OSCAL OBRAS

AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 05/07/2011 20/07/2011 0000131/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00657/2010 DEFENSA DE LA COMPETENCIA Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: OSCAL OBRAS Y SERVICIOS SUL Dª MARÍA LUISA NOYA OTERO Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: ESTIMATORIA PARCIAL Breve Resumen de la Sentencia: CNC resolución de inadmisión de recurso contra la orden de Investigación y contra el acto de inspección del domicilio de la empresa. 0 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Demandante: Procurador: Demandado: Abogado Del Estado 0000131/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00657/2010 OSCAL OBRAS Y SERVICIOS SUL Dª MARÍA LUISA NOYA OTERO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Ponente IIma. Sra.: Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a veinte de julio de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo nº 131/2010 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido OSCAL OBRAS Y SERVICIOS SUL representada por la Procuradora Dª María Luisa Noya Otero contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 28 de diciembre de 2009 (expediente R/0026/09). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO 1 PRIMERO: El 28 de diciembre de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente (expediente R/0026/09) con la siguiente parte dispositiva: "UNICO: Inadmitir el recurso interpuesto por el representante de Oscal Obras y Servicios contra la orden de investigación de la Dirección de Investigación de 29 de octubre de 2009 y contra la subsiguiente inspección efectuada el 15 de octubre de 2009 en la sede de la mencionada empresa." SEGUNDO: El 2 de febrero de 2010 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicho acto ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 7 de julio de 2010 la parte solicitó “se dicte sentencia por la que se declare: 1º Que la Inspección de fecha 15-10-2009 realizada a mi representada infringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio al no llevarse a cabo en los términos que regula la restricción de este derecho (art 40 LDC en relación con art 13 RDC) tanto por el acto administrativo de la Inspección como por la Orden de Investigación de fecha 9 de octubre de 2009, lo que produce su nulidad 2º Que la repetida inspección domiciliaria se llevó a cabo con vulneración al derecho a la defensión de las inspeccionadas (art 24) lo que produce la nulidad del acto administrativo. 3º Que como consecuencia de la apreciación de las infracciones antes señaladas o cualquiera de ellas, se ordene que todos y cada uno de los documentos intervenidos por la Inspección a Oscal Obras y Servicios SUL, tanto en formato papel como electrónico se devuelvan de inmediato a la misma, sin dejar nota alguna en el expediente ni en ningún otro. Todo ello con imposición de costas a la Administración." Se emplazó al Abogado del Estado presentando escrito el 1 de octubre de 2010. No solicitado el recibimiento a prueba y presentadas conclusiones quedaron el 15 de diciembre de 2010 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó por providencia de 15 de junio de 2011 para el 5 de julio de 2011. VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña Lucía Acín Aguado, Magistrada de la Sección. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO: El acto impugnado es la resolución de la Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que acuerda inadmitir el recurso interpuesto por el representante de Oscal Obras y Servicios contra la orden de investigación de la Dirección de Investigación de 29 de octubre de 2009 y contra la subsiguiente inspección efectuada el 15 de octubre de 2009 en la sede de la mencionada empresa. 2 En este caso el responsable de la empresa accedió a someterse voluntariamente a la investigación, considerando innecesaria la presencia de abogado y firmando el acta sin hacer constar observación alguna sobre el desarrollo de la misma. Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones.

1. a)Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio al contravenir los limites de su regulación que señala el artículo 40.2
2. f)de la LDC en relación con el artículo 13 RDC al no concretarse en la orden de investigación el objeto, la finalidad y el alcance de la misma.
3. b)Vulneración del derecho a la defensa en la realización por la Inspección realizada el 15 de octubre de 2009. SEGUNDO: En este caso la resolución recurrida declara inadmisible el recurso por cuanto no se dan los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia. El artículo 47 de la Ley 15/2007 reserva la condición de actos recurribles a los actos de tramite que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En el segundo fundamento de derecho la resolución recurrida indica que nos encontramos ante el enjuiciamiento de una actividad previa a un procedimiento sancionador –la orden de investigación e inspección- por tanto al no existir sanción, no existe indefensión constitucionalmente relevante que solo puede producirse en el marco de un procedimiento sancionador en el que se haya imputado una determinada infracción. Por tanto considera que es un acto no susceptible de recurso ya que el artículo 47.1 LDC reserva la condición de actos recurribles a los que “produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. A pesar de considerar que el recurso es inadmisible procede a analizar si se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho de defensa como consecuencia de la orden de investigación domiciliaria contenida en la orden impugnada. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha señalado en la sentencia de 18 de octubre de 1989 Orkem asunto C-C-374/1987 que “este Tribunal de Justicia ha declarado recientemente, en la sentencia de 21 de septiembre de 1989 (Hoechst contra Comisión, asuntos acumulados 46/87 y 227/88 que si bien es cierto que el derecho de defensa debe ser respetado en los procedimientos administrativos que pueden dar lugar a una sanción, ha de evitarse, al mismo tiempo, que el mencionado derecho quede irremediablemente dañado en los procedimientos de investigación previa, que puedan tener un carácter determinante para la constitución de pruebas del carácter ilegal de conductas de las empresas susceptibles de generar la responsabilidad de éstas. Por consiguiente, si bien algunas manifestaciones del derecho de defensa afectan únicamente a los procedimientos contradictorios que siguen a una comunicación de los cargos imputados, otras deben ser respetadas ya en la fase de investigación previa”. 3 Por tanto no es correcto afirmar que la orden de Inspección y la consiguiente Inspección sean actos de tramite no susceptibles de producir indefensión por el hecho de que han sido realizados en el curso de una información reservada antes de iniciar el procedimiento sancionador. De hecho así parece entenderlo el propio Tribunal que pese a declarar que es inadmisible el recurso por ese motivo a continuación analiza si ha existido en la orden de investigación en cuanto autoriza a la realización de una Inspección una lesión de derechos fundamentales como el de la inviolabilidad del domicilio y el derecho de defensa. Por ello en este caso lo correcto hubiera sido, tal como señala el recurrente que el Tribunal al considerar que no se había causado indefensión ni se había causado perjuicios irreparables hubiera desestimado el recurso en vez de inadmitirlo. Este es el criterio que también hemos recogido en nuestra sentencia de 2 de junio de 2011 (recurso 135/2010). Establecido lo anterior procede analizar si se ha vulnerado en dicho acto de tramite el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho de defensa. TERCERO: Tal como señala el recurrente en las Inspecciones domiciliarias se deben respetar dos exigencias principales:
