PUERTOS DE ANDALUCÍA

JURISPRUDENCIA Roj: STS 939/2014 - ECLI: ES:TS:2014:939 Id Cendoj: 28079130032014100068 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 13/03/2014 Nº de Recurso: 4858/2010 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 2766/2010, STS 939/2014 SENTENCIA En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil catorce. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4858/2010 interpuesto por la ASOCIACIÓN DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURÍSTICOS DE ANDALUCÍA, representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, contra la sentencia dictada con fecha 31 de mayo de 2010 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 168/2008 , sobre defensa de la competencia; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y la AGENCIA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA, representad por la Procurador Dª. Rosina Montes Agustí. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- La Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 168/2008 contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 13 de marzo de 2008 que en el expediente R 718/07 acordó: "Desestimar el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 14 de febrero de 2007 en el expediente 2618/05, por el que se sobresee el expediente incoado por denuncia de la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía (APDTA) contra la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (EPPA)." Segundo.- En su escrito de demanda, de 23 de octubre de 2008, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se estime el recurso, anulando la resolución recurrida que debe sancionar las conductas objeto de denuncia y adoptar las medidas necesarias para eliminar la situación de abuso de posición dominante de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía". Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 21 de enero de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que "inadmita por falta de legitimación activa suficiente o, subsidiariamente, desestime el presente recurso contencioso-administrativo declarando las resoluciones impugnadas conformes a Derecho". Cuarto.- El Ayuntamiento de Marbella contestó a la demanda con fecha 17 de febrero de 2009 y suplicó a la Sala que, "tras el recibimiento a prueba, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, anulando las resoluciones recurridas". 1 JURISPRUDENCIA Quinto.- "Marina del Mediterráneo Este, S.L.", por escrito de 9 de marzo de 2009, contestó a la demanda y suplicó a la Sala sentencia "estimando la misma y declarando haber lugar al recurso interpuesto". Sexto.- La Agencia Pública de Puertos de Andalucía presentó su escrito de contestación a la demanda el 22 de junio de 2009 y suplicó a la Sala "sentencia en la que se desestime la demanda en todos sus pedimentos, confirmando en su integridad el acto recurrido". Séptimo.- "Puerto de Sotogrande, S.A." contestó a la demanda el 22 de junio de 2009 y suplicó a la Sala que la tenga por allanada "en atención a los motivos que se relatan en el cuerpo del presente escrito". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Octavo.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 3 de julio de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos admitir y desestimar como desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía contra resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 13 de marzo de 2008 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas." Noveno.- Con fecha 6 de octubre de 2010 la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4858/2010 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.

1. d)de la Ley Jurisdiccional : "Por infracción de los arts. 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , art. 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957, de la jurisprudencia que los interpreta, en relación al abuso de posición dominante y competencia desleal ejercida por la Agencia de Puertos Públicos de Andalucía (antes Empresa Pública de Puertos de Andalucía)". Décimo.- La Agencia Pública de Puertos de Andalucía se opuso al recurso con fecha 14 de abril de 2011 y suplicó a la Sala la confirmación de la sentencia. Undécimo.- Por escrito de 3 de mayo de 2011 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la recurrente. Duodécimo.- Por providencia de 2 de diciembre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 4 de marzo de 2014, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional con fecha 31 de mayo de 2010 , desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía (APDTA) contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 13 de marzo de 2008 que confirmó el acuerdo de sobreseimiento del expediente sancionador número 2618/05, adoptado por el Director General de Defensa de la Competencia el 14 de febrero de 2007. El referido expediente sancionador fue incoado tras la denuncia que APDTA presentó ante los órganos de defensa de la competencia contra la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, a la que acusaba de llevar a cabo conductas prohibidas por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia . La referida empresa pública se convirtió ulteriormente en la Agencia de Puertos Públicos de Andalucía. Segundo.- La Sala de instancia abordó en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dos cuestiones previas, respecto de las cuales no existe debate en casación. Afirmó, en efecto, que la conducta de las codemandadas al interesar la anulación del acto impugnado no era procesalmente correcta y que, por ello, sus alegaciones en defensa de la tesis actora no podían ser tomadas en consideración. Y sostuvo asimismo -frente a lo alegado por la Administración demandada- que la APDTA ostentaba legitimación para recurrir. Tampoco existe propiamente debate en casación sobre otra de las premisas de las que partió el tribunal de instancia cuando, en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia, afirmó que "la aplicación de las normas de Defensa de la Competencia a una entidad como la denunciada, que pese a tratarse de una Agencia Pública actúa en el mercado no ofrece duda alguna". 2 JURISPRUDENCIA Tercero.- Las razones que llevaron a la Sala de instancia a confirmar el acto impugnado fueron, en concreto, las siguientes: "[...] Las partes no han impugnado expresamente las características o elementos que la resolución debatida declara esenciales para la delimitación del mercado geográfico y de producto, características que, a juicio de esta Sala, tienen una relevancia fundamental para la resolución del litigio: -. 1º para elegir puerto la razón principal es la proximidad de la residencia, -. 2º el 80% de los usuarios son usuarios permanentes, -. 3º la geografía y amplitud del litoral andaluz hace que la distancia entre puertos por carretera sea un factor clave para delimitar los ámbitos geográficos dentro de los que un consumidor está dispuesto a sustituir un puerto por otro. Estos datos conllevan una conclusión, alcanzada por la CNC y compartida por esta Sala: el mercado relevante no es uno sino que son cuatro: los puertos deportivos de Huelva, Cádiz costa atlántica, Málaga y Cádiz costa mediterránea, Almería y Granada. Así delimitado el mercado, resulta que solo en Huelva y costa atlántica de Cádiz la empresa denunciada tiene posición de dominio, y en consecuencia únicamente respecto a tales zonas debe examinarse la denuncia. La recurrente sostiene que la Empresa Pública de Puertos de Andalucía hace uso de las facultades que le atribuye la legislación por la que se crea y sus propios estatutos para obstaculizar y entorpecer las expectativas de crecimiento de los titulares de las concesiones administrativas. Específicamente denuncia que la empresa ofrece precios más bajos que los demás operadores lo que impide a dichos operadores ofertar el precio que estimen libremente. En los dos mercados en los que ostenta posición de dominio la denunciada tenía establecidos precios más bajos que los demás operadores, e incluso los costes, pero se ha justificado debidamente la razón por la que en un principio, en el año 2001, se adoptó esta decisión de establecer precios bajos: la demanda no estaba habituada a pagar estos servicios, los costes estaban cubiertos por las transferencias públicas, y los servicios ofrecidos eran de una calidad muy inferior a la que ostentaban en otros puertos deportivos de la región. Igualmente se ha acreditado que a partir de 2005 los precios han subido significativamente hasta acercar su importe al de los operadores privados. Si a esto se suma el que la denunciada diferencia en los precios no ha sido obstáculo para la entrada de nuevos competidores, resulta que no se aprecian los efectos denunciados por la actora en los mercados relevantes, los dos en los que por las razones expuestas la Empresa (hoy Agencia) Pública ostenta posición de dominio. En cuanto al art. 7 LDC por las razones expuestas debe desestimarse la existencia siquiera indiciaria de un comportamiento de EPPA desleal desde su posición de dominio, puesto que la actora lo vincula con el establecimiento de precios inferiores a los costes y se ha comprobado en qué circunstancias se establecieron tales precios, y que en todo caso, la aplicación de los mismos no ha distorsionado gravemente las condiciones de competencia, afectando al interés público. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado." Cuarto.- En su motivo único de casación la APDTA denuncia, al amparo del artículo 88.1.
