AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 18/01/2011 20/01/2011 0000168/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00113/2010 OTRAS MATERIAS Demandante: ASOCIACION DE VENDEDORES DE PRENSA DE MADRID SR. HIDALGO MARTÍNEZ Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Abogado Del Estado COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA COMERCIAL DE PRENSA SIGLO XXI, DISTRIBUCION DE PRENSA POR RUTAS S.L. , GELESA GESTION LOGISTICA S.L. Y LOGINTEGRAL 2000 SAU Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: Condición de interesado en un expediente administrativo. 0 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000168/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: 00113/2010 ASOCIACION DE VENDEDORES DE PRENSA DE MADRID SR. HIDALGO MARTÍNEZ Procurador: Demandado: Codemandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA COMERCIAL DE PRENSA SIGLO XXI, DISTRIBUCION DE PRENSA POR RUTAS S.L. , GELESA GESTION LOGISTICA S.L. Y LOGINTEGRAL 2000 SAU Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a veinte de enero de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 168/10 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la ASOCIACION DE VENDEDORES DE PRENSA DE MADRID representada por el Procurador Sr. Hidalgo Martínez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la 1 Competencia de fecha 28 de diciembre de 2009, relativa a condición de interesado en un expediente administrativo siendo la cuantía del presente recurso indeterminada y siendo codemandados COMERCIAL DE PRENSA SIGLO XXI, DISTRIBUCION DE PRENSA POR RUTAS S.L., GELESA GESTION LOGISTICA S.L. y LOGINTEGRAL 2000 SAU representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Nogueira. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo por el trámite especial para la protección de los derechos fundamentales ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2010. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando la resolución impugnada por ser contrario a derecho y declarando que la actora “ostenta un interés legítimo que puede resultar afectado por la resolución del expediente VC-119/08 a los efectos de lo dispuesto en el artículo 31 apartado primero, letra
- c)LPA, y retrotraiga las actuaciones en el expediente VC-119/08 al momento el que la AVPPM solicitó su personación el mismo mediante escrito de 30 de julio de 2009 a los efectos de que la AVPPM pueda hacer valer sus legítimos intereses en el citado expediente”. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. La codemandada. Presentó escrito de contestación a la demanda en el cual, con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos que deja expuestos solicitó la desestimación del recurso. CUARTO-. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. 2 QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 18 de enero de 2.011 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 28 de diciembre de 2009 en el Expediente R/0023/09 DISTRIRUTAS/GELESA/SIGLO XXI/LOGINTEGRAL con la siguiente parte dispositiva: “UNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación de Vendedores Profesionales de Prensa de Madrid (AVPPM) contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 17 de septiembre de 2009 por el que se le deniega la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia de la Resolución de 10 de junio de 2009 recaída en el expediente de concentración C/0119/08 Distrirutas/Gelesa/SigloXXI/Logintegral”. Con fecha 10 de junio de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó Resolución en el Expediente de Concentración Económica C119/08, DISTRIRUTAS/ SIGLO XXI / GELESA / LOGINTEGRAL. Según el resumen publicado por la propia Comisión Nacional de la Competencia en su página web: “Con esta operación las notificantes pretenden crear una nueva sociedad de distribución de publicaciones periódicas en el territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid, a partir de las cuatro sociedades mercantiles notificantes, que desarrollaban hasta ahora la misma actividad en el ámbito más limitado de cada uno de los grupos editoriales que las controlaban societariamente. La nueva mercantil alcanzará elevadas cuotas en el mercado de distribución de prensa diaria en la Comunidad de Madrid, por lo que el Consejo de la CNC decidió un análisis en mayor profundidad de la operación en la segunda fase del procedimiento de control de concentraciones. A la vista de los problemas de competencia detectados por la CNC, las notificantes presentaron un conjunto de compromisos, que a juicio del Consejo de la CNC ha resultado suficiente y proporcionado para eliminar o compensar los posibles riesgos de obstaculización de la competencia efectiva que pudieran producirse con esta operación. La aprobación de la operación ha sido posible porque las notificantes se han comprometido a que la nueva distribuidora de publicaciones periódicas mantenga, tanto a editores clientes como a los puntos de venta minorista, las actuales condiciones comerciales y de servicio durante un plazo determinado. Adicionalmente, se garantiza que la entidad resultante actúe como una plataforma abierta tanto a grupos editoriales terceros, como a los puntos de venta minoristas, de modo que en ambos casos tendrán condiciones de acceso objetivas y no 3 discriminatorias. Además, se crea un protocolo para el tratamiento de la información de los diferentes socios y de clientes terceros que elimine tanto la posible transmisión de información comercial sensible de los clientes a los socios, como los riesgos de coordinación entre estos últimos. Por otra parte, los notificantes se comprometen a trasladar a los puntos de venta minorista parte de las eficiencias generadas por la operación. Finalmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos, se introduce la figura de un auditor independiente, que certifique el cumplimiento de dichos compromisos, aceptando para ello unos principios y normas en cuanto a su designación, funciones y obligaciones, bajo la supervisión de la CNC. Con estos compromisos se hace posible que se generen las eficiencias y ahorros de costes previstos en la operación, al tiempo que se garantiza que el mayor poder de mercado de la entidad resultante no perjudica a terceros editores y puntos de venta.” SEGUNDO.