4. a)por una parte obtener el consentimiento del titular del domicilio para realizar en él la labor inspectora o en su caso obtener la autorización judicial
5. b)que exista una habilitación legal que autorice la restricción a ese derecho fundamental regulado en el artículo 18.2 CE. En este caso y respecto a la materia de defensa de la competencia se establece en el artículo 40.1 de la Ley 15/2007 que regula la Defensa de la Competencia que “El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente autorizado por el Director de Investigación tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa para la debida aplicación de esta Ley“ y el apartado 2 establece que “El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección
6. a)Acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las empresas” indicando en el párrafo final que “el ejercicio de las facultades descritas en las letras
7. a)y
8. e)requerirá el previo consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización judicial”. El ejercicio de las facultades de Inspección está condicionado a que exista una orden de investigación que indique conforme al artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008 “el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma. En similares términos el artículo 20.4 del Reglamento 1/2003 señala lo siguiente: "4. Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia”. 4 La Jurisprudencia comunitaria ha precisado los elementos que debe contener la orden de investigación y ha precisado el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados “objeto y finalidad de Inspección” que legitiman la misma. Así la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 8 de marzo de 2007 France Télécom España asunto T-339/04 señala lo siguiente: - 58. La exigencia de que la Comisión indique el objeto y la finalidad de la inspección constituye una garantía fundamental del derecho de defensa de las empresas afectadas y, en consecuencia, el alcance de la obligación de motivar las decisiones de inspección no puede ser restringido en función de consideraciones relativas a la eficacia de la investigación. A este respecto hay que precisar que, si bien es cierto que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de inspección todas las informaciones de que dispone acerca de supuestas infracciones, ni a delimitar de modo preciso el mercado relevante, ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de dichas infracciones, ni a indicar el período durante el que se cometieron las mismas, sí debe, en cambio, señalar lo más claramente posible los indicios que pretende comprobar, a saber, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la inspección (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17 ,las sentencias del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1989, Dow Benelux/Comisión, 85/87, Rec. pg. 3137, apartado 10; Hoechst/Comisión, citada en el apartado 57 supra, apartado 41, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartado 48). - 59. Con esta finalidad, la Comisión también está obligada a exponer, en la decisión que ordena la inspección, una descripción de las características esenciales de la infracción objeto de sospecha, indicando el supuesto mercado de referencia y la naturaleza de las restricciones de competencia objeto de sospecha, explicaciones sobre la manera en la que se supone que la empresa objeto de inspección está implicada en la infracción, qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación, así como las facultades conferidas a los investigadores comunitarios (véanse, en relación con el Reglamento núm. 17, las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de junio de 1980, National Panasonic/Comisión, 136/79, Rec. pg. 2033, apartado 26, y Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra , apartados 81, 83 y 99). - 60. Para demostrar el carácter justificado de la inspección, la Comisión está obligada a poner de manifiesto de modo detallado, en la decisión que ordena la inspección, que dispone de elementos e indicios materiales importantes que le llevan a sospechar de la existencia de una infracción cometida por la empresa objeto de inspección (véase, en relación con el Reglamento núm. 17 la sentencia Roquette Frères, citada en el apartado 29 supra, apartados 55, 61 y 99)”. En este caso la orden de investigación permite identificar a los recurrentes los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, en particular el objeto y la finalidad de la inspección. Así además de relacionar el personal de la CNC autorizado para realizar la inspección e identificar a la empresa objeto de inspección (incluyendo la dirección de su domicilio social) y señalar la fecha de realización de la citada inspección, se define el objeto y la 5 finalidad de la misma indicándose expresamente que la DI ha tenido acceso a “determinada información” según la cual determinadas empresas habrían podido incurrir en “posibles” prácticas anticompetitivas en el mercado de contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y/o particulares, consistentes en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicio, así como en el reparto de mercado en el territorio nacional y que, por lo tanto, el objeto de la inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si estos acuerdos se han llevado a la práctica. Ciertamente los términos en que está redactada la orden de investigación son términos generales y no se da una información detallada pero esta Sala considera que la misma cumple con los parámetros establecidos en el artículo 13. 