2. d)de la Ley Jurisdiccional , que la sentencia incurre en la "infracción de los arts. 6 y 7 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia , art. 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957, y de la jurisprudencia que los interpreta". El desarrollo argumental del motivo se plasma en cuatro apartados, el primero y el segundo de los cuales tienen fundamentalmente carácter descriptivo, en cuanto se limitan a transcribir o bien los preceptos legales o bien el texto de la sentencia de instancia respectivamente. Es cierto, no obstante, que al final del segundo la Asociación recurrente ya avanza, admitiendo el relato de hechos de la sentencia, que a su juicio de él puede deducirse que la empresa pública (después Agencia) había fijado unos precios por debajo de sus costes. En el cuarto apartado, por su parte, la recurrente apela al artículo 83 de la Ley Jurisdiccional para completar el relato de hechos de la sentencia con otros recogidos en los fundamento jurídicos tercero y noveno de la resolución administrativa y en uno de los escritos de alegaciones que la Empresa Pública de Puertos de Andalucía presentó ante la Comisión Nacional de la Competencia. Es el tercer apartado del motivo de casación el que contiene realmente el alegato impugnatorio, que -en lo que no tiene de transcripción literal de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2004 - se reduce en realidad a dos meras y únicas afirmaciones, a saber: "[...] el reconocimiento que el 3 JURISPRUDENCIA precio está por debajo de los costes y que solamente podían cubrirse con transferencias públicas, nos lleva al supuesto de calificar esos precios como abusivos y a invocar la presunción iure et de iure (sic) de que la intención es eliminar a los competidores"; y que "cada unidad producida y vendida por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía, esto es, cada punto de atraque, cada puerto en su conjunto, ha supuesto una pérdida para la empresa." No hay ninguna otra alegación adicional. Quinto. - Expuesto en estos muy limitados términos, ya adelantamos que el motivo de casación no podrá ser acogido. El recurso no contiene una crítica razonada a la identificación del mercado relevante en el que la empresa pública tenía posición de dominio (únicamente los puertos deportivos de Huelva y de la costa atlántica de Cádiz) ni rechaza que la evolución de los "precios" de los puertos andaluces gestionados directamente por aquélla hubiera determinado su progresivo acercamiento a los cobrados por los puertos que gestionaban, en régimen de concesión administrativa, las sociedades mercantiles agrupadas en la Asociación recurrente. No son precisas demasiadas consideraciones para desestimar el motivo en cuanto a las supuestas infracciones del artículo 7 de la Ley 16/1989 y del (antiguo) artículo 86 del "Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de 25 de marzo de 1957". A) Respecto del primero, ni siquiera se llega a exponer razón alguna para considerar que la alegada -e hipotética- conducta desleal de la empresa pública hubiera, además, distorsionado gravemente las condiciones de competencia en el mercado con perjuicio para el interés público. Siendo estos dos últimos factores requisitos esenciales exigidos por el artículo 7 de la Ley 16/1989 , es obligado, sin más, el rechazo de la censura. B) En cuanto al segundo precepto, dado que lo cita como apoyo para sostener que existió abuso de posición de dominio, la parte debe haber querido referirse al antiguo artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (Tratado CEE ), lo que es perceptible cuando invoca el (inexistente) "Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957". Al margen del error (comprensible a la vista de la sucesión de tratados con parecidas denominaciones), lo cierto es que el contenido de dicho artículo 86 se había incorporado en la fecha de la sentencia -y de la resolución administrativa- al artículo 82 del Tratado CE (actual artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), que en efecto prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, siempre que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. Pues bien, como quiera que el recurso no contiene ninguna indicación sobre estos extremos ineludibles (afectación al comercio intracomunitario, extensión a una parte sustancial del mercado interior), es también obligado el rechazo de la tesis propugnada por la asociación recurrente que, por lo demás, no insiste especialmente en ella. Sexto.- Los problemas que presentaba la aplicación al caso de autos del artículo 6 de la Ley 16/1989 no eran desdeñables. A uno de ellos, sin duda relevante, se había referido la empresa pública demandada -y ahora recurrida- cuando aducía en favor del sobreseimiento del expediente sancionador las normas de la Ley 16/1989 que excluyen del ámbito de prohibición (artículo 1 ) "los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley". Aun cuando el "amparo legal" de las conductas al que se refería el artículo 2 de la Ley 16/1989 no era miméticamente trasladable a los abusos de posición de dominio (como se deducía del apartado tercero del artículo 6 de la propia Ley), si el abuso de posición de dominio censurado -en su modalidad de precios predatorios- había consistido en aplicar a los puertos deportivos directamente gestionados por la Agencia Pública las "tasas" establecidas, con carácter imperativo, en normas con rango de ley, el problema se desplazaba en realidad desde la empresa o agencia pública al poder legislativo que imponía la exacción tributaria. En efecto, las "tasas" (no es este el momento para terciar en el debate doctrinal sobre su verdadera naturaleza) que debían pagar las embarcaciones deportivas y de recreo por la utilización de las instalaciones y servicios portuarios respondían -en principio, con algún margen de reserva o flexibilidad en cuanto a las eventuales bonificaciones- a decisiones aprobadas por el Parlamento Andaluz a través de un complejo normativo constituido por la Ley 6/1986, de Tasas Portuarias, la Ley 8/1988, de Puertos Deportivos (más tarde por la Ley 21/2007, de 18 de diciembre, de Régimen Jurídico y Económico de los Puertos de Andalucía) y las leyes anuales de Presupuestos de la Comunidad Autónoma. La Sala de instancia no fue ajena al planteamiento que -en su contestación a la demanda- había expuesto sobre esta cuestión la Agencia Pública de Puertos de Andalucía. Al final del fundamento jurídico tercero de la sentencia recogió la alegación de esta agencia en el sentido de que "[...] los precios que cobra son tasas, no 4 JURISPRUDENCIA son por lo tanto 'precios' a los efectos estudiados [y] la fijación de las tarifas no es discrecional, por lo que no es operador económico a los efectos estudiados". La Sala rechazó estas últimas afirmaciones en cuanto a la condición de operador económico de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía, pero no entró en el análisis del hipotético amparo legal de la conducta. Silencio debido sin duda a que tampoco la Comisión Nacional de la Competencia había acometido ese análisis (con la salvedad que después diremos), tras considerar que, en sí misma, la fijación de las "tarifas" o "precios" no vulneraba el artículo 6 de la Ley 16/1989 . Al "amparo legal" de la conducta tampoco hace referencia, en un sentido ni en otro, la Asociación recurrente en casación. Y es que en realidad el reproche inicial de la APDTA iba más allá de las cuestiones estrictamente tarifarias (léase tasas, o precios, o tarifas) pues ponía en cuestión la coexistencia en una sola persona jurídica de su condición de operador económico que gestionaba por sí mismo unos determinados puertos deportivos (los que no habían sido objeto de concesión) y a la vez regulaba o marcaba las orientaciones aplicables al resto de puertos deportivos, los que gestionaban en régimen privado las empresas competidoras con aquélla. Censuraban estas últimas que la Agencia interviniera, por ejemplo, en la fijación del canon concesional que debían satisfacer sus competidores en el mercado de los atraques de embarcaciones de recreo. La Comisión Nacional de la Competencia -en la última parte de su acuerdo confirmatorio del sobreseimientosubrayó esta doble condición al afirmar que "la ampliación de funciones de la EPPA en 2001, y su paso a Agencia de Puertos Públicos de Andalucía (APPA), la configura como una entidad con funciones regulatorias y a la vez de operador económico en el mismo mercado que regula", y se pronunció en unos términos que advertían de los riesgos derivados de esta dualidad de funciones: "[...] En estas circunstancias, este Consejo considera que, con carácter general, la confluencia en la misma institución, de funciones regulatorias sobre entidades que son a la vez competidoras suyas en el mercado de servicios portuarios deportivos, podría generar graves distorsiones a la competencia en ese mercado. Y