- El acto administrativo impugnado resume la cuestión planteada señalando que la hoy actora reclama la condición de interesado en el procedimiento de vigilancia por entender que el interés legítimo de sus asociados se ve claramente afectado en el mismo. Recuerda que el art. 41 LDC atribuye a la CNC la competencia para vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones. Igualmente señala que la vigilancia es un procedimiento administrativo distinto del procedimiento de autorización de una operación de concentración, siendo la finalidad de cada procedimiento distinta: en el de concentraciones se tienen en cuenta los intereses legítimos de terceros en la medida en que el deterioro de la competencia pudiera afectarles. En el de vigilancia se trata de controlar la ejecución del acto administrativo para en su caso compeler al destinatario a su cumplimiento a través de los mecanismos previstos en la LDC. Considera, con cita de la STS de 2 de abril de 2002 que la vigilancia debe estar guiada por el principio de intervención mínima, entendiendo que su función consiste en asegurar que las actuaciones de las empresas para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas son adecuadas y suficientes. Continúa la CNC señalando que la normativa de Defensa de la Competencia regula un concepto de interesado que guarda coherencia con el procedimiento en el que se inserta. Pone el acento en la circunstancia de que el objeto del procedimiento de concentraciones no es la defensa de intereses legítimos de tercero sino la defensa del interés general y la imposición de condiciones se lleva a cabo no para defender el interés particular de terceros sino para prevenir la obstaculización de la competencia efectiva. Cita el artículo 71 pfo. 4 del Reglamento de Defensa de la Competencia en apoyo de su tesis. De la redacción de este precepto resulta, según el acto administrativo impugnado, que la condición de interesado no se extiende automáticamente del 4 expediente de control de la concentración a la vigilancia, señalando que si se reconociese automáticamente la condición de interesado por la hipotética posibilidad de incumplimiento, se estaría admitiendo que la CNC no ejerce su papel como órgano de vigilancia. Concluye señalando que el trámite de vigilancia se debe entender como una serie de actuaciones que involucran generalmente a la CNC y a aquellas partes que vienen obligadas a su cumplimiento, debiendo considerarse excepcional la participación de terceros. TERCERO.- Los motivos de impugnación alegados por la recurrente, pueden resumirse como sigue: -. La resolución impugnada es contraria a derecho y debe anularse por aplicación de lo dispuesto en el art. 63 LPA por vulnerar el art. 31 de dicha ley. Los motivos por los que se aduce tal motivo de recurso son resumidamente los siguientes: -. No cabe una interpretación restrictiva del art. 31 LPA impidiendo a un tercero con un interés legítimo en un procedimiento personarse en el mismo. -. Las actuaciones de vigilancia carecen de la singularidad que les atribuye la resolución de la CNC impugnada. A tales efectos recoge determinadas referencias jurisprudenciales que interpreta en el sentido de que la interpretación del acto administrativo impugnado es contraria a la misma y que el interés reivindicado por la actora es suficiente. Por su parte el Abogado del Estado al contestar a la demanda alega en primer lugar que la Ley 30/1992 tiene carácter supletorio, debiendo estarse en primer lugar a lo establecido en la normativa de Defensa de la Competencia. Y en el Reglamento de Defensa de la competencia no se reconoce el derecho de cualquier particular con interés en la vigilancia de las condiciones de la operación de concentración a personarse como interesado en este procedimiento. En segundo lugar considera que el interés competitivo no justifica la personación en las actuaciones de vigilancia, actuaciones que se inician de oficio por la autoridad de competencia para verificar el cumplimiento de sus resoluciones, que es precisamente la finalidad de esta actuación de supervisión, y en la que por lo tanto no se aprecia la existencia de un interés competitivo que pueda ser ejercitado y defendido por un agente económico. El interés competitivo ya habría sido tenido en cuenta en el expediente de concentración. La parte codemandada alega que el interés puesto de manifiesto por la recurrente al solicitar su intervención en el procedimiento de vigilancia fue el siguiente: “los motivos que llevaron a la CNC a reconocerle dicha condición en el expediente de referencia a los que se suma la innegable transcendencia que para la 5 actividad económica de los miembros de la VPPM tiene la adecuada ejecución y cumplimiento de los compromisos propuestos por las notificantes relativos específicamente a los puntos de venta y a la designación y obligaciones del auditor”. Considera que como ha hecho la Administración sí deben considerarse las concretas características del procedimiento administrativo para valorar la condición de interesado, y vistas las diferencias entre unos y otros, la Administración debe aplicar criterios distintos y ponderar los intereses en conflicto, lo que está igualmente previsto en la Ley 30/1992, con cita del art. 37.4 de la misma (que en relación con el derecho de acceso a archivos y registros autoriza su denegación “cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada.”) En relación con el supuesto concreto de autos, la codemandada considera que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 71.4 del RDC, norma que si bien no imposibilita la participación en los expedientes de interesados distintos de los notificantes, descarta que sean interesados en el expediente de vigilancia, con carácter automático quienes vieron reconocida tal condición en el expediente de concentración. CUARTO.