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance de la Inspección. En este sentido debe tenerse en cuenta que el alcance de la obligación de motivar las ordenes de Inspección “depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas que regulan la materia” (apartado 39 de la sentencia de 26 de octubre de 2010 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas dictada en el asunto T-23/09 caso Conseil Nacional de l´Prfre des Pharmaciens). En este caso hay que tener en cuenta que la autorización de entrada domiciliaria se realizó en el curso de una información reservada al tener conocimiento “de la posible existencia de una infracción". Es decir la Inspección no se realizó tal como señala la resolución de la CNC en el ámbito del expediente incoado, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas –en cuyo caso el artículo 49.1 LCD- ordena incoar expediente sino en el ámbito de una información reservada con el fin precisamente, de determinar si concurrían las circunstancias que justificasen la incoación del expediente sancionador. En ese momento no se dispone de una información muy precisa y precisamente por ello se inicia la información reservada. Como señala la sentencia anteriormente citada del TPI de 26 de octubre de 2010 asunto T-23/09 apartado 40 “el Tribunal de Justicia también ha señalado que es importante salvaguardar el efecto útil de las inspecciones como instrumento necesario para permitir a la Comisión ejercer sus funciones de guardiana del Tratado en materia de competencia. Así, con el fin de salvaguardar la utilidad del derecho de acceso de la Comisión a los locales comerciales de la empresa objeto de un procedimiento de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, tal derecho implica la facultad de buscar elementos de información diversos que aún no se conocen o no están plenamente identificados (véanse, a propósito del Reglamento núm. 17, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1989, Hoechst/Comisión, 46/87 y 227/88, Rec. p. I-2859, apartado 27, y el auto Minoan Lines/Comisión, antes citado, apartado 36). " Por otra parte la Administración no está obligada en esa fase a dar una información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, 6 finalidad y alcance de la Inspección. Como señala la sentencia del Tribunal General de 28 de abril de 2010 asunto T-448/05 caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG apartado 336 “el reproche que las demandantes hacen a la Comisión de que nos les comunicó las informaciones que ya obraban en su poder también carece de pertinencia. En efecto, en el marco de un procedimiento administrativo en materia de competencia, por una parte, la notificación del pliego de cargos y, por otra, el acceso al expediente que permite al destinatario del pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente de la Comisión, garantizan el derecho de defensa y el derecho a un juicio justo de la empresa de que se trata. En efecto, la empresa afectada es informada mediante el pliego de cargos de todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento. Por consiguiente, la empresa afectada sólo puede hacer valer plenamente su derecho de defensa después de la notificación de dicho pliego. Si los derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la investigación de la Comisión, dado que, ya durante la primera fase de la investigación de la Comisión, la empresa estaría en condiciones de identificar las informaciones conocidas por la Comisión y, en consecuencia, las que pueden aún serle ocultadas (sentencia del Tribunal de Justicia Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartados 58 a 60)”. Por tanto no se considera que se haya vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al existir una norma con rango legal que habilita al personal de la CNC para realizar inspecciones, ejerciendo en este caso sus facultades de Inspección reconocidas en el artículo 40.2 de la Ley 15/2007 al amparo de una orden de investigación que cumple con los requisitos del artículo 13.3 del Reglamento Real Decreto 261/2008 aprobado por Real Decreto 261/2008 al concretarse en la orden de investigación el objeto, la finalidad y el alcance de la misma. El hecho de que la documentación incautada no determine la incoación de un procedimiento sancionador, no supone que esa orden de investigación domiciliaria no estuviera justificada, ya que para realizarla es suficiente que concurran los requisitos a que se ha hecho referencia y que en este caso han sido cumplidos teniendo en cuenta que ha sido ordenada en el curso de una información reservada conforme a dispuesto en el artículo 49.2 LDC con el fin de determinar con carácter preliminar ante la noticia de la posible existencia de una infracción si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador y que puede finalizar con la decisión de no incoar procedimiento alguno al considerar que no existen indicios de infracción de la Ley. CUARTO: Una vez establecido que la orden de investigación legitima a los funcionarios a realizar la Inspección en el citado domicilio con el objeto, finalidad y alcance que se precisa en la misma, procede analizar si se ha rebasado el ámbito material de la misma. A este respecto señala el recurrente que se inspeccionaron todos los soportes documentales, en formato papel y electrónico que decidieron los Inspectores sin señalar criterio alguno de selección de búsqueda, volcando el contenido de ordenadores completos de las empresas y sus directivos y algunos empleados, dejando simple constancia de que devolverían aquello que no resultase útil para el expediente. 7 En este caso hay que tener en cuenta tal como consta en el acta de Inspección que personados los funcionarios autorizados en la sede de la empresa y habiendo informado al responsable de la misma del objeto de la visita, de su derecho a contar con asistencia letrada el responsable de la empresa accedió a someterse a la investigación, considerando innecesaria la presencia de Abogado, siendo firmada el acta por el responsable de la empresa sin hacer constar observación u objeción alguna sobre el desarrollo de la Inspección. Por otra parte tal como se indica en el punto 22 del acta de Inspección: quedan en poder de la empresa “un dossier completo, copia de la información recabada por el equipo de inspección, debidamente cotejado. En la citada información se incluye la relación de documentos recabados en el curso de la Inspección tanto en formato papel como en formato electrónico” no habiendo el recurrente identificado ningún documento que considere sea ajeno al objeto de la investigación, por lo tanto no ha quedado acreditado que se haya rebasado el ámbito material del objeto de la Inspección. QUINTO: Considera que se ha vulnerado su derecho a la defensa en el desarrollo de la Inspección por cuanto se coloca al recurrente en una situación de indefensión al no poder impedir bajo amenaza de sanción que se lleve a cabo la Inspección. El artículo 62 LDC califica como infracción leve el no someterse a la Inspección ordenada o no facilitar la información requerida y será sancionable con multa del 1% del volumen de negocio conforme señala el artículo 63 1