ello tanto por los problemas de información asimétrica que estructuralmente se producen, como por la posible distorsión a los incentivos en la regulación y en su aplicación que pueden generarse como consecuencia de mezclar funciones tan distintas como son las regulatorias y las de gestión empresarial. Es cierto que la decisión última sobre la modificación de cánones y tarifas que afectan a los concesionarios privados, competidores de EPPA, los aprueba la Consejería de Obras Públicas con el visto bueno de Hacienda, pero ha quedado acreditado en el expediente que la propuesta de dicha modificación nace en el organismo regulador, quien cada cinco años puede proponer a la autoridad competente unas modificaciones con incidencia directa sobre la estructura de costes de su competidor. Dicho de otro modo, puede, haciendo uso de su papel regulador, provocar mayores costes a sus competidores y que éstos o bien lo repercutan a tarifas, o bien lo sufran en forma de menores beneficios. Se trata de un riesgo potencial de alteración de las condiciones de competencia que la autoridad competente, en este caso la Autoridad de Defensa de la Competencia andaluza, debería revisar y, en su caso, diseñar y proponer las medidas oportunas para que no quede espacio a estas potenciales disfunciones. De igual modo, la labor supervisora de la APPA, de cumplimiento de las condiciones concesionales, le otorga una información al regulador que si bien es necesaria para vigilar dicho cumplimiento, resulta ser también información sensible para cualquier competidor, que puede aún sin pretenderlo acabar distorsionando las condiciones de competencia en el mercado. En este mercado nos encontramos con que un operador en el mercado tiene, la APPA, información sensible de sus competidores, pero no a la inversa. De nuevo, se trata de un riesgo potencial de alteración de las condiciones de competencia que debería ser revisado por la autoridad competente, en este caso la Autoridad de Defensa de la Competencia de Andalucía, en orden a elevar, si procediese, las modificaciones pertinentes que impidan ese riesgo." Ulteriormente, siguiendo esa invitación, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía publicaría (septiembre de 2012) un informe sobre "El papel de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en el mercado de los puertos deportivos de competencia autonómica". Y precisamente la primera de sus recomendaciones finales era que se debería "[...] configurar una estructura del sistema portuario andaluz en la que los entes competentes en materia de regulación y supervisión difieran orgánicamente de los que se ocupan de gestionar los puertos directamente, con el objetivo de minimizar los riesgos que la actual estructura organizativa presenta para la libre competencia en el sector de los puertos deportivos de Andalucía. En particular, resulta aconsejable que las decisiones con trascendencia económica en este mercado (revisiones de tarifas, cánones de concesión, cuantificación y bonificación de tasas, etc.) sean adoptadas exclusivamente por el regulador, sobre la base de criterios objetivos, claros y no discriminatorios, debiendo quedar excluido de estas funciones el operador económico". Séptimo.- De todo cuanto se deja expuesto cabe deducir una conclusión -ya avanzada en cierto modo- cual es la magnitud de los problemas concurrenciales de todo orden que presentaba y presenta la coexistencia de una 5 JURISPRUDENCIA dualidad de regímenes jurídicos (gestión pública frente a gestión privada) sobre una actividad que a la postre no es sino la prestación de servicios portuarios -de naturaleza mercantil- a los titulares de las embarcaciones deportivas. Servicios que se prestan en régimen de derecho privado - además de por sociedades de esta naturaleza- por unas entidades empresariales públicas que al hacerlo en los puertos deportivos de gestión pública ostentan la cualidad de "empresa" o "agencia", a la par que intentan conservar ciertas prerrogativas de poder público (esto es, tratan de calificarse ahora como verdadera "Administración portuaria") respecto de los demás. Nada impide, cuando la Ley lo establezca, que se encargue a una empresa pública la gestión de aquellos servicios en concurrencia con la gestión privada a cargo de empresas mercantiles pero, si así se decide, han de ser respetadas las normas sobre competencia (a menos de que su aplicación impida el cumplimiento de la misión específica a aquella empresa pública confiada). Más dificultades presenta aun el hecho de que aquellas empresas públicas, o agencias de carácter empresarial, intervengan simultáneamente como "regulador" efectivo del sector de los puertos deportivos, con potestades en la fijación de las condiciones concesionales (cánones, requisitos para obtener los títulos habilitantes) de sus competidores o en la delimitación de las actividades que éstos pueden desarrollar en aquellos puertos. Cuando -como en este caso era perceptible- las disfunciones desde el punto de vista de la defensa de la competencia proceden directamente de las pautas normativas impuestas por la Ley, y no por meras disposiciones reglamentarias o actos singulares, la Comisión Nacional de la Competencia tiene restringida su facultad de intervenir por la vía sancionadora. Aun cuando puede y debe -por el cauce de los informes y propuestas a los que se refiere el artículo 26 de la Ley 15/2007 - plantear al resto de poderes públicos la modificación correspondiente del marco legal, carece de capacidad para sancionar a los titulares de las potestades normativas por el contenido de las normas legales y reglamentarias (contra estas últimas tiene legitimación para reaccionar jurisdiccionalmente). Por su parte, los eventuales perjudicados desde el punto de vista de la competencia pueden a su vez solicitar la tutela jurisdiccional frente a actos singulares o a disposiciones reglamentarias que apliquen aquellas restricciones (entre ellas, las correspondientes a la fijación de los cánones concesionales o de las "tasas portuarias") y requerir, si es necesario, el planteamiento de las oportunas cuestiones de inconstitucionalidad respecto de las leyes de que dimanen. Podrían asimismo, en hipótesis, y si se alegase y demostrase la "conexión comunitaria", recabar el contraste directo, o por la vía de la cuestión prejudicial, de cualquiera de las normas nacionales con los preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea aplicables. Octavo.- Ciñéndonos, pues, al estricto contenido del motivo casacional, planteado en los muy limitados términos que ya hemos reflejado, no es posible acogerlo. Frente al enfoque general de los problemas antes apuntados, el objeto del debate queda reducido únicamente -en virtud de las circunstancias de hecho admitidas por la Comisión Nacional de la Competencia y corroboradas por el tribunal de instancia, que no discrepa de ellas- a determinar si existió explotación abusiva de la posición de dominio en tan sólo una parte del litoral andaluz (Huelva y costa atlántica de Cádiz), donde era mayor el porcentaje de puertos deportivos directamente gestionados por la Empresa Pública de Puertos de Andalucía. Abuso que, por lo demás, derivaría de los supuestos "precios predatorios" aplicados por dicha entidad pública a los titulares de embarcaciones deportivas, frente a los que cobraban sus competidores en los puertos de gestión privada, unos y otros debidos a la utilización de las infraestructuras portuarias, de dominio público, y a la prestación en ellas de diferentes servicios portuarios. Centrada así la controversia en casación, y vistas las apreciaciones de hecho ya incuestionables ante esta Sala, la de instancia bien pudo declarar que el sobreseimiento del expediente sancionador era conforme a derecho. Con independencia de las demás razones anteriormente aludidas -de modo muy especial, el respaldo por normas con rango de ley de las "tasas portuarias" devengadas- si no quedó demostrado que los "precios" cobrados a sus usuarios por la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (después Agencia), aun siendo inferiores a los de sus competidores privados, se hubieran fijado con la finalidad de eliminar o excluir a éstos del mercado, no concurre la conducta ilícita censurada. Corrobora esta circunstancia el hecho de que se produjera un incremento significativo de aquellos "precios" desde el año 2001 al año 2005, precisamente para acercar su importe al exigido por los operadores privados. La Comisión Nacional de la Competencia tuvo por acreditado que la "política de tarifas" de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía no había "dañado la posición competitiva de ningún operador privado" y, asimismo, constató "que han entrado operadores privados en los últimos años y se han presentado numerosas solicitudes de nuevas instalaciones por parte de operadores privados", extremos de naturaleza fáctica que acepta el tribunal de instancia. A la vista de estas circunstancias y dado que fueron consideraciones de otro tipo y no la finalidad de eliminar o excluir del mercado a sus competidores, cuya entrada en él se siguió produciendo (esto es, consideraciones ligadas a la política de implantación de la nueva entidad pública, junto a las derivadas de las disposiciones 6 JURISPRUDENCIA tributarias insertas en las leyes de presupuestos anuales de la Comunidad Autónoma) las que resultaron determinantes en la fijación de los "precios" aplicables en los puertos deportivos de gestión pública respecto de los cuales la Empresa Pública de Puertos de Andalucía tenía posición de dominio, la concreta censura casacional que se plasma en el escrito de interposición del recurso no puede ser compartida. Noveno.