- El artículo 31 de la Ley 30/1992 regula el concepto de interesado en el expediente administrativo en los siguientes términos: “1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: A) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. B) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. C) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.” La Ley de Defensa de la Competencia establece reglas específicas en la materia, desarrolladas en el Reglamento de Defensa de la Competencia. El artículo 41 apartado 1 establece en este sentido, bajo la rúbrica “Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones, y acuerdos” lo siguiente: “1. La Comisión Nacional de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones. La vigilancia se llevará a cabo en los términos que se establezcan reglamentariamente y en la propia resolución de la Comisión Nacional de la Competencia o acuerdo de Consejo de Ministros que ponga fin al procedimiento. 6 La Comisión Nacional de la Competencia podrá solicitar la cooperación de los órganos autonómicos de defensa de la competencia y de los reguladores sectoriales en la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos. 2. En caso de incumplimiento de obligaciones, resoluciones o acuerdos de la Comisión Nacional de la Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia resolverá, a propuesta de la Dirección de Investigación, sobre la imposición de multas sancionadoras y coercitivas, sobre la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento y, en su caso, sobre la desconcentración.” Resulta en consecuencia que la ley establece un procedimiento en líneas generales para la vigilancia del cumplimiento de sus resoluciones, tanto en materia sancionadora como de medidas cautelares, y en lo que aquí interesa, en materia de control de concentraciones. Debe estarse, según el propio tenor del precepto que se ha reproducido, a lo que establece el Reglamento de Defensa de la Competencia, y en su caso a lo que establezca la propia resolución cuya vigilancia se lleva a cabo. En este desarrollo reglamentario el Real Decreto 261/2008 en su artículo 42 regula la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la CNC en los siguientes términos: “1. A efectos de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al adoptar la resolución o el acuerdo que imponga una obligación, deberá advertir a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo, apercibiéndole de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por cada día de retraso en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de julio. 2. Una vez que la resolución o el acuerdo sean ejecutivos, la Dirección de Investigación llevará a cabo todas las actuaciones precisas para vigilar su cumplimiento. 3. Cuando la Dirección de Investigación estime un posible incumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá elaborar un informe de vigilancia que será notificado a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes. 4. Recibidas las alegaciones de los interesados y, en su caso, practicadas las actuaciones adicionales que se consideren necesarias, la Dirección de Investigación remitirá el informe de vigilancia al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia a efectos de que éste declare el cumplimiento de las obligaciones impuestas, o bien declare su incumplimiento. 5. La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare el incumplimiento de una obligación podrá imponer la multa coercitiva correspondiente, según lo establecido en el artículo 21 de este Reglamento.” El artículo 71 pfo. 4 del Reglamento de Defensa de la Competencia establece que: “Se considerará interesado en la vigilancia al responsable del cumplimiento de la obligación dispuesta en la Ley 15/2007, de 3 de julio, o sus normas de desarrollo, 7 resolución o Acuerdo en materia de control de concentraciones sobre la que se esté llevando a cabo la vigilancia.” Este precepto establece una delimitación del concepto de interesado que es específica para el procedimiento de vigilancia en materia de control de concentraciones otorgando la normativa de defensa de la competencia la protección específica que implica el reconocimiento de la condición de interesado en este concreto procedimiento administrativo, exclusivamente a aquellos que promovieron el procedimiento de concentración, bien motu propio bien requeridos por la CNC, y no considera como tales a quienes comparecieron en el procedimiento de concentración. A este respecto esta Sala considera relevante distinguir entre la legitimación para impugnar en vía contencioso-administrativa las resoluciones adoptadas en el procedimiento de vigilancia, a la que se aplicará la doctrina general establecida por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo interpretando el artículo 19 de la ley jurisdiccional, con la condición de interesado en este concreto procedimiento administrativo. La no participación en el procedimiento administrativo no excluye que quienes sean titulares de intereses legítimos puedan y deban ser considerados legitimados para impugnar la resolución administrativa ante la jurisdicción. Ahora bien: como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de noviembre de 2007 “el reconocimiento de que las recurrentes son titulares de un interéslegítimo a efectos de admitir su legitimación para interponer el recurso contencioso-administrativo no debe llevar a la errónea conclusión de que también ostentan la condición legal de interesadas a efectos administrativos”. La interpretación más favorable al derecho que de la legitimación impone el art. 24.1 de la Constitución no es aplicable directamente en el procedimiento administrativo, al vincularse a la tutela “judicial”. Es por esto que la Administración no está sometida como los Jueces y Tribunales a la obligación de interpretar de manera amplia el derecho a la intervención de los administrados en el procedimiento administrativo: el artículo 105 de la Constitución establece que la Ley regulará: “