9. a)y así se indica en la orden de investigación conforme a lo previsto en el artículo 13.3. RDC. Por tanto es una norma con rango de Ley la que establece las consecuencias del incumplimiento de los deberes de colaboración previstos en el artículo 39 que obliga a proporcionar, a requerimiento de la CNC toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarias para la aplicación de esta Ley obligación de Regula la Defensa de la Competencia y el artículo 40 3. que establece que las empresas están obligadas a someterse a las inspecciones que el Director de Investigación haya autorizado. Efectivamente en esa fase se puede vulnerar el derecho de defensa del recurrente en el caso de que se rebase el ámbito material del objeto y alcance de la Inspección delimitado en la orden de Investigación o se requiera al interesado que aporte informaciones que exceden de las que está obligado a aportar en cumplimiento del deber de colaboración. En este sentido la sentencia de la sentencia del Tribunal General de 28 de abril de 2010 asunto T-448/05 caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG establece que: "325 Según la jurisprudencia relativa al alcance de las facultades de la Comisión en los procedimientos de investigación previa y en los procedimientos administrativos, la Comisión tiene la potestad de obligar a una empresa, en su caso mediante decisión, a que le facilite toda la información necesaria relacionada con hechos de los que pueda tener conocimiento. Sin embargo, no puede imponer a dicha empresa la obligación de dar respuestas que impliquen admitir la existencia de una infracción cuya prueba incumbe a la Comisión (sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1989, Orkem/Comisión, 374/87, Rec. p. 3283, apartados 34 y 35; Aalborg Portland y 8 otros/Comisión, citada en el apartado 90 supra, apartados 61 y 65, y Dalmine/Comisión, citada en el apartado 260 supra, apartado 34). 327 Para preservar el efecto útil del artículo 11 del Reglamento nº 17, la Comisión tiene la potestad de obligar a las empresas a que faciliten toda la información necesaria relacionada con hechos de los que puedan tener conocimiento y a que le presenten, si fuera preciso, los documentos correspondientes que obren en su poder, aun cuando éstos puedan servir para probar la existencia de una conducta contraria a la competencia. Esta potestad de información de la Comisión no es contraria ni al artículo 6, apartados 1 y 2, del CEDH ni a la jurisprudencia del TEDH (sentencia Tokai I, citada en el apartado 186 supra, apartados 403 y 404). 328 En cualquier caso, el hecho de verse obligado a responder a las preguntas relativas únicamente a los hechos planteadas por la Comisión y satisfacer sus peticiones de presentación de documentos preexistentes no puede violar el principio de respeto del derecho de defensa o el derecho a un juicio justo, que ofrecen, en el ámbito del Derecho de la competencia, una protección equivalente a la garantizada por el artículo 6 del CEDH. En efecto, nada impide que el destinatario de una solicitud de información demuestre posteriormente, en el marco del procedimiento administrativo o durante un procedimiento ante el juez comunitario, que los hechos expuestos en sus respuestas o los documentos comunicados tienen un significado distinto al que les ha dado la Comisión (sentencia Tokai I, citada en el apartado 186 supra, apartado 406). " En este caso no se considera se haya vulnerado el derecho a la defensa por cuanto la orden de investigación indicaba el objeto, finalidad y alcance de la Inspección. Ello permitió conocer a la empresa el alcance de su deber de colaboración y el ámbito al que ceñía la Inspección, advirtiendo de las consecuencias de la falta de colaboración. En este caso sólo se procedió a recabar documentación preexistente y no se requirió ningún tipo de información más allá de la mera indicación de la ubicación de los soportes donde se encontraba la misma. Asimismo no consta acreditado que se incautara documentación no relacionada con el objeto de la investigación delimitado en la orden de la Inspección. SEXTO: De cuanto queda expuesto procede estimar parcialmente el recurso ya que se anula la resolución de la CNC en cuanto declara inadmisible el recurso en vez de desestimarlo por el hecho de que el acto de trámite recurrido no le ha producido al recurrente indefensión ni perjuicio irreparable. En consecuencia se desestiman las peticiones contenidas en el suplico de la demanda. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución. 9 FALLO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de OSCAL OBRAS Y SERVICIOS SUL contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 28 de diciembre de 2009 (expediente R/0026/09) que se anula en cuanto acuerda inadmitir el recurso en vez de desestimarlo. Se desestiman las peticiones del suplico de la demanda. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicia. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 10 11 RESOLUCIÓN (S/Ref. Expte. R/0026/09, Oscal Obras) CONSEJO Don Luis Berenguer Fuster, Presidente Don Fernando Torremocha y García Sáenz, Vicepresidente Don Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero Don Miguel Cuerdo Mir, Consejero Doña Pilar Sánchez Núñez, Consejera Don Julio Costas Comesaña, Consejero Doña María Jesús González López, Consejera Doña Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 28 de diciembre de 2009 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, el Consejo), con la composición antedicha, y siendo ponente el Consejero D. Miguel Cuerdo Mir, ha dictado la siguiente RESOLUCION en el Expediente R/0026/09 por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto con fecha 27 de octubre de 2009 por OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.U.L. (en adelante, OSCAL), contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación (en adelante, DI) de la CNC de 9 de octubre de 2009 y contra la inspección realizada el 15 de octubre de 2009 en la sede de la mencionada empresa, por entender que los citados actos administrativos se han producido con violación de derechos amparados por la Constitución Española y con infracción de preceptos de la LDC. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Con fecha 9 de octubre de 2009, la Directora de Investigación de la CNC, conforme a la previsión de los artículos 40 LDC y 13.3 RDC, dictó Orden de Investigación (OI) por la que se autorizaba a determinados funcionarios para proceder a una inspección en la sede de OSCAL en relación con las actuaciones que se tramitaban bajo el nº S/0192/09. En dicha Orden se indicaba que “Esta Dirección de Investigación ha tenido acceso a determinada información relacionada con posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y/o particulares, consistentes en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicio, así como en el reparto de mercado en el territorio nacional”. Según esa 1 información, “diversas empresas habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y particulares al adoptar acuerdos cuyo objeto sería el reparto de mercado y la fijación de precios y de condiciones comerciales en el territorio nacional”, por lo cual se dictaba la OI cuyo objeto era “verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica”. A continuación se citaban una serie actuaciones que, entre otras, podrían realizarse durante la investigación. 