- Procede, pues, desestimar el presente recurso de casación y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , imponer las costas a la parte recurrente. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de cuatro mil euros. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Primero.- Desestimar el recurso de casación número 4858/2010 interpuesto por la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional con fecha 31 de mayo de 2010 en el recurso número 168 de 2008 . Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico. 7 JURISPRUDENCIA Roj: SAN 2766/2010 - ECLI: ES:AN:2010:2766 Id Cendoj: 28079230062010100247 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 31/05/2010 Nº de Recurso: 168/2008 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MERCEDES PEDRAZ CALVO Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 2766/2010, STS 939/2014 SENTENCIA Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diez. Visto el recurso contencioso administrativo 168/2008 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Aguilar Fernández en nombre y representación de ASOCIACION DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURISTICOS DE ANDALUCIA frente a la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado contra resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 13 de marzo de 2008, siendo codemandadas: AGENCIA PUBLICA PUERTOS DE ANDALUCIA representada por la Procuradora Sra. Montes Austí; el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano; PUERTO DE SOTOGRANDE S.A. representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén; y MARINA DEL MEDITERRANEO ESTE S.L. representada por el Procurador Sr. Palma Crespo, y siendo la cuantía del recurso indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 23 de octubre de 2008 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se declare nula la resolución impugnada y "sancionar las conductas objeto de denuncia y adoptar las medidas necesarias para eliminar la situación de abuso de posición dominante de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía". 1 JURISPRUDENCIA TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La representación procesal de la demandada, AGENCIA PUBLICA PUERTOS DE ANDALUCIA contestó a la demanda para oponerse a la misma y solicitar su desestimación. Las restantes codemandadas contestaron a la demanda no para oponerse a la misma sino para solicitar su estimación, en el caso de PUERTO DE SOTOGRANDE S.A. allanándose expresamente a la misma. CUARTO-. La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la recurrente y de las codemandadas, con el resultado obrante en autos. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 25 de mayo de 2010 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 13 de marzo de 2008 en el expediente R718/07 Puertos de Andalucía desestimando el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Director General de Defensa de la Competencia de 14 de febrero de 2007 en el expediente 2618/05 por el que se sobresee el expediente incoado por denuncia de la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía (APDTA) contra la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (EPPA). SEGUNDO-. Con carácter previo es preciso examinar dos cuestiones; la primera es la relativa a la pretensión ejercitada por tres codemandadas, que solicitan la estimación del recurso, incluso allanándose una de ellas. El artículo 21 de la ley jurisdiccional señala que son demandados "las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante" lo que pone de manifiesto que no puede utilizarse la posición procesal de demandado para atacar el acto administrativo impugnado, solicitando su anulación, que es lo que pretende quién impugna el acto administrativo, y frente a esta pretensión se alza por un lado la Administración autora del acto y por otro, como codemandados, aquellos cuyos intereses se verían afectados por la estimación del recurso. No vinculan por tanto a este Tribunal ni el allanamiento de PUERTO DE SOTOGRANDE S.A. ni la solicitud de estimación del recurso del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y de MARINA DEL MEDITERRANEO ESTE S.L. En segundo lugar el Abogado del Estado plantea la cuestión de la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del demandante, que fue denunciante en vía administrativa. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones que del art. 24 de la Constitución deriva para los Jueces y Tribunales "... la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales..." ( STC 120/2001 ) y que en relación con la legitimación activa los órganos jurisdiccionales quedan compelidos a interpretar las normas procesales no solo de manera razonable y razonada sino en sentido amplio y no restrictivo, es decir, de conformidad con el principio "pro actione" ( STC 7/2001 ). En el supuesto enjuiciado se trata de resolver si los denunciantes, que no obtuvieron plena satisfacción a sus pretensiones de incriminación (no se declaró cometida una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia) tienen legitimación activa para pretender en un proceso contencioso-administrativo que se declare cometida la infracción y que se imponga la sanción. El Tribunal Supremo en la sentencia de 5-XI-99 (recurso 9537/1995 ) ha establecido las bases de la legitimación del denunciante en una situación equivalente a la de autos: "Partiendo de que la respuesta a la cuestión de la legitimación activa del recurrente-denunciante debe ser casuística, de modo que no resulte aconsejable ni una afirmación ni una denegación indeferenciadas para todos los casos, ha de entenderse que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte, a cuya satisfacción sirva el proceso, lo que de partida sitúa el análisis en la búsqueda y determinación de ese interés, cuya alegación y prueba cuando es cuestionado, es carga que incumbe a la parte que se lo arroga, estimándose que el referente de tal interés no puede ser sólo un determinado acto de un determinado procedimiento administrativo, ya que únicamente tiene, en su caso, una relación instrumental con la satisfacción de dicho interés, sino que éste debe tener una entidad sustantiva y no meramente formal, y que 2 JURISPRUDENCIA en principio ha de ser el mismo que esté en la base del procedimiento administrativo y del proceso contencioso administrativo de impugnación de las resoluciones dictadas en aquél, La clave, pues, para la determinación de si existe o no un interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución dictada en expediente abierto a virtud de denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad, debe situarse en el dato de si la imposición de una sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen, en esa esfera, y será así, en cada caso, y en función de lo pretendido, como puede darse la contestación adecuada." Es decir: como igualmente resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001 , la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuístico. El Alto Tribunal ha razonado que "No es necesario precisar ahora cual ha sido la evolución que en el proceso contencioso- administrativo ha experimentado el concepto y las características o notas definidoras del "título legitimador", discurriendo, como fases más significativas, desde la titularidad de un derecho a la de un interés, y desde el interés directo al interés legítimo; ni es necesario tampoco precisar las líneas que orientan el fenómeno, cierto sin duda, de la ampliación progresiva de la legitimación para recurrir en aquel proceso. Basta con recordar que este Tribunal Supremo ha definido el interés legítimo (así, entre otras, en su sentencia de 1 de julio de 1985 ) como el que tienen aquellas personas que por razón de la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal, o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadano, de que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento cuando con motivo de la persecución de fines de interés general, inciden en el ámbito de tal interés propio, aun cuando la actuación de que se trate no les ocasione en concreto un beneficio o un