- c)El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.” Finalmente, es necesario recordar que la actora no ha establecido cual es su derecho susceptible de ser afectado por la resolución que pudiera dictarse en el procedimiento de vigilancia habiéndose limitado a señalar “la innegable transcendencia que para la actividad económica” de la Asociación pudiera tener, pero sin concretar qué aspectos del cumplimiento o incumplimiento afectan directamente a su derecho. Debe en consecuencia desestimarse el recurso QUINTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 8 VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACION DE VENDEDORES DE PRENSA DE MADRID contra el Acuerdo dictado el día 28 de diciembre de 2009 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 9 10 RESOLUCIÓN Expte. R/0023/09, Distrirutas/Gelesa/Siglo XXI/Logintegral CONSEJO Don Luis Berenguer Fuster, Presidente Don Fernando Torremocha y García Sáenz, Vicepresidente Don Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero Don Miguel Cuerdo Mir, Consejero Doña Pilar Sánchez Núñez, Consejera Don Julio Costas Comesaña, Consejero Doña María Jesús González López, Consejera Doña Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 28 de diciembre de 2009 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, el Consejo), con la composición antedicha, y siendo Ponente la Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente R/0023/09 por la que se resuelve el recurso interpuesto con fecha 30 de septiembre de 2009 por la Asociación de Vendedores Profesionales de Prensa de Madrid (AVPPM), contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 17 de septiembre de 2009 denegando a AVPPM la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia de la Resolución de 10 de junio de 2009 recaída en el expediente de concentración C/0119/08 Distrirutas/Gelesa/Siglo XI/Logintegral. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 10 de junio de 2009 el Consejo dictó Resolución en el Expediente de Concentración C/0119/08, Distrirutas/Gelesa/Siglo XXI/Logintegral, referente a la operación de concentración económica consistente en la creación de una nueva sociedad de distribución por parte de las notificantes COMERCIAL DE PRENSA SIGLO XXI, S.A., DISTRIBUCION DE PRENSA POR RUTAS, S.L., GELESA GESTIÓN LOGISTICA, S.L.U. y LOGINTEGRAL 2000, S.A.U. La operación quedó subordinada al cumplimiento de una serie de compromisos propuestos por los notificantes. 2. El 25 de junio de 2009 se le notifica a la Asociación de Vendedores Profesionales de Prensa de Madrid (AVPPM) la resolución del MEH de no elevar al Consejo de Ministros la Resolución de la CNC de 10 de junio de 2009 en el asunto de referencia. 3. El 31 de julio de 2009 la AVPPM remite un escrito a la DI manifestando que más de un mes después de que la Resolución haya cobrado eficacia no ha recibido comunicación alguna sobre el cumplimiento de los compromisos. Considera que los motivos que llevaron a tener a la AVPPM por interesado en el expediente C/0119/08 son suficientes para reconocerle la 1 condición de interesado en el expediente de vigilancia a lo que se suma la trascendencia que para los miembros de la AVPPM tiene la adecuada ejecución y cumplimiento de los compromisos, específicamente en lo que respecta a las obligaciones relativas a puntos de venta y a la designación y obligaciones del auditor. Solicita por ello formalmente la condición de interesado. 4. El 17 de septiembre de 2009 la DI acuerda denegar a AVVPPM la condición de interesado. La DI argumenta que la Resolución del Consejo puso fin al procedimiento de control de concentraciones que dio lugar al expediente C/119/09 en el que se han contemplado los derechos e intereses legítimos de AVPPM. Entiende además la DI que el expediente de vigilancia es un procedimiento diferente e independiente en el que se verifica que los notificantes están dando un correcto cumplimiento a los compromisos presentados, que sólo obligan a esas entidades. a Este respecto, el art. 71.4 del RDC explícitamente hace una interpretación estrecha del concepto de intensado en vigilancia de control de concentraciones. En todo caso, AVPPM puede defender sus intereses legítimos sin necesidad de ser parte interesada en el procedimiento de referencia. En particular cita la DI la posibilidad de denunciar a la DI posibles incumplimientos de los compromisos y, en su caso, solicitar la condición de interesado en los sancionadores que se incoaran por incumplimiento y solicitando cualquiera de sus asociados al auditor que se designe que certifique el cumplimiento de los compromisos. 