2.- Asimismo, la OI explicaba que “Para que la CNC pueda determinar todos los hechos pertinentes relativos a los posibles acuerdos y al contexto en el que se aplican, así como la identidad de todas las empresas implicadas, es necesario llevar a cabo inspecciones de conformidad con el artículo 40 de la LDC y para garantizar la eficacia de dichas inspecciones, es indispensable realizarlas sin previo aviso a las empresas que han participado presuntamente en la infracción y hacerlas simultáneamente en varias empresas”, por el riesgo de que la documentación relativa a la infracción que pudiera ocultarse o destruirse. A continuación, se indicaba la posible multa a la que se enfrentaría la empresa en caso de demostrarse la existencia de tales conductas restrictivas, así como la sanción establecida en la LDC en caso de que la empresa no se sometiera a la inspección u obstruyera por cualquier medio la labor de inspección dé la CNC (artículo 62.2 de la LDC), lo que podría constituir además un agravante sobre la multa precitada por la infracción principal. Seguidamente, se exponía el catálogo de posibles conductas obstructoras de la inspección. 3.- A la vista de lo expuesto, la OI ordenaba a OSCAL que “se someta a inspección por su posible participación en acuerdos, recomendaciones colectivas y/o prácticas concertadas anticompetitivos que suponen una violación del artículo 1 de la LDC en !os mercados de contratación, suministro y ejecución de obras al adoptar acuerdos cuyo objeto sería el reparto de mercado y la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicio en el territorio nacional”, y que “permita al personal autorizado por la Dirección de Investigación de la CNC realizar la inspección, de acuerdo con las facultades indicadas en el artículo 40 de la LDC”. Finalmente, se indicaba al responsable de la entidad a inspeccionar que tenía derecho a contar con asistencia letrada, interna o externa, y que podía solicitar la confidencialidad de los documentos y ficheros recabados, así como que se respetase el derecho a la confidencialidad de las relaciones abogado-cliente. 2 4.- Dicha inspección se llevó a cabo el día 15 de octubre de 2009. Tal como consta en el Acta de Inspección (apdos. 1 a 7), personados los funcionarios autorizados en la sede de OSCAL, y habiendo informado al responsable de la misma del objeto de su visita, de su derecho a contar con asistencia letrada, y de que la inspección se realizaba en el marco de una información reservada de conformidad con el artículo 49.2 de la LDC, sin que existiera expediente sancionador incoado, tras leer la OI –cuyo contenido los inspectores se ofrecieron a aclarar- el responsable de la empresa accedió a someterse a la investigación, considerando innecesaria la presencia de abogado. 5.- El Acta de Inspección fue firmada por el responsable de OSCAL sin hacer constar observación u objeción alguna sobre el desarrollo de la inspección. 6.- El 27 de octubre de 2009, a través de su representante legal –acreditado por el correspondiente poder-, OSCAL interpuso recurso contra la OI de 15 de octubre de 2009 y contra la inspección subsiguiente “en virtud de lo prevenido en el art. 47.1 de la LDC en relación con el art. 48.1 y 4 de la Ley 30/1992…”. El recurrente alega la nulidad o anulabilidad de la OI por vulneración de sus derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), a la legítima defensa (art. 24 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como infracción del art. 13.3 RDC en relación con el art. 40 LDC, todo ello basado en dos motivos: 1º) Ausencia de datos objetivos indiciarios de la comisión por parte de OSCAL de las conductas previstas en el apartado
10. a)del art. 1 LDC, por lo que consideraba infundada la OI, suponiendo la inspección realizada una vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio; y 2º) La OI no delimitaba el ámbito temporal ni el mercado relevante, cuya expresión en la OI consideraba demasiado genérica, lo que comprometía su derecho de defensa. El recurrente solicitaba que el Consejo declarase: “
11. a)Que la Orden de Investigación dictada por la Directora de Investigación el 9 de Octubre de 2009, en relación con el expediente de información reservada Ref. S/0192/09 y así como todas las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad a dicha fecha, y en particular la inspección practicada el 15 de Octubre de 2009, son contrarias a derecho por infringir los derechos constitucionalmente protegidos a la inviolabilidad del domicilio, a la defensa y por infringir el art. 40 de la LOPD (sic) en relación con el art. 13.3 del Reglamento.
12. b)Ordene la devolución de toda documentación recopilada en dicho acto y la destrucción de cualquier copia que pueda haberse llegado a efectuar, y el archivo inmediato del expediente”. 3 7.- Conforme a lo ordenado en el artículo 24 del RDC, el 5 de noviembre la DI remitió informe donde se precisaba que el recurso había sido interpuesto en plazo. Respecto al primer motivo del recurso, la DI recalcaba que la inspección se había realizado en el marco de una información reservada de conformidad con lo previsto en el artículo 49.2 LDC, habiendo accedido la empresa a la práctica de la inspección. Por tanto, no cabía alegar la nulidad o anulabilidad de la OI por vulneración del art. 18.2 CE (inviolabilidad del domicilio), puesto que la inspección se realizó con el previo consentimiento expreso de la empresa, circunstancia que hizo innecesaria la entrega a la empresa del Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palencia de 13 de 0ctubre de 2009, por el que se autorizaba la entrada a los funcionarios en los locales de OSCAL, y que había sido solicitado por la CNC en previsión de una posible resistencia a permitir la entrada. Respecto a la alegada imprecisión del ámbito temporal y del mercado relevante, señala la DI que la OI se ajustaba a los requisitos exigidos por el artículo 13.3 RDC y, en concreto, indicaba expresamente el objeto y finalidad de la inspección, consecuencia de la información a la que había tenido acceso la DI relativa a la comisión de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de precios y condiciones comerciales en el mercado de contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y/o particulares. La DI subrayaba que es el Pliego de Concreción de Hechos el único acto que define la acusación y las personas imputadas y, por tanto, el que también define exactamente el mercado relevante y la duración de las conductas prohibidas. A este respecto, la DI recordaba que el extinto TDC se había pronunciado reiteradamente en el sentido en que lo hizo ya en su Resolución de 16 de enero de 1997 (Expte. R171/96, Unión Explosivos 2) al indicar que “dado que no existe imputación de un cargo del que tenga que defenderse, no cabe plantearse la existencia de indefensión”. Por todo ello, la DI entiende que en ningún supuesto se ha producido indefensión ni perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de OSCAL y, en consecuencia, no cabe pretender la nulidad o anulabilidad de la OI, la devolución de la documentación recabada en la inspección y el archivo del expediente. La DI concluía proponiendo al Consejo que se desestimase el recurso. 