servicio inmediato; o que en la sentencia de 14 de julio de 1988 , al aceptar uno de los fundamentos de la apelada, reconoció que para que exista el interés basta con que el éxito de la acción represente para el recurrente un beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada o que pudiera crear el acto combatido le origine un perjuicio, incluso aunque tales beneficio o perjuicio se produzcan por vía indirecta o refleja. Siendo oportuno, también, recordar que nuestra jurisprudencia, si bien no reconoce la legitimación fundada en el mero interés por la legalidad, o en motivos extrajurídicos, susceptibles de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, alejados del interés auténticamente legitimador objeto de protección legal (S. 12.4.1991), sí ha ido reconociendo como incluibles en el concepto de interés legitimador beneficios tales como los morales, los de vecindad, los competitivos o profesionales; y, asimismo, además de los personales o individuales, los colectivos y los difusos. Y recordar, en fin, que en relación a estos últimos se acepta como posible la modalidad del ejercicio individual y no sólo colectivo, justificada por el hecho de que el ciudadano que ejercita la defensa de un interés difuso está en ocasiones defendiendo su propio círculo vital afectado, al proyectarse aquel interés sobre su esfera personal. Este breve recordatorio de ideas sobre la evolución del título legitimador, al que cabe unir el conocido principio de interpretación restrictiva de las causas que impiden el examen del fondo de la pretensión, conduce a rechazar que en los actores no concurra la legitimación procesal exigible, pues su esfera personal se ve afectada, cuando menos de manera indirecta o refleja, a través de actuaciones que entienden limitativas de la libre competencia en el ámbito en que desenvuelven su ejercicio profesional, o vulneradoras de la efectividad de un derecho, el de la información, a cuya protección están singularmente llamados por razón, precisamente, de la profesión elegida". Este Tribunal considera que en la parte actora concurre un interés legítimo, por cuanto su actividad empresarial se ve afectada por la actuación que reputa ilegítima y contraria a la libre competencia en el ámbito en el que se desenvuelve dicha actividad, por lo que la Asociación actora está legitimada activamente en este recurso contencioso-administrativo y si bien esta legitimación no alcanza a la imposición de una sanción, no cabe duda de que se fundamenta en la pretensión de que la conducta se declare prohibida y se ordene su cese. TERCERO-. La recurrente alega que el Art. 6 de la Ley 16/89 al igual que el Art. 82 del TCEE prohíben la explotación abusiva por una o más empresas de una posición de dominio en el mercado o en parte sustancial del mercado. La empresa pública Puertos de Andalucía "puede ser sujeto del abuso de posición de dominio dado que el punto 3 del artículo 6 de la Ley 16/89 lo prevé expresamente. El legislador establece la posibilidad de que esta posición de dominio proceda de las atribuciones legales asignadas a la empresa, como sucede en el caso aquí planteado" (escrito de demanda). Continúa razonando que la demandada-denunciada ostenta una clara posición de dominio sobre los concesionarios de puertos deportivos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y que ha ejercido de forma abusivo tal posición: concreta que la Empresa Pública de Puertos de Andalucía hace uso de las facultades que le atribuye la legislación por la que se crea y sus propios estatutos para obstaculizar y entorpecer las expectativas de crecimiento de los titulares de las concesiones administrativas. Específicamente denuncia 3 JURISPRUDENCIA que la empresa ofrece precios más bajos que los demás operadores lo que impide a los demás operadores ofertar el precio que estimen libremente. En cuanto al art. 7 LDC alega que el comportamiento de EPPA desde su posición de dominio, con precios inferiores a los costes es desleal y distorsiona gravemente las condiciones de competencia, afectando al interés público. Frente a estas alegaciones, el Abogado del Estado señala que si la posición de dominio es posición de poder económico de una empresa en el mercado que le permite eludir la competencia efectiva atendiendo a la estructura del mercado, solo pueden tenerse en consideración dos mercados, el de la costa de Huelva y el de la costa atlántica de Cádiz. Y las tarifas de la concesionaria denunciada solo son superiores en la costa de Almería, no habiéndose acreditado que esta circunstancia haya producido daños a los operadores privados, habiendo entrado nuevos operadores en el mercado. No se aprecia por tanto a su juicio el abuso de posición de dominio denunciado. En cuanto a la infracción del art. 7 LDC considera que no se han constatado efectos restrictivos del mercado de servicios portuarios. La representación procesal de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (antes Empresa Pública de Puertos de Andalucía) alega en primer lugar que los precios que cobra son tasas, no son por lo tanto "precios" a los efectos estudiados. Que la fijación de las tarifas no es discrecional, por lo que no es operador económico a los efectos estudiados, solicitando igualmente la desestimación del recurso. CUARTO-. A los efectos de la resolución de este recurso es relevante recordar lo que recoge la Ley 21/2007 de 18 de diciembre de régimen jurídico y económico de los Puertos de Andalucía en su Exposición de Motivos, describiendo la situación de dichos Puertos, tanto desde el punto de vista físico como jurídico. "Andalucía es una de las Comunidades Autónomas de España de mayor litoral, con 812 kilómetros de costa. Los puertos andaluces han sido testigos activos de una milenaria historia y en la actualidad constituyen una importante fuente de ingresos, no solo por las actividades que tienen en ellos su base, como la pesca, el tráfico de pasajeros o el de mercancías, sino también por el turismo, que se ve atraído en gran medida por las instalaciones de los numerosos puertos deportivos. Estos puertos conforman un sistema que crea un efecto red, que ha de ser objeto de análisis y tratamiento normativo en su conjunto. Este tratamiento normativo debe regular, en primer lugar, el espacio físico ocupado por los puertos y, en segundo lugar, el elemento funcional constituido por los servicios públicos portuarios que, sobre este soporte físico, se prestan a cuantos particulares y empresas tienen en el puerto la base de sus actividades pesqueras, comerciales y deportivas. La titularidad autonómica o estatal de los puertos situados en el litoral andaluz responde a la distribución de competencias que en esta materia se hace tanto en la Constitución Española como en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Así, el artículo 149.1.20. de la Constitución Española , de 27 de diciembre de 1978, reserva al Estado la competencia exclusiva sobre puertos de interés general. Por otra parte, la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el ejercicio de la competencia exclusiva atribuida por el artículo 13.11 del Estatuto de Autonomía para Andalucía antes de la reforma del Estatuto llevada a cabo en el año 2007, asumió la titularidad de los puertos estatales que no tenían la consideración de interés general, en virtud del Real Decreto 3137/1983, de 25 agosto . En el ejercicio de dicha competencia se aprobó también una normativa propia articulada en torno a la Ley 6/1986, de 5 de mayo, sobre determinación y revisión de tarifas y cánones en puertos e instalaciones portuarias de la Comunidad Autónoma; a la Ley 8/1988, de 5 de mayo, de Puertos Deportivos de la Comunidad Autónoma, y a la creación de la Empresa Pública de Puertos de Andalucía mediante la disposición adicional décima de la Ley 3/1991, de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 1992 . Este marco competencial, que ha servido para determinar los puertos de titularidad autonómica y el marco normativo aplicable a los mismos, ha sido objeto de una reformulación con ocasión de la reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, llevada a cabo por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. El nuevo texto del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece, con carácter general, un nuevo marco competencial que profundiza en el autogobierno, extrayendo al efecto las posibilidades descentralizadoras que ofrece la Constitución para aproximar la Administración a la ciudadanía. En el ámbito portuario, los artículos 48, 56 y 64 del vigente Estatuto establecen el nuevo marco competencial en la materia, dentro del cual debe destacarse lo siguiente: en primer lugar, dejando a un lado los puertos pesqueros cuya competencia se recoge en el artículo 48.4, en el artículo 64, no solo se recoge en su apartado 1 la competencia exclusiva en puertos de refugio, puertos deportivos y, en general, puertos que