5. El 30 de septiembre de 2009 la AVPPM recurre el Acuerdo de la DI por el que se le deniega la condición de interesado en virtud del art. 47 LDC alegando que los argumentos que la DI esgrime respaldar tal decisión no son suficientes. Especialmente, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia ha interpretado el concepto de interesado recogido en el artículo 31 de la Ley 30/1992 en sentido amplio. En particular, considera AVPPM que el hecho de que se hayan tenido en cuenta los derechos e intereses legítimos de AVPPM en un expediente (C/0119/08) no puede ser un hecho determinante para negarles la condición de interesado en otro (el de vigilancia), por más que ambos estén relacionados. El hecho de que el expediente de vigilancia sea un expediente independiente es lo que hace que se solicite separadamente la condición de interesado y que deba analizarse si existe un interés legítimo para concederla. En este sentido, el art. 71.4 reconoce la condición de interesado al notificante, lo cual no excluye que pueda reconocerse la misma a otros terceros y AVPPM considera que el interés legítimo de sus asociados se ve claramente afectado por el eventual cumplimiento o incumplimiento de las condiciones. El hecho de que la DI reconozca que la AVPPM o sus asociados podrían manifestar ante ella el incumplimiento de los compromisos e incluso, personarse en un eventual sancionador, supone un reconocimiento de que la asociación tiene “intereses legítimos” afectados por el expediente de vigilancia. El argumento de que tales intereses pueden defenderse de otra manera resulta inaceptable porque supone subordinar el reconocimiento de la condición de interesado a que la parte carezca de vías alternativas para defender sus intereses legítimos, lo cual es una interpretación injustificada del artículo 31 de la Ley 30/1992. 6. El 5 de octubre de 2009 la DI ha enviado su informe sobre el recurso, que considera que ha sido interpuesto en tiempo y forma. Sobre su contenido, la DI considera que el recurrente hace una interpretación incorrecta de los motivos en los que se ha basado la denegación de la condición de interesado y propone que en consecuencia la desestimación del recurso. En particular la DI argumenta que el reconocimiento de la condición de interesado en un 2 expediente de control de concentraciones no se extiende automáticamente al expediente de vigilancia y que la naturaleza de ambos expediente es muy distinta. El expediente de concentración tiene por objeto valorar si la operación tiene efectos sobre la competencia en el mercado y, en vista de ello si se puede autorizar. El expediente de vigilancia se abre de oficio y establece un cauce procedimental para dar cumplimiento al mandato de la Resolución del Consejo y a lo establecido en el art. 41 de la Ley 15/2007. Las resoluciones que se adopten en el mismo no pueden afectar a los intereses legítimos de los socios de AVPPM porque las obligaciones de los notificantes ya vienen tasadas en los compromisos contenidos en la Resolución de 28 de mayo. Además, considera la DI que la AVPPM no ha motivado suficientemente por qué sus intereses legítimos se ven afectados por el procedimiento de vigilancia y, en respuesta a los argumentos del recurso, manifiesta que no puede concluirse que la DI haya reconocido que AVPPM tenga intereses legítimos en el expediente de vigilancia. La DI sólo ha manifestado en su Acuerdo que la falta de reconocimiento como parte interesada no le causa indefensión porque ante hipotéticos incumplimientos de las condiciones tendría mecanismos de actuación. 7. Con fecha 12 de noviembre se dictó acuerdo para alegaciones de las partes de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 del artículo 47 de la Ley 1572007. Tanto las alegaciones de AVPPM como las de los notificantes fueron recibidas con fecha 4 de diciembre de 2009. En sus alegaciones AVPPM contesta a los argumentos de la DI en su informe de recurso y reitera sus propios argumentos. Manifiesta que determinados aspectos del expediente de vigilancia afectan a sus intereses legítimos, tales como la identidad del auditor, el contenido del mandato del auditor o el plan detallado de actuación del auditor y que desea hacerse oír en el procedimiento de vigilancia en relación con tales aspectos. La forma en la que el auditor vaya a desempeñar sus funciones de supervisión resulta trascendente, en opinión de la AVPPM para la actividad económica de los puntos de venta. A este respecto, se recuerda a la DI los centenares de incidentes que se han producido en el pasado entre puntos de venta y distribuidoras mayoristas en relación con las condiciones de suministro y pago. La AVPPM anticipa que tales incidentes se van a recrudecer y que en tales circunstancias el establecimiento de unos plazos breves de atención y resolución de incidencias por parte del auditor son vitales. Los notificantes en sus alegaciones se manifiestan de acuerdo con los argumentos de la DI. considera la petición de la AVPPM injustificada puesto que no puede derivarse un beneficio materialmente apreciable para los asociados en un expediente de vigilancia de los compromisos asumidos en un procedimiento de control de concentraciones, dado que los compromisos ya están acordados y no serán modificados a resultas de la vigilancia, sino únicamente ejecutados. Considera también que la ausencia de reconocimiento a la AVPPM de la condición de interesado no le genera indefensión ni perjuicio alguno puesto que los propios compromisos contemplan una vía independiente de certificación de su cumplimiento a través de la figura del auditor. 8. El Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 16 de diciembre de 2009. 9. Son interesados: - Asociación de Vendedores Profesionales de Prensa de Madrid (AVPPM) - Distribución de Prensa por Rutas, S.L. 3 - Comercial de Prensa Siglo XXI, S.A. - Gelesa Gestión Logistica, S.L.U. y - Logintegral 2000, S.A.U. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1 Objeto del recurso y pretensiones del recurrente Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la Ley 15/2007 contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 17 de septiembre de 2009 denegando a AVPPM la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia de la Resolución de 10 de junio de 2009 recaída en el expediente de concentración C/0119/08 Distrirutas/Gelesa/Siglo XI/Logintegral. El artículo 47 de la Ley 15/2007 regula el Recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación disponiendo que “Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días”. AVPPM reclama la condición de interesado en el procedimiento de vigilancia por entender el interés legítimo de sus asociados se ve claramente afectado en el mismo. En su escrito de recurso hace hincapié en que el eventual cumplimiento o incumplimiento de las condiciones previstas en la Resolución de 10 de junio de 2009 afecta a los intereses de sus asociados. En su escrito de alegaciones recibido el 4 de diciembre argumenta que la forma en la que la figura del auditor que se prevé en dicha Resolución vaya a desempeñar sus funciones de supervisión resulta trascendente para la actividad económica de los puntos de venta. La AVPPM anticipa que los incidentes entre puntos de venta y distribuidoras mayoristas en relación con las condiciones de suministro y pago se van a recrudecer y que, en tales circunstancias, el establecimiento de unos plazos breves de atención y resolución de incidencias por parte del auditor son vitales. Antes de entrar a atender las pretensiones de la recurrente, considera el Consejo necesario plantear previamente una serie de cuestiones relativas a los procedimientos de vigilancia en materia de control de concentraciones que, directa o indirectamente se han esgrimido por las distintas partes y por la DI en sus argumentaciones y que resultan relevantes a efectos de la valoración jurídica del asunto. 2 Naturaleza de las actuaciones de vigilancia El artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), atribuye a la CNC la competencia para vigilar la ejecución y cumplimiento de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones Las actuaciones de vigilancia constituyen un procedimiento administrativo diferenciado del procedimiento de autorización de la operación de concentración, aunque la conexión entre ambos 4 es evidente, ya que el primero tiene por fundamento el control del cumplimiento de la resolución dictada en el segundo. Es decir, sin resolución administrativa previa no hay vigilancia. En concreto, el expediente de control de una operación de concentración tiene por objeto valorar en qué medida la operación puede obstaculizar la competencia efectiva en los mercados. Precisamente por ello, en su caso, la autorización puede conllevar la adopción de unas obligaciones cuyo objetivo es prevenir la obstaculización de la competencia efectiva y, por ende el interés general. Sin perjuicio de ello, en dicho procedimiento se tienen en cuenta los intereses legítimos de terceras partes en la medida en qué el deterioro de la competencia, en los términos previstos en la Ley 15/2007, pueda afectarles. Por el contrario, la vigilancia consiste en un conjunto de actuaciones que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones (ya sean compromisos o condiciones) adoptadas para preservar la competencia en los mercados. Su naturaleza es por tanto, fundamentalmente ejecutoria, puesto que tiene por finalidad controlar cómo son llevadas a efecto las obligaciones impuestas de forma tasada en una Resolución previa y, en su caso, compeler al destinatario a su cumplimiento a través de los mecanismos previstos por la LDC. Como ha manifestado el Tribunal Supremo, tales obligaciones deben observar el principio de proporcionalidad y abstenerse de restringir innecesariamente la libertad empresarial (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 2 abril 2002, Recurso núm. 1585/2000, PROSEGUR/BLINDADOS DEL NORTE). En coherencia, también estos principios deben alumbrar las actuaciones de vigilancia. Es precisamente por ello que, una vez determinadas los remedios u obligaciones a que se subordina la autorización de la operación, se deja a las empresas que vienen obligadas a su cumplimiento libertad en la manera en que se procede a su cumplimiento, siempre sujeto al efectivo cumplimiento de la Resolución. En otros términos, la vigilancia debe ir guiada por el principio de intervención mínima, no debiendo la Administración influir en la manera en que las obligaciones se ejecutan siempre y cuando su efectivo cumplimiento quede asegurado. El anterior enfoque explica las propias resoluciones (antes Acuerdos de Consejo de Ministros) en materia de vigilancia suelan contemplar la presentación en un plazo dado de un plan de actuaciones mediante las cuáles la empresa pretende dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas. La función de la CNC en materia de vigilancia y, en particular, de la DI, consiste asegurar que tales actuaciones son adecuadas y suficientes para el cumplimiento de las obligaciones y que se ejecutan en tiempo y forma. Por su naturaleza, las actuaciones que conlleva la ejecución de las obligaciones impuestas al autorizar una operación de concentración suelen ser altamente sensible desde una perspectiva comercial y estratégica para las notificantes, lo que explica que, por un lado, la propia resolución de autorización de la concentración plantee la confidencialidad de determinados de las obligaciones tales como el plazo y el propio Plan de actuaciones y que, por otro, tal información deba permanecer con dicho carácter confidencial a lo largo de toda la vigilancia, ya que, en caso contrario, se podrían ocasionar graves perjuicios a los intereses de la empresa obligada. En definitiva, la vigilancia en materia de control de concentraciones se configura como un procedimiento que presenta ciertas particularidades, tanto por su relación con el procedimiento autorizatorio previo, como por el papel central que ocupa el obligado a su cumplimiento y lo sensible de la información que se maneja. 