6.- El Consejo deliberó y falló este asunto en su reunión de 21 de diciembre de 2009. 7.- Es interesado OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.U.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO 4 PRIMERO.- Objeto del recurso y pretensiones del recurrente Se promueve el presente recurso contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación de la CNC de 9 de octubre de 2009 y contra la actuación inspectora desarrollada el 15 de octubre de 2009 en la sede de OSCAL. Como se ha recogido en el AH 6, el recurso se interpone “en virtud de lo prevenido en el art. 47.1 de la LDC en relación con el art. 48.1 y 4 de la Ley 30/1992…”. Puede entenderse la invocación al artículo 47.1 LDC, referido al recurso administrativo que cabe interponer contra las resoluciones y actos dictados por la DI –como es el caso-, pero no así la hecha al artículo 48, apartados 1 y 4, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, toda vez que este artículo se refiere al cómputo de plazos, lo que no es objeto de discusión en este caso. A continuación, se analizarán los argumentos contenidos en el escrito de recurso presentado ante el Consejo, a la vista de los cuales parece que la pretensión anulatoria de la actuación de la Dirección de Investigación la basa el recurrente, como ya se ha indicado, en una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), a la legítima defensa (art. 24 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como infracción del art. 13.3 RDC en relación con el art. 40 LDC, todo ello fundado en dos motivos: 1. Ausencia de datos objetivos indiciarios de la comisión por parte de OSCAL de las conductas previstas en el apartado
13. a)del art. 1 LDC, por lo que el recurrente considera infundada la Orden de Investigación. 2. Falta de delimitación por la Orden de Investigación del ámbito temporal y el mercado relevante. SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso por ausencia de los requisitos del artículo 47 de la LDC Tal como se plantea el recurso, la primera cuestión a dilucidar, antes incluso de entrar a analizar el fondo del asunto, es si cabe o no interponer recurso ante el Consejo contra la Orden de Investigación dictada por la DI y la subsiguiente inspección “en virtud de lo prevenido en el art. 47.1 de la LDC…”, como pretende el recurrente, o, por el contrario, procede su desestimación, como propone la DI. El mencionado artículo 47.1 LDC reserva la condición de actos de la DI recurribles a los que “produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. 5 En primer lugar, respecto a la supuesta indefensión, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente expuesta por el Consejo de la CNC, entre otras muchas, en sus Resoluciones de 3 de febrero de 2009 [Exptes. R/0008/08 (Transitarios 1) y R/0009/08 (Transitarios 2)], en la que se declara lo siguiente: “El Tribunal Constitucional tiene establecido que «por indefensión ha de entenderse el impedir a una parte en un proceso o procedimiento, toda vez que las garantías consagradas en el artículo 24.1 de la Constitución Española son también aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses», señalando que la «indefensión supone una limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de los órganos correspondientes». Que la indefensión a la que se refiere el art. 24.1 C.E. es sólo aquélla que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte. Es decir, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que «no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, o cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» (STC 71/1984, 64/1986).” De la cita anterior puede deducirse que la indefensión constitucionalmente relevante a la que se refiere el Alto Tribunal es aquélla que pueda producirse en el marco de un procedimiento sancionador en el que se haya efectuado la imputación de una determinada infracción frente a la cual la parte no haya tenido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos. Pero resulta evidente que no es este el caso, pues la actuación de la DI que se recurre no supone en absoluto imputación de cargo alguno al recurrente, por lo que hay que estar a la cita del TDC que acertadamente hace la DI, según se recoge en el AH 7: “dado que no existe imputación de un cargo del que tenga que defenderse, no cabe plantearse la existencia de indefensión”. Y no existe imputación de la que defenderse porque en el momento de producirse la actuación recurrida ni siquiera se había incoado procedimiento sancionador, toda vez que la misma se realizaba en el marco de la información reservada prevista en el artículo 49.2 LDC, precisamente “con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación” de dicho expediente, como argumenta el mismo precepto. Por tanto, dicha actuación de ningún modo es definitiva, y en este sentido, como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2007, entre otras, “tratándose de actos administrativos, la protección inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE solo opera en relación a los que tengan un contenido sancionador”, matizando que “esa protección deberá invocarse en relación a actos administrativos que, además de haber sido dictados en el marco de un procedimiento que pueda merecer la calificación de procedimiento sancionador, sean definitivos, y por esta razón tengan en sí mismos un efectivo contenido sancionador. Esto es, la posible vulneración no podrá ser invocada en relación a meros actos de trámite”. 6 Ninguna de las dos condiciones exigidas por la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo se pueden apreciar en el presente caso pues, como acabamos de razonar, ni estamos ante un acto definitivo ni se ha incoado, ni mucho menos resuelto, procedimiento sancionador alguno, siendo consecuencia necesaria de dicha apreciación que cualesquiera de las alegaciones que pudieran efectuarse denunciando la vulneración del derecho reconocido por el artículo 24 de la CE deban ser inadmitidas sin entrar en mayores consideraciones. Finalmente, en cuanto al supuesto perjuicio irreparable, el TC entiende que es “aquel que provoque que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva restauración” (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009). Dado que, como se ha visto, no puede hablarse de vulneración de ningún derecho constitucional, no cabe tampoco apreciar perjuicio irreparable. Pero, además, tampoco entiende el Consejo que quepa apreciar su existencia en el momento procedimental (o más bien pre-procedimental) en el nos encontramos, puesto que la inspección, desarrollada con arreglo a una Orden de Investigación ajustada a las exigencias del artículo 13.3 del RDC y