no tengan la calificación legal de interés general del Estado, sino que, en relación con estos últimos, el apartado 2 de este mismo artículo dispone que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencias de ejecución sobre puertos con calificación de interés general, cuando el Estado no se reserve su gestión directa. Esta 4 JURISPRUDENCIA última competencia autonómica permitirá a la Comunidad Autónoma asumir, no solo la gestión de un puerto comercial considerado como una sola unidad, sino también la gestión de aquellas instalaciones portuarias existentes en un puerto de interés general respecto de las que el Estado no se reserve su explotación." La aplicación de las normas de Defensa de la Competencia a una entidad como la denunciada, que pese a tratarse de una Agencia Pública actúa en el mercado no ofrece duda alguna. La fijación del mercado relevante que establece la resolución impugnada es igualmente correcta: "Los puertos deportivos ofrecen un conjunto de servicios a los usuarios que consisten básicamente en la reserva de un espacio determinado donde atracar la embarcación, esto es, el amarre. La modalidad puede ser de venta o alquiler y este último de diversas periodicidades. Además cada instalación portuaria puede ofertar una serie de servicios complementarios de reparación, mantenimiento, así como de otros directamente relacionados con el turismo". Las partes no han impugnado expresamente las características o elementos que la resolución debatida declara esenciales para la delimitación del mercado geográfico y de producto, características que, a juicio de esta Sala, tienen una relevancia fundamental para la resolución del litigio: -. 1º para elegir puerto la razón principal es la proximidad de la residencia, -. 2º el 80% de los usuarios son usuarios permanentes, -. 3º la geografía y amplitud del litoral andaluz hace que la distancia entre puertos por carretera sea un factor clave para delimitar los ámbitos geográficos dentro de los que un consumidor está dispuesto a sustituir un puerto por otro. Estos datos conllevan una conclusión, alcanzada por la CNC y compartida por esta Sala: el mercado relevante no es uno sino que son cuatro: los puertos deportivos de Huelva, Cádiz costa atlántica, Málaga y Cádiz costa mediterránea, Almería y Granada. Así delimitado el mercado, resulta que solo en Huelva y costa atlántica de Cádiz la empresa denunciada tiene posición de dominio, y en consecuencia únicamente respecto a tales zonas debe examinarse la denuncia. La recurrente sostiene que la Empresa Pública de Puertos de Andalucía hace uso de las facultades que le atribuye la legislación por la que se crea y sus propios estatutos para obstaculizar y entorpecer las expectativas de crecimiento de los titulares de las concesiones administrativas. Específicamente denuncia que la empresa ofrece precios más bajos que los demás operadores lo que impide a dichos operadores ofertar el precio que estimen libremente. En los dos mercados en los que ostenta posición de dominio la denunciada tenía establecidos precios más bajos que los demás operadores, e incluso los costes, pero se ha justificado debidamente la razón por la que en un principio, en el año 2001, se adoptó esta decisión de establecer precios bajos: la demanda no estaba habituada a pagar estos servicios, los costes estaban cubiertos por las transferencias públicas, y los servicios ofrecidos eran de una calidad muy inferior a la que ostentaban en otros puertos deportivos de la región. Igualmente se ha acreditado que a partir de 2005 los precios han subido significativamente hasta acercar su importe al de los operadores privados. Si a esto se suma el que la denunciada diferencia en los precios no ha sido obstáculo para la entrada de nuevos competidores, resulta que no se aprecian los efectos denunciados por la actora en los mercados relevantes, los dos en los que por las razones expuestas la Empresa (hoy Agencia) Pública ostenta posición de dominio. En cuanto al art. 7 LDC por las razones expuestas debe desestimarse la existencia siquiera indiciaria de un comportamiento de EPPA desleal desde su posición de dominio, puesto que la actora lo vincula con el establecimiento de precios inferiores a los costes y se ha comprobado en qué circunstancias se establecieron tales precios, y que en todo caso, la aplicación de los mismos no ha distorsionado gravemente las condiciones de competencia, afectando al interés público. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado. QUINTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución: FALLAMOS Que debemos ADMITIR Y DESESTIMAR como DESESTIMAMOS 5 JURISPRUDENCIA el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURISTICOS DE ANDALUCIA contra resolución dictada por la Comisión Nacional de la Competencia el día 13 de marzo de 2008 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial . Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe. 6 RESOLUCIÓN (R 718/07, PUERTOS DE ANDALUCIA) CONSEJO D. Luís Berenguer Fuster, Presidente D. Fernando Torremocha y García Sáenz, Vicepresidente D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero Dña. Pilar Sánchez Núñez, Consejera D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dña. María Jesús González López, Consejera Dña. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 13 de marzo de 2008. El Pleno de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante la Comisión), con la composición arriba expresada y siendo Ponente la Consejera Dña. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el expediente de recurso R 718/07 PUERTOS DE ANDALUCÍA, interpuesto contra el Acuerdo del Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante el Servicio y actualmente Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia) de 14 de febrero de 2007, por el que se acordó el sobreseimiento del expediente incoado sobre la base de la denuncia formulada por D. (…), Presidente de la ASOCIACIÓN DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURÍSTICOS DE ANDALUCÍA contra la EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA por supuestas conductas prohibidas por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC). ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 27 de mayo de 2005, D. (…), Presidente de la ASOCIACIÓN DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURÍSITICOS DE ANDALUCÍA (en adelante APDTA) presentó escrito de denuncia ante el Servicio contra la EMPRESA PÚBLICA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA (en adelante EPPA) por supuestas conductas prohibidas por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia (LDC). Estas prácticas habrían consistido en aplicar unas tarifas por el servicio de amarre en los puertos deportivos inferiores a sus costes, impidiendo así que los puertos gestionados por la iniciativa privada puedan aplicar los precios necesarios para rentabilizar sus inversiones, y a la vez la situación de ventaja que 1 / 16 ostenta como entidad reguladora le permite crecer a tal ritmo que condena a los titulares de las concesiones administrativas a funcionar con pérdidas, haciendo peligrar incluso su viabilidad. Además, dadas las competencias que tiene atribuidas de control, revisión de cánones concesionales, establecimiento de tarifas a los usuarios y funciones de inspección, goza de una clara posición de dominio jurídico sobre los concesionarios de puertos deportivos. 2. Con fecha 20 de febrero de 2006 el Servicio dicta Providencia incoando expediente sancionador por posibles conductas contrarias a la LDC. 3. El SDC requirió información a la EPPA y a la APDTA en diversas ocasiones, siendo cumplimentadas a lo largo del procedimiento de instrucción. 4. El día 12 de diciembre de 2006 la EPPA remite un escrito adjuntando la sentencia nº 341/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Sevilla. 5. El 9 de enero de 2007 el Servicio, realizada la investigación que consideró necesaria, propone Acuerdo de Sobreseimiento. 6. El 25 de enero de 2007 se recibe escrito de alegaciones a la Propuesta de Sobreseimiento de EPPA. 7. El 5 de febrero de 2007 se recibe escrito de alegaciones a la Propuesta de Sobreseimiento de APDTA. 8. El 14 de febrero de 2007 el Director General de Defensa de la Competencia dicta ACUERDO DE SOBRESEIMIENTO del expediente. 9. El 2 de marzo de 2007 tiene entrada en el TDC un escrito de recurso contra el Acuerdo adoptado por la Dirección General de Defensa de la Competencia. En dicho escrito APDTA alega que los motivos y razones de la impugnación son: a. Incorrecta valoración de los hechos y pruebas existentes en el expediente. b. Vulneración de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. 2 / 16 10. Con fecha 2 de marzo de 2007 el TDC acusa recibo de la interposición de recurso a APDTA y le comunica que dicho escrito tiene el defecto de no expresar, como exigen los artículos 70.1b) y 110.1b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las razones de la impugnación del Acuerdo y le concede un plazo de diez días para subsanar el mencionado defecto. 