 2006”, como también ha señalado el Servicio. Si bien el Tribunal entiende que ese mercado es el mercado ascendente. Por otro lado, el Tribunal considera que cuando la Comisión europea pone el acento en la libre concurrencia y en la separación de un mercado ascendente para los derechos de retransmisión de competiciones oficiales de fútbol, lo hace porque los “organismos de radiodifusión se viesen inclinados a pagar unos precios más elevados”, dada la estructura de oferta inicial de los derechos. Es en ese mercado ascendente donde hay un monopolista de derechos, Telefónica de Contenidos, S.A.U., que mediante un sistema 8 / 13 concurrencial vende a los competidores de otro mercado “descendente” los derechos del Mundial. El mercado descendente es el de los operadores de televisión que compiten por las audiencias y en el que esos derechos de retransmisión no son sino inputs o insumos en su producción de oferta televisiva con la que competir en el mercado de la televisión en abierto. A juicio del Tribunal es en este mercado en el que hay que inscribir la actuación de La Sexta. Además, el Tribunal entiende que La Sexta no dejó de utilizar sus derechos como operador para competir en el mercado de la televisión en abierto, si bien, como no puede ser de otra manera y de acuerdo con sus propios intereses económicos, programando en directo y sublicenciando para la retransmisión en directo de partidos no catalogados, pero con posteriores retransmisiones en diferido, para un mejor aprovechamiento de la inversión realizada en derechos de retransmisión. SÉPTIMO. Es cierto que La Sexta se hizo con todos los derechos de retransmisión del Mundial de Fútbol de Alemania 2006, pero no es menos cierto que hay que contemplar su actuación en un mercado en el que esta mercantil es un entrante que explota un canal de televisión en abierto y que tiene una cuota que apenas superó el 5% de ese mercado en el periodo de retransmisión del Mundial, de acuerdo con los métodos convencionales de medición de audiencias televisivas al uso; todo ello, después de haber superado un procedimiento de concurrencia pública para su obtención. Por lo tanto, no cabe decir que La Sexta sea un operador dominante en el mercado donde compite solamente porque adquiriera todos los derechos en exclusiva de un acontecimiento como el Mundial de Fútbol 2006 en el mercado ascendente, entre otros posibles contenidos con los que cubrir su programación. En todo caso, queda claro que, si bien este acontecimiento le multiplicó su cuota de mercado durante ese periodo, no lo hizo hasta el punto de servir de indicio a un comportamiento desarrollado desde una posición de dominio en el mercado en el que compite La Sexta. OCTAVO. Por lo tanto, si la posesión en exclusiva de los derechos de retransmisión del Mundial de Fútbol de Alemania 2006 no implica una posición de dominio en el mercado de la televisión en abierto, el carácter anticompetitivo de los acuerdos con Sogecable vendría dado por el objeto o la aptitud de los acuerdos para impedir, restringir o falsear la competencia, tanto para transmitir los partidos de fútbol catalogados de interés general de acuerdo con la Ley 21/1997 como de los partidos no catalogados para su transmisión por televisión de pago. En cuanto a los partidos de fútbol catalogados de interés general, la situación, cuya legalidad se supone a la vista de lo establecido en los fundamentos de 9 / 13 derecho anteriores, hubiera permitido a La Sexta, como mercantil en poder de los derechos de retransmisión, retransmitirlos todos, sin necesidad de compartir su emisión con otros competidores. Es decir, el punto de partida es que todos los competidores de La Sexta estaban excluidos por mor de la competencia ex ante que se había producido. NOVENO. La Ley 21/1997 señala la necesidad de catalogar las competiciones calificadas de interés general, entre las que se incluiría al Mundial de Fútbol como acontecimiento. Aunque solamente algunos de los partidos a jugar. Más concretamente, mediante resolución del Ministerio de Educación y Ciencia, en el Boletín Oficial del Estado de 30 de julio de 2005 aparece publicado el catálogo de competiciones definidas como de interés general; en lo que se refiere al propio Mundial de Fútbol de 2006 se señalan los partidos jugados por la selección española, el partido de inauguración y la final del campeonato. Estos partidos se tienen que retransmitir en directo, en abierto y “para todo el territorio del Estado”. El Tribunal considera que un acuerdo para incorporar a un competidor a la retransmisión de estos encuentros, supone directamente una pérdida de cuota de mercado para La Sexta, que beneficia a los consumidores, en la medida en que ahora pueden elegir entre dos canales de televisión para ver el mismo partido catalogado de interés general. No obstante, lo contrario de beneficiar a los consumidores no es restringir la competencia. Es decir, que si solamente los hubiera transmitido La Sexta, el supuesto de obtención de derechos en exclusiva en competencia ex ante sería suficiente para no considerar ex post que hay un indicio de infracción de las leyes de defensa de competencia, porque la señal no llegaba al 100% de los potenciales televidentes, dado que el recurrente no ha precisado si había o no señal de La Sexta en “todo el territorio del Estado”. En principio, el acuerdo de La Sexta con Sogecable, para la retransmisión de esos partidos a través del Canal Cuatro, permite hablar de un reparto de la cuota potencial –el acuerdo es anterior al acontecimiento- de los telespectadores interesados en ver los partidos catalogados de interés general, que inicialmente le correspondería a La Sexta. Por lo tanto, no de una mayor cuota (se trata de un partido retransmitido por dos cadenas de televisión simultáneamente). Es decir, se sustraería de la cuota en abierto prevista para la televisión en abierto en el momento de la transmisión, que inicial e íntegramente correspondía a La Sexta. De modo que el acuerdo no es apto para restar competencia donde ya no la hay, si bien, sí se mejora el bienestar de los consumidores, con el propósito de que la emisión de los partidos catalogados de interés general alcance al 100% de los receptores de televisión. En este sentido, no hay ningún indicio de que el objeto de La Sexta en su acuerdo con el Canal Cuatro, propiedad de Sogecable, sea distinto del de compartir la retransmisión de esos partidos de interés general, para llegar al 100% de la población. 