posteriormente validada a efectos de entrada por el consentimiento del titular y por un Juez de lo Contencioso-Administrativo, no ha tenido ningún tipo de consecuencia jurídica que, aún de manera indirecta, se pueda identificar con la producción de perjuicio de ningún tipo. Por el contrario, el único acto que podría ocasionarlo sería la resolución por la que se imponga una sanción a OSCAL basada en pruebas indebidamente obtenidas en la inspección. Como resulta evidente, tal circunstancia es un hecho futuro e incierto, puesto que no hay procedimiento alguno incoado ni decisión adoptada. Cuando el artículo 47 habla de perjuicios irreparables se refiere a aquéllos que tengan un carácter real y actual, por lo que tampoco podría admitirse tal alegación cuando hablemos de riesgos hipotéticos y futuros. Dicho de otro modo, no puede interponerse un recurso administrativo con carácter meramente preventivo y pretender que, con base en meras conjeturas, se procede a la anulación del acto impugnado solo por la amenaza de una sanción que desconocemos si va a tener lugar. En definitiva, dada la interpretación que debe darse a los requisitos del artículo 47 de la LDC para apreciar su existencia, difícilmente resulta admisible este recurso administrativo deducido contra actos y actuaciones producidas con ocasión de la realización de una inspección desarrollada en el seno de una información reservada, autorizada por una Orden de Investigación y convalidada por el consentimiento del titular del domicilio inspeccionado y por una autorización judicial, la ausencia de actuaciones posteriores impide apreciar consecuencias perjudiciales para la empresa inspeccionada. Es más, en el caso de que dichas actuaciones tuvieran lugar, y se iniciara un procedimiento sancionador, resultaría extremadamente complicado justificar la existencia de indefensión o perjuicio irreparable sin conocer si la resolución que lo pone fin es sancionadora o no y en qué términos han sido apreciadas las pruebas obtenidas durante la 7 inspección y durante el desarrollo del procedimiento, así como las de descargo practicadas a instancia del imputado. TERCERO.Improcedente alegación de vulneración por la Orden de Investigación del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del derecho de defensa previstos en los artículos 18.2 por la ausencia en la misma de indicios de infracción del art. 1 LDC por parte de OSCAL. Señala la recurrente que la Orden de Investigación justifica de forma imprecisa y genérica la necesidad de entrada y registro en la sede de OSCAL, manifestando que no se pueden desarrollar inspecciones genéricas y que la DI ha de someter su actuación al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. En relación con esta alegación, debe señalarse, en primer lugar, que la aportación de los elementos indiciarios no forma parte del contenido que el artículo 13 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), exige a la Orden de Investigación, es decir, el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, la fecha de la inspección y los elementos a los que se extiende, por lo que la alegación de falta de fundamentación resultaría absolutamente improcedente sin necesidad de mayores consideraciones. En concreto, el objeto de la investigación se hallaba claramente especificado en la citada orden. Así, se señala en la misma que a la vista de la información de que disponía la CNC, “según la cual diversas empresas habrían podido incurrir en prácticas anticompetitivas en los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras para clientes públicos y particulares al adoptar acuerdos cuyo objeto sería el reparto de mercado y la fijación de precios y de condiciones comerciales en el territorio nacional, (…) el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica” En segundo lugar, debe recordarse que el artículo 49.2 de la LDC dispone que “ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador”. Y esta era la situación: como se reflejaba en la OI, la DI había tenido conocimiento “de la posible existencia de una infracción”, lo que la LDC considera base suficiente para “realizar 8 una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas”. Así pues, la inspección no se realizó en el ámbito de un expediente incoado, tras observar indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas –en cuyo caso el art. 49.1 LDC ordena incoar expediente-, sino en el ámbito de una información reservada –circunstancia que se indicaba en la OI y se subrayó a la empresa, como consta en el Acta- con el fin, precisamente, de determinar si concurrían las circunstancias que justificasen la incoación del expediente sancionador. En tercer lugar, hay que subrayar que es una norma de rango legal, el art. 40 LDC, la que permite que el personal de la CNC debidamente autorizado pueda realizar cuantas inspecciones considere oportunas, previendo el artículo 49 LDC acabado de transcribir que la inspección puede realizarse también en una fase previa a la iniciación del procedimiento como es la información reservada. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) considera esta previsión legal como básica para admitir una injerencia domiciliaria de la Administración. Así lo recoge la STEDH de 16 de abril de 2002 (Stés. Colas Est c. Francia, apdo. 43) en la que, además, se reconoce que “los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para considerar la necesidad de la injerencia” (apdo. 47) y en la que, igualmente, se considera justificada la injerencia “a fin de evitar la desaparición o el ocultamiento de elementos se prueba de prácticas contrarias a la libre competencia”, siempre que, en paralelo, la misma legislación ofrezca garantías adecuadas y suficientes contra los abusos (apdo. 48). Finalmente, respecto a la exigencia de proporcionalidad en la medida adoptada por la DI de proceder a la investigación domiciliaria, hay que resaltar que es haciendo uso de esa facultad prevista legalmente, como la DI decide, en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas, en qué supuestos resulta o no necesaria una investigación domiciliaria y en qué casos, por existir riesgo de oposición a la inspección, resulta necesario solicitar auto judicial que autorice la entrada. Esta decisión sobre la necesidad de la inspección se adopta teniendo en cuenta que en una inspección se buscan documentos distintos a aquéllos a los que la DI puede tener acceso por la vía del requerimiento de información previsto en el artículo 39 de la LDC. Y es precisamente para acceder a este otro tipo de información, para la cual existe un riesgo de destrucción u ocultación, por lo que la CNC está legalmente habilitada para llevar a cabo inspecciones de carácter sorpresivo con las facultades previstas en la LDC. Así lo ha reconocido el TEDH en la sentencia que se acaba de citar (“a fin de evitar la desaparición o el ocultamiento de elementos se prueba de prácticas contrarias a la libre competencia”) y el