5 3 Condición de interesado en las actuaciones de vigilancia El recurrente invoca el artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) para definir el concepto de interesado en materia de control de concentraciones y, en particular, de la vigilancia de las Resoluciones. El artículo 19.2 de la Ley 15/2007 establece que la Ley 30/1992 resulta de aplicación en defecto de lo dispuesto en esta Ley -la Ley 15/2007- y en las normas que la desarrollen. En opinión de este Consejo, la Ley 15/2007 y el RDC que la desarrolla diseñan un marco particular del concepto de interesado, coherente con el procedimiento previsto en materia de control de concentraciones y que matiza las previsiones contenidas en el artículo 31 de la previamente citada Ley 30/1992, lo que evidencia que nos encontramos ante un procedimiento que presenta determinados rasgos caracterizadores que lo diferencian del procedimiento administrativo común. Ello en modo alguno significa que se oponga a lo dispuesto el dicho precepto, sino que, por su objeto, finalidad y naturaleza de las operaciones a las que afecta, la intervención de terceros debe ajustarse a determinadas pautas específicas, que son las que delimitan qué debe entenderse por interés legítimo en este tipo de procedimientos. Un claro ejemplo de esta afirmación es la imposibilidad de ostentar la condición de interesado en primera fase del procedimiento autorizatorio, como resulta, sensu contrario, de lo dispuesto por el apartado primero del artículo 66 del RDC cuando señala que “De acuerdo con lo previsto en el artículo 58.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, las personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectadas sólo podrán solicitar su condición de interesados una vez iniciada la segunda fase del procedimiento de control de concentraciones económicas”. Como ya se significaba en el Fundamento de Derecho anterior, no debe perderse de vista que estamos ante un procedimiento autorizatorio, en el que la intervención de la Administración se justifica para prevenir que la modificación de la estructura de mercado que una operación pueda conllevar pueda restringir la competencia y, con ello, al interés general. En coherencia con ello, en dicho procedimiento pueden tenerse en cuenta los intereses legítimos de terceros en la medida en qué el deterioro de la competencia, en los términos previstos en la Ley 15/2007, pueda afectarle. Pero el objeto del procedimiento no es, obviamente, satisfacer los intereses de dicha parte sino únicamente aquéllos que sean acordes con el interés general. Precisamente por ello, en su caso, la autorización puede conllevar la adopción de unas obligaciones cuyo objetivo es prevenir la obstaculización de la competencia efectiva y, por ende el interés general, no el meramente particular de los terceros a los que se haya reconocido la condición de interesados. Por lo que al procedimiento de vigilancia respecta, aunque se trate de un procedimiento distinto del autorizatorio, coincide con él en el establecimiento de matices a efectos de reconocer la condición de interesado. Así, el art. 71.4 del RDC menciona explícitamente lo siguiente: “Se considerará interesado en la vigilancia al responsable del cumplimiento de la obligación dispuesta en la Ley 15/2007, de 3 de julio, o sus normas de desarrollo, resolución o Acuerdo en materia de control de concentraciones sobre la que se esté llevando a cabo la vigilancia.” Como bien dice el recurrente, el artículo 71.4 no impide el reconocimiento de la condición de interesado a terceros distintos del notificante durante las actuaciones de vigilancia. Pero, esta mención explícita a quién debe ser considerado parte interesada resulta significativa. No menciona que daban serlo todos los que fueron parte interesada en el expediente de control de concentraciones. Ni siquiera todos los notificantes, caso de que fueran varios, sino únicamente 6 aquellos que vengan sujetos al cumplimiento de obligaciones. En definitiva, del art. 71.4 se deriva que la condición de interesado no se extiende automáticamente del expediente de control de la concentración a la vigilancia y, con ello, sugiere una interpretación más estricta del concepto de interesado con respecto al procedimiento autorizatorio, pero en ningún caso contraria al artículo 31 de la LRJAP-PAC. Esta interpretación resulta coherente con la naturaleza de las actuaciones de vigilancia descritas en el Fundamento de Derecho Segundo. Se trata de un procedimiento fundamentalmente ejecutorio, donde el papel de la CNC se limita, en principio, a velar por el cumplimiento de unas obligaciones suficientemente definidas en la Resolución de autorización que supuestamente resuelven el problema de competencia detectado, preservando el interés general y en cuyo diseño han sido tenidos en cuenta los intereses de los terceros intervinientes en el procedimiento autorizatorio. Como hemos expuesto previamente, dichas actuaciones deben preservar en la medida de lo posible la libertad de acción de la empresa obligada a su cumplimiento y respetar la información comercial y estratégica sensible, lo que aconseja un trámite reservado y ágil para no perjudicar innecesariamente los intereses de las empresas que han recibido la autorización para concentrarse. En este sentido, el hipotético incumplimiento de las obligaciones derivadas de la resolución no debe ser tenido en cuenta, sin más, como argumento preventivo para declarar a un tercero interesado en las actuaciones de vigilancia. Ello equivaldría a admitir que la CNC, no ejerce con eficacia su papel como órgano de vigilancia y que el riesgo de incumplimiento de las obligaciones a que se ha subordinado la autorización concedida es elevado y requiere de la presencia de terceros a lo largo de las