11. Con fecha 15 de marzo de 2007 se recibe en el TDC escrito de Alegaciones de APDTA subsanando el defecto. 12. El día 15 de marzo de 2007 el TDC remite al SDC fotocopia del escrito de la APDTA de interposición de recurso comunicándole además, que dicho escrito tenía un defecto por el que no expresaba las razones de impugnación del Acuerdo. El TDC solicita al SDC el informe sobre el citado recurso así como las actuaciones seguidas. Asimismo, el TDC solicita la fecha de la notificación del Acuerdo y la acreditación de la representación del recurrente, ya que ante el TDC no la ha acreditado. 13. El día 21 de marzo se recibe en el TDC la contestación del SDC haciendo constar que: a. El recurso ha sido interpuesto en el plazo de diez días establecido en el art. 47 de la Ley 16/1989. b. La representación con la que actúa el recurrente se encuentra en el folio 404 del expediente SDC. c. Que las alegaciones expuestas por el recurrente no desvirtúan las razones que fundamentaron el Acuerdo. 14. El día 30 de marzo de 2007 el TDC dicta Providencia para Alegaciones y se designa ponente a la Vocal Dª Pilar Sánchez Núñez. 15. Con fecha 26 de abril de 2007, se recibe en este Tribunal escrito de Alegaciones de EPPA. 16. Con fecha 27 de abril se recibe en este Tribunal escrito de alegaciones de APDTA. 17. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, deliberó y fallo el presente recurso en su sesión del día 6 de marzo de 2008. 3 / 16 18. La Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía creó la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía pero todavía no se ha puesto en funcionamiento. 19. Son interesados: ƒ ASOCIACIÓN DE PUERTOS DEPORTIVOS Y TURÍSTICOS DE ANDALUCÍA. ƒ EMPRESA PÚBLICA PUERTOS DE ANDALUCÍA. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- El 1 de septiembre de 2007 entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la Competencia, por la que se crea la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y declara extinguidos el Organismo Autónomo Tribunal de Defensa de la Competencia y el Servicio de Defensa de la Competencia. La Disposición Transitoria Primera de esta Ley, en su número 1, dispone que los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio. Segundo.- La presente Resolución tiene por objeto dar respuesta al recurso planteado por la Asociación de Puertos Deportivos y Turísticos de Andalucía (APDTA), a través de su presidente, contra el Acuerdo de Sobreseimiento del Servicio de Defensa de la Competencia dictado el 14 de febrero de 2007 en el expediente 2618/05. APDTA denunció a la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (en adelante, EPPA) por supuestas conductas prohibidas por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio (B.O.E. del 18), de Defensa de la Competencia (LDC), dando así lugar a la incoación del expediente sancionador cuyo sobreseimiento es objeto del presente recurso. Tercero.- El SDC incoa procedimiento sancionador y tras recabar la información que estimó oportuna concluye con un Acuerdo de Sobreseimiento, fundamentado en los siguientes argumentos: El mercado relevante de producto considera que podría ser el de “Puertos Deportivos situados en la Comunidad Autónoma de Andalucía”, mercado de servicios portuarios en el que coexisten entidades públicas y operadores privados sujetos a contratos de concesión administrativa. Su estructura la 4 / 16 forman 42 puertos deportivos: 11 gestionados directamente por EPPA, 7 por Autoridades Portuarias Estatales y 19 por concesiones administrativas con plazo de 30 años (13 están asociadas en la entidad denunciante), por lo que EPPA controla el 25% del mercado, las Autoridades Portuarias el 16.5% y del resto ninguna concesión supera el 9%. La EPPA obtiene sus ingresos de los conceptos de Cánones por concesiones, Tarifas a usuarios, Subvenciones con cargo a los presupuestos generales de la Junta de Andalucía y Fondos FEDER. Sobre la base de un informe de septiembre de 2001, aportado por EPPA al expediente, el SDC constata los siguientes hechos: que el incremento de tarifas aplicado por EPPA en el período 1995-2000 ha sido inferior al IPC en 4,7 puntos; que las tarifas de amarre están entre el 30% y el 37% por debajo de la media del conjunto de puertos andaluces; que las mismas cubren el 72% de los costes generados por la prestación del servicio; que sólo el 2.6% de los usuarios tiene en cuenta el factor precio a la hora de elegir puerto; que existe margen para subir el precio un 30%; que la propia EPPA reconoce que debe actualizar sus tarifas; que las tarifas EPPA son idénticas para todas sus instalaciones; y que las tarifas se aprueban anualmente en el parlamento andaluz mediante la ley de presupuestos. De la información solicitada a las empresas portuarias asociadas a la entidad que realiza la denuncia constata que las Tarifas de puertos con concesión administrativa deben respetar los límites máximos establecidos por la EPPA y que estos puertos aplican tarifas muy diferentes, y no siempre superiores a las de EPPA, como es el caso del Puerto de Almerimar. La información obtenida le permite al SDC elaborar los dos cuadros siguientes, que muestran tanto la evolución de las tarifas experimentadas por los puertos de EPPA como una comparación entre éstas y las tarifas de otros puertos con concesión administrativa y gestión privada. Cuadro 1. Incrementos anuales de la tarifa anual de la EPPA. Eslora Manga 2003 03/02 2004 04/03 2005 05/04 (
3. m)(
4. m)€ % € % € % 6 2,5 1.001,9 2,00 1.021,9 2,00 1.029,6 0,75 7 2,75 1.162,4 2,00 1.185,6 2,00 1.255,1 3,32 8 3 1.322,9 2,00 1.349,4 2,00 1.426,4 5,71 9 3,25 1.569,8 2,00 1.601,2 2,00 1.703,9 6,42 10 3,5 1.816,7 2,00 1.853,0 2,00 4.988,4 7,31 11 3,75 2.061,7 2,00 12.103,0 2,00 2.278,1 8,33 12 4 2.306,8 2,00 2.353,0 2,00 2.574,0 9,39 13 4,2 2.565,4 2,00 2.616,7 2,00 2.878,7 10,01 14 4,4 2.823,9 2,00 2.880,4 2,00 3.188,4 10,69 5 / 16 2006 € 1.058,1 1.291,1 1.538,0 1.849,6 2.176,4 2.517,2 2.872,0 3.230,2 3.599,8 06/05 % 2,77 5,39 7,82 8,55 9,46 10,50 11,58 12,21 12,90 15 4,5 3.082,5 2,00 3.144,1 2,00 3.483,6 16 4,7 3.329,3 2,00 3.395,9 2,00 3.791,9 17 4,9 3.576,1 2,00 3.647,6 2,00 4.104,4 18 5,1 3.822,9 2,00 3.899,4 2,00 4.421,2 19 5,3 4.096,7 2,00 4.151,1 2,00 4.742,0 18 5,1 3.822,9 2,00 3.899,4 2,00 4.421,2 19 5,3 4.096,7 2,00 4.151,1 2,00 4.742,0 18 5,1 3.822,9 2,00 3.899,4 2,00 4.421,2 19 5,3 4.096,7 2,00 4.151,1 2,00 4.742,0 20 5,5 4.316,5 2,00 4.402,9 2,00 5.066,8 21 5,7 4.563,3 2,00 4.654,6 2,00 5.395,4 22 5,9 4.810,2 2,00 4.906,4 2,00 5.727,6 23 6,1 5.057,0 2,00 5.158,1 2,00 6.063,4 24 6,3 5.303,8 2,00 5.409,9 2,00 6.402,7 25 6,5 5.550,6 2,00 5.661,6 2,00 6.745,3 26 6,7 5.797,4 2,00 5.913,4 2,00 7.091,2 27 6,9 6.044,2 2,00 6.165,1 2,00 7.440,3 28 7,1 6.91,0 2,00 6.416,9 2,00 7.792,6 29 7,3 6.537,8 2,00 6.668,6 2,00 8.147,8 30 7,5 6.784,7 2,00 6.920,4 2,00 8.506,0 Fuente: Elaboración SDC sobre información del expediente. 10,80 3.937,1 13,02 11,66 4.318,7 13,89 12,52 4.710,7 14,77 13,38 5.113,0 15,65 14,24 5.525,7 16,52 13,38 5.113,0 15,65 14,24 5.525,7 16,52 13,38 5.113,0 15,65 14,24 5.525,7 16,52 48,08 5.947,5 17,38 15,91 6.378,8 18,23 16,74 6.820.1 19,07 17,55 7.270,1 19,90 18,35 7.729,1 20,72 19,14 8.197,1 21,52 19,92 8.673,9 22,32 20,68 9.158,6 23,09 21,44 9.652,5 23,87 22,18 10.154,1 24,62 22,91 10.663,8 25,37 Cuadro 5. Comparación tarifas EPPA con otros puertos de gestión privada Medida max ALMERIMAR MARBELLA SOTOGRANDE BANUS EL CANDADO ISLA CANELA €/Año %EPPA €/Año €/Año %EPPA €/Año €/Año %EPPA €/Año %EPPA 6x2,50 1.168 +10 1.922 -- -- -- 1.294 +22 1.457 +38 8x3 1.168 -24 3.039 1.533 +0,3 4.650 1.732 +13 1.872 +22 10x3,50 1.460 -33 -- 2.555 +17 -- 2.175 0 2.702 +24 -13 12x4 1.752 -39 5.363 3.322 +16 7.360 2.491 3.535 +23 15x4,50 2.336 -41 7.955 6.643 +69 17.290 -- 4.639 +18 18x5 2.628 -49 -- -- 22.830 -- 5.849 +14 20x5,50 3.212 -46 10.951 9.454 +59 -- -- 5.849 +12 25x6 4.088 -99 16.352 +99 39.780 -- 6.655 +1 30x6,50 5.840 -45 20.440 +92 42.130 -- 8.269 35x7 7.300 -- 31.171 62.390 -- 40x8 9.052 -- -- -- -- 50x9 12.848 -- 80.994 157.500 -- 60x10 16.644 -- -- -- -- Fuente: elaboración SDC sobre información del expediente. Con esta información valora el SDC que “podría considerarse que EPPA tiene posición de dominio en el mercado definido”, y “para concluir que una empresa con posición de domino está aplicando precios predatorios es 6 / 16 necesario que concurran los siguientes requisitos: precios por debajo de los costes e intención de excluir a los competidores. En el presente caso, si bien los precios ofertados por la EPPA,… son -salvo en el caso del Puerto de Almerimar- sustancialmente inferiores a los ofertados por los concesionarios analizados (si bien con una clara tendencia al alza) y posiblemente inferiores a sus costes (a juzgar