propio Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993) cuando, al razonar sobre la admisión de la prueba de indicios, advierte de las dificultades de prueba de las conductas cuya persecución se encomienda a la CNC: “Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejaran huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá 9 extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda”. De manera que, como se desprende de la Orden de Investigación, la DI, como órgano de instrucción de la CNC, valoró específicamente que la documentación disponible no resultaba suficiente para “determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador” según requiere el artículo 49.2 de la LDC. Es evidente que si la DI ha decidido realizar una inspección es porque, por un lado, necesita elementos de juicio adicionales para cumplir con la finalidad que la LDC atribuye a las informaciones reservadas, es decir, obtener elementos de juicio para valorar si procede o no incoar un procedimiento sancionador y porque, por otro, se buscan documentos distintos a aquéllos a los que la DI puede tener acceso por la vía del requerimiento de información previsto en el artículo 39 de la LDC. De acuerdo con todo lo expuesto cabe concluir que la DI, a quien la LDC atribuye directamente la facultad de realizar cuantas inspecciones sean necesarias para la debida aplicación de la LDC, justificó adecuadamente la necesidad de la inspección ordenada, ponderando los derechos e intereses afectados frente a la necesidad de realizar una investigación domiciliaria, por lo que su actuación se ajustó al principio de proporcionalidad. En cuanto a la concreta alegación del recurrente relativa a la supuesta vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) no puede prosperar. Además de ajustarse la Orden de Investigación a lo establecido en los artículos 40 LDC y 13. 3 RDC, el recurrente no parece tener en cuenta que, como consta en el Acta de la inspección (AH 4), el responsable de la empresa accedió a someterse a la investigación, por lo que la entrada en los locales de la empresa se realizó con su expreso consentimiento. A este respecto, el TC se ha pronunciado declarando que “salvo caso de flagrante delito, sólo dos títulos habilitan la entrada por la autoridad pública en domicilios particulares, el consentimiento del interesado o la autorización judicial…” (Auto TC de 129/1990, de 26 de marzo), lo que recoge el TS en su Sentencia de 30 de octubre de 2008 al decir que “fuera de los casos de delito flagrante o de existencia de resolución judicial que lo autorice, sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada o registro en un domicilio”. En este caso, como señala la DI, no fue necesario el recurso a la autorización judicial, puesto que hubo consentimiento expreso y, por tanto, como dice el TS en su Sentencia de 13 de diciembre de 2002 (reiterada en la de 30 de octubre de 2008), “la constatación inequívoca del consentimiento manifestado por el representante legal de la entidad titular del domicilio social al que tuvieron acceso los inspectores de tributos, a fin de realizar su misión profesional, deja vacía de contenido a la supuesta lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 CE…”. De manera que no cabe apreciar la vulneración pretendida. 10 Hay que concluir, por tanto, que la Orden de Investigación se encontraba suficientemente fundamentada en las previsiones legales, lo que unido a que la entrada en la empresa, como ya se ha indicado anteriormente, se realizó con el consentimiento expreso del responsable de la misma, hace decaer la alegación del recurrente relativa a una vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que en ningún caso cabe apreciar la nulidad o anulabilidad de la citada Orden por vulneración del artículo 18 de la CE. CUARTO.- Improcedente alegación sobre el ámbito temporal y el mercado relevante expresado en la Orden de Investigación que se considera demasiado genérica y comprometedora de los derechos de defensa Esta alegación, en cuanto se refiere a la supuesta indefensión que se habría ocasionado al recurrente, puede considerarse satisfecha con lo dicho en el FD SEGUNDO de esta resolución, lo que debiera conducir sin más a su inadmisión. No obstante, el Consejo considera necesario efectuar dos apreciaciones adicionales respecto a la mayor definición del ámbito temporal y el mercado relevante reclamada por el recurrente en la Orden de Investigación para zanjar definitivamente el debate a todas luces artificialmente planteado: (
14. i)En primer lugar, y reiterando lo ya expuesto previamente, que el contenido de la Orden de Investigación sea ajustado a lo requerido en el artículo 13.3 del RDC, no constituyendo ninguno de los dos elementos a que se hace referencia en el recurso parte de su contenido necesario. (
15. ii)En segundo término, que como acertadamente apunta la DI en su informe al recurso, la acusación formal a efectuar por la DI, en su caso, tiene lugar tras la incoación de expediente sancionador-si se observan indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas-, en concreto, en la formulación del correspondiente Pliego de Concreción de Hechos, que es el único acto que define la acusación y las personas imputadas y, por tanto, en el que, si procede, se define con exactitud el mercado de producto y geográfico en el que se enmarca el expediente y la duración de las conductas prohibidas. A la vista de lo expuesto en el Fundamento precedente, debe indicarse que el origen, el objeto y la finalidad de la inspección están definidos en la Orden de Investigación, tratándose de un objeto amplio pero no genérico, determinado por la propia naturaleza del sector, en el que participan una multiplicidad de operadores económicos. Por otra parte y tal y como se deduce de lo indicado en el acta de la inspección, que se recuerda que fue firmada tanto por la empresa como por dos inspectores de la CNC, la empresa tuvo conocimiento desde el primer momento del objeto y alcance de la misma, 11 siendo informada de cómo se iba a desarrollar, y a lo largo de ésta, de las actuaciones seguidas por el personal inspector, facilitándole a la finalización de dicha inspección una copia cotejada de toda la información recabada por el equipo de inspección. Por lo tanto, tampoco puede admitirse la segunda de las alegaciones formuladas por la recurrente. En consecuencia, puede decirse que, en la actuación de la DI, no se dan los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para considerarlo recurrible, por lo que procede la inadmisión del recurso deducido por OSCAL. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL CONSEJO RESUELVE ÚNICO.- Inadmitir el recurso interpuesto por el representante de la OSCAL OBRAS Y SERVICIOS, S.U.L.contra la Orden de Investigación de la Dirección de Investigación de 29 de octubre de 2009 y contra la y subsiguiente inspección efectuada el 15 de octubre de 2009 en la sede de la mencionada empresa. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 12