10 / 13 A pesar de todo, una interpretación muy estricta del concepto de cobertura, más allá del artículo 4.4 de la Ley 21/1997, explicaría la concurrencia de ofertas para llegar efectivamente al 100% de los receptores de televisión. Desde esta perspectiva, en ese proceso también han intervenido Telecinco y Antena 3. Si bien, de acuerdo con lo aportado por Telecinco al expediente, no terminaron de concretar sus ofertas a La Sexta. Incluso en el caso que nos ocupa –bloque de partidos catalogados de interés general-, Telecinco y Antena 3 no proponen una primera cantidad por esos partidos de interés general que sí están bien definidos en el decreto de acontecimientos deportivos de interés general del año dos mil seis. A juicio de este Tribunal, el SDC, con buen criterio, en su decisión de archivo, ha señalado que no hay oferta en firme, lo que podría considerarse como una falta de verdadero interés por hacerse con parte de la cobertura del territorio. En todo caso, la falta de un documento que muestre la respuesta explícita por parte de La Sexta en el expediente, obliga bastante menos al Servicio en su búsqueda que a la presentación por parte de Telecinco de algún otro documento que concrete económicamente su propuesta y pudiera servir de indicio de que La Sexta se hubiera guiado por una lógica diferente a la de conseguir el mayor ingreso posible con el menor riesgo posible, dada su posición de mercado. En definitiva, la existencia de ese interés conjunto e inconcreto por parte de Telecinco y Antena 3 y el posterior acuerdo de La Sexta con Canal Cuatro, no pueden traducirse directamente en un indicio de infracción de la LDC por parte de La Sexta, porque tendría que haber mediado alguna razón bien fundada para que La Sexta no cediera esos derechos al mejor postor, diferente a la racionalidad económica que hasta aquí explica su comportamiento y que no indica quebranto potencial de las leyes de defensa de la competencia. Finalmente, el Tribunal tampoco puede considerar un indicio de posible infracción de la LDC el que se anunciara el acuerdo entre La Sexta y Canal Cuatro el uno de junio de dos mil seis, como señal de que no hubo tiempo para negociar, entre otras cosas, porque la correspondencia enviada por Telecinco y Antena 3 a La Sexta tiene una fecha anterior de más de diez días, sin concreción de oferta, salvo en algún término más interpretable como el de gratuidad, al que se llega a hacer referencia en la correspondencia que no se cita literalmente por estar sometida a confidencialidad. DÉCIMO. En relación con la retransmisión de los partidos de fútbol no considerados en catálogo como de interés general, La Sexta podría haber seguido varias estrategias a la hora de utilizar los derechos adquiridos con otros operadores no competidores y ninguna obligada por las leyes de defensa de la competencia, dada su posición de mercado, aunque todas ellas 11 / 13 comprensibles en la racionalidad económica de maximizar la cuota de mercado de un entrante y la rentabilidad de los derechos adquiridos. Fuera el que fuera el acuerdo de La Sexta con Sogecable para emitir partidos denominados no catalogados de interés general, a través de la televisión de pago, lo cierto es que La Sexta solamente podía emitir en tiempo real un único partido, por lo que ceder esos derechos a un operador de mercado de televisión de pago tendría como objeto incrementar el valor de los mismos sin alterar su propia cuota de mercado ni la de sus competidores directos en televisión en abierto. Un acuerdo vertical con Sogecable para transmisión por televisión de pago no puede tener aptitud para producir efectos restrictivos sobre la competencia en el mercado en el que compite La Sexta, aunque solamente sea por la definición de mercados de televisión que hace la Comisión Europea en su Decisión 2004/311/CE, citada en el Acuerdo del Servicio. Desde la perspectiva de los efectos, habría que ponerlos en línea con la estrategia de La Sexta de ceder derechos a otros operadores no competidores. En este caso, un número determinado de telespectadores –los de pago- pudo elegir entre un abanico mayor de encuentros de fútbol, sin menoscabo de los telespectadores de televisión en abierto que, lógicamente, solamente podrían acceder a ellos si La Sexta los programaba en diferido y que consta que lo hizo cuando a su programación convenía. Por lo tanto, por todo lo dicho, el Tribunal no puede sino confirmar el Acuerdo de archivo del SDC objeto de este recurso. Vistos los preceptos citados y los de general aplicación, el Tribunal de Defensa de la Competencia HA RESUELTO Único. Desestimar el recurso de la mercantil GESTEVISION TELECINCO, S.A. contra la decisión de archivo del Servicio de Defensa de la Competencia, de fecha 30 de noviembre de 2006, de la denuncia presentada por la recurrente contra las mercantiles SOGECABLE,S.A. y GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., por un supuesto acuerdo contrario al artículo 1.1 LDC relacionado con los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006 y por un supuesto abuso de posición de dominio de los tipificados en el artículo 6 LDC, por las prácticas llevadas a cabo por LA SEXTA en la sublicencia de los derechos de emisión por televisión de los eventos del Mundial de Fútbol 2006. Comuníquese esta Resolución al Servicio de Defensa de la Competencia y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que es definitiva en la vía 12 / 13 administrativa y que contra ella sólo se puede interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. 13 / 13

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