por las pérdidas que año tras año registra la EPPA), no hay razones que demuestren la voluntad de expulsar del mercado a las empresas a las que la propia EPPA otorga las concesiones. En este caso concreto, …, existe una clara tendencia al alza de precios en las tarifas de amarre, según se desprende del Cuadro: “lncrementos Anuales en la Tarifa anual”. En cuanto a la intención de la EPPA de excluir del mercado a sus competidores, cabe destacar dos factores: • Por un lado, que de acuerdo con el estudio realizado por la propia EPPA en el año 2001 (punto 7 de los Hechos Acreditados), tan sólo el 2,6% de los usuarios de los puertos deportivos tienen en cuenta el factor precio para seleccionar un determinado puerto. Ello implica una alta inelasticidad demanda-precio en el mercado objeto de estudio. • Por otro lado, que una de las funciones de la EPPA, según el artículo 8 de sus estatutos, es la de, literalmente: ‘la tramitación de los expedientes relativos al otorgamiento, modificación, rescate y caducidad de las concesiones de puertos“. Ambos aspectos restan credibilidad a la voluntad de la EPPA de expulsar competidores vía precios dado que no es un factor determinante, por lo que no estaría acreditada la intencionalidad en la exclusión de otros operadores en el mercado”. Con respecto a la posible infracción del art. 7 LDC el SDC considera que la conducta denunciada no cumpliría los tres requisitos necesarios para la aplicación de este artículo, puesto que “con los hechos denunciados no existe una conducta que pueda catalogarse de desleal, ya que los precios de amarre ofertados por la EPPA no tienen como finalidad expulsar del mercado 7 / 16 a los concesionarios de puertos deportivos por dos hechos: El precio no es determinante en la elección de un determinado puerto deportivo, y la EPPA tiene atribuidas diversas funciones entre las que destacan las de otorgar, modificar, rescatar o tramitar la caducidad de las concesiones de puertos otorgadas (artículo 8.a. Estatutos)”. Cuarto.- La recurrente alega ante el TDC que en el sobreseimiento hay una incorrecta valoración de los hechos por parte del SDC, puesto que APDTA considera acreditada la intención de EPPA de excluir del mercado a los competidores, desde una posición de dominio y en un mercado significativo. Por ello, en su opinión, se produce vulneración de los artículos 6 y 7 de la LDC. El punto de partida de las alegaciones se centra en la situación del mercado portuario andaluz, donde la EPPA gestiona directamente unos puertos que compiten con los de la APDTA, mientras que recibe cuantiosas subvenciones y aportaciones de los presupuestos públicos, además de obtener ingresos por otros conceptos ajenos a la explotación de los puertos deportivos1, lo que le da una clara situación ventajosa frente a los puertos que han de amortizar las inversiones realizadas y pagar el canon a la administración, y además las inversiones se han financiado con fondos FEDER y por ello las tarifas no tienen que tener en cuenta la financiación de las inversiones. La EPPA no tiene por ello que establecer precios competitivos a los usuarios. El recurrente alega que esto ha permitido a EPPA ofertar sus servicios portuarios a un precio más bajo, impidiendo que sus competidores puedan rentabilizar sus concesiones, e incrementado su cuota de mercado. Como resultado, en diez años una empresa pública financiada con aportes públicos y comunitarios se ha convertido en el principal operador, controlando en algunas zonas la totalidad de amarres y en otras un alto porcentaje. Sus instalaciones son más recientes y modernas, pero oferta precios menores por no tener que rentabilizar sus inversiones (un 30% inferiores a la mayoría de las concesiones, lo que constituye una clara manifestación de abuso de posición dominante, al no guardar sus precios la debida conexión con los costes de los servicios). 1 Ingresos por: Los productos de las tarifas por servicios y de los cánones por concesión administrativa y por autorización de gestión en los puertos, sujetos o no a concesión; el producto de los ingresos de derecho privado generados por el desarrollo de su actividad y la prestación de servicios no incluidos en el apartado anterior; los asignados en los presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía o en los de otras Administraciones Públicas, así como las subvenciones y auxilios cualesquiera que sea su procedencia; y el importe de las multas por infracciones relativas al uso de los puertos y sus instalaciones, así como el ejercicio de las actividades que en ellos se desarrollan. 8 / 16 Adicionalmente, la EPPA tiene encomendada la gestión directa de unos puertos y la gestión indirecta de los puertos con concesión administrativa a entidades privadas, sobre los que ostenta, según el recurrente, amplias funciones2 lo que permite apreciar claramente su posición de dominio jurídico sobre los puertos de gestión indirecta. En virtud de estas funciones la EPPA ostenta clara posición de dominio jurídico sobe los concesionarios puesto que tienen atribuidas funciones de control, policía y amplias facultades en la revisión de los cánones y las tarifas que cobran a los usuarios. Por todo lo anterior, sostiene el recurrente, la EPPA puede ejercer de forma abusiva una posición de dominio económico y jurídico, lo que hace de la forma siguiente: (
5. i)Hace uso de sus facultades legales y sus estatutos para obstaculizar y entorpecer las expectativas de crecimiento de los titulares de las concesiones administrativas, expedientando además aquellas conductas, que considera contrarias a los acuerdos de concesión; (
6. ii)La EPPA nunca podría ofertar sus servicios a los precios que lo hace y construir nuevas instalaciones portuarias sin llegar a la quiebra de no ser porque cuenta con el respaldo y la financiación pública; (iii) La EPPA amplía su oferta impidiendo la ampliación de la oferta portuaria a los titulares de concesiones administrativas que no pueden hacer frente a estos precios; (
7. iv)La presencia de la EPPA no debería plantear ningún problema como entidad que tiene encomendada la misión de ordenar y controlar el sistema portuario andaluz, pero en la medida que compatibiliza sus funciones con la gestión de puertos propios se crea un claro conflicto de intereses con los titulares de puertos gestionados de forma indirecta por los distintos concesionarios; (
8. v)El hecho de que la EPPA pueda ofertar los precios que estime oportuno, impide a los demás operadores ofertar el precio que estimen libremente. Además hay que añadir la subida desmedida de cánones que pretende la Administración; (
9. vi)Se considera por todo lo anterior que se ha de limitar la capacidad de esta empresa pública, impidiendo que opere como un competidor más; y (vii) Se solicita la sanción por considerar infringida la LDC. Quinto.- Las competencias en materia de puertos que no tengan la calificación legal de interés general del Estado fueron transferidas a la Comunidad Autónoma de Andalucía en virtud del Estatuto de Autonomía, en 2 Esta funciones son: La tramitación de los expedientes relativos al otorgamiento, modificación, rescate y caducidad de las concesiones de puertos cuya resolución corresponde a los órganos de la Junta de Andalucía; tramitar la revisión de las tarifas y cánones, fijados en la respectiva concesión, elevando la correspondiente propuesta al órgano competente; la inspección de la ejecución de las instalaciones y obras de construcción en los puertos gestionados mediante concesión, así como las de mantenimiento y conservación de las mismas; y velar por el cumplimiento del Reglamento de explicación de cada puerto, ejecutar las funciones de control, inspección, vigilancia y policía que corresponden a la Administración conciente, en función de las disposiciones legales y los títulos concesionales así como resolver las reclamaciones que sobre el funcionamiento de los servicios portuarios concedidos efectúen los concesionarios. 9 / 16 su art.13.11. La Ley 8/1988 de 2 de noviembre del Parlamento andaluz sobre Puertos deportivos, en su art. 4 establece que la Junta de Andalucía podrá construir y explotar obras e instalaciones para la flota deportiva, así como otorgar concesiones administrativas con el mismo fin, de donde nace la dualidad de gestión, directa e indirecta que en la actualidad EPPA tiene sobre los puertos deportivos andaluces. En 1992 se crea la empresa denunciada, la Empresa Pública de Puertos de Andalucía (EPPA) para prestar servicios públicos vinculados a los puertos que no desarrollan actividades comerciales. Se le transfieren los puertos que desde 1991 la Junta de Andalucía había construido en la vertiente atlántica de la costa andaluza, para que gestione directamente su explotación. En 1996 y 1997 EPPA se hace cargo también de tres puertos deportivos ubicados en el Mediterráneo. En total gestiona 12 instalaciones portuarias deportivas en Huelva