actuaciones. Ninguno de los dos presupuestos puede ser aceptado con carácter general, de suerte que el interés en que la resolución se cumpla no basta para que se reconozca a un tercero la condición de interesado en el procedimiento de vigilancia. Cuestión a parte es que en caso de posible incumplimiento de las condiciones la DI pueda dar trámite de audiencia a terceros. Tampoco el hecho de que pueda producir algún tipo de efecto en intereses de terceros la manera en qué se de cumplimiento a las obligaciones establecidas justifica necesariamente la condición de interesado de dichos terceros. Las operaciones de concentración que se someten, no ya a autorización de la CNC, sino además al cumplimiento de obligaciones tienen por definición la capacidad de afectar sensiblemente a la competencia en uno o varios mercados. Ello hace prácticamente consustancial a las mismas el que un número elevado de consumidores, clientes o proveedores pueda verse afectado de alguna manera por la forma en la que se cumple la resolución. Por ello, decimos que la delimitación de qué debe tenerse por interés legítimo en este procedimiento debe efectuarse de un modo restrictivo, acorde con el espíritu y finalidad que una recta interpretación del artículo 31 de la LRJAP-PAC exige atendiendo a las innegables particularidades de la vigilancia en materia de defensa de la competencia. Partiendo de esta apreciación, en tanto los notificantes den debido cumplimiento a las mismas en tiempo y forma, se debe preservar su libertad de empresa y ponderar cautelosamente la necesidad de que terceros puedan interferir en la misma. En definitiva, el trámite de vigilancia se debe entender como una serie de actuaciones que involucran generalmente a la CNC y a aquellas partes que vienen obligadas a su cumplimiento. La participación de terceros en este trámite debe considerarse excepcional, cuando haya razones de interés legítimo más allá del mero interés por influir o conocer la marcha de la ejecución de la Resolución y que, sopesadas frente al derecho de la empresa beneficiaria de la autorización a la 7 libertad de actuación dentro del marco de obligaciones establecido en la Resolución, así lo aconsejen. 4 Sobre las alegaciones de AVPPM respecto a su interés legítimo en las actuaciones de vigilancia La falta de reconocimiento como interesado en el trámite de vigilancia del expediente C/119/08 no causa indefensión ni un perjuicio irreparable a la AVPPM en opinión de este Consejo. Es importante tener presente una serie de aspectos de la Resolución a la hora de valorar si la negativa de la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia causa realmente un perjuicio a AVPPM. Primero, los compromisos contenidos en la Resolución son tremendamente detallados. De hecho, a diferencia de lo que sucede en buena parte de las Resoluciones de autorización de concentraciones sujetas a obligaciones, no se prevé un Plan de Actuaciones a elaborar por la parte para detallar como se articularán, sino que en buena medida se especifica en los compromisos. Segundo, la propia Resolución contempla la figura del auditor, al que los puntos de venta pueden dirigirse directamente y solicitar su intervención para que certifique el cumplimiento de los Compromisos. Con ello se persigue mejorar la eficacia de la supervisión, dado el elevado número de puntos de venta, y asimismo crear un canal directo de comunicación al que los puntos de venta puedan dirigirse. Tercero, los compromisos contienen todo un apartado en el que se detallan una serie de criterios que debe cumplir el auditor y que tienen carácter público y donde se reconoce una cierta libertad de elección a NEWCO. En definitiva, la Resolución de 10 de junio de 2009 ha diseñado en la figura del Auditor un mecanismo explícito que permite la defensa de sus intereses particulares. La elección del mismo es, sujeta a una serie de criterios y a la aceptación de la DI, potestativa de la NEWCO, sin que resulte proporcionado dar la condición de interesado a AVPPM en este momento de las actuaciones de vigilancia para que pueda intervenir y expresar su criterio en el proceso de elección del Auditor. Obviamente, la identidad del Auditor será puesta en conocimiento de la AVPPM, que podrá dirigirse al mismo para expresar su parecer o aportar información sobre la ejecución de las condiciones. Es decir, para preservar los intereses de terceros que pudieran verse afectados no directamente por el cumplimiento de las obligaciones sometidas a control de la CNC en vigilancia sino por los presuntos e inciertos efectos que de dicho cumplimiento (o incumplimiento) se pudieran derivar, condición esta en modo alguno coincidente con la regulada por el artículo 31 de la LRJAP-PAC, la propia resolución autorizatoria prevé una serie de mecanismos e instrumentos específicos que permiten garantizar la satisfacción de aquéllos sin necesidad de intervenir en la vigilancia y sin que se pueda hablar de perjuicio irreparable de ningún tipo. En vista de todo lo anterior, el Consejo no encuentra justificado conceder la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia a AVPPM y, por tanto, considera ajustado a derecho el acuerdo de la DI de 17 de septiembre de 2009, por lo que DESESTIMA el recurso. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL CONSEJO RESUELVE 8 ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por la Asociación de Vendedores Profesionales de Prensa de Madrid (AVPPM) contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 17 de septiembre de 2009 por el que se le deniega la condición de interesado en las actuaciones de vigilancia de la Resolución de 10 de junio de 2009 recaída en el expediente de concentración C/0119/08 Distrirutas/Gelesa/Siglo XI/Logintegral. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 9