ABERTIS

\1)MIN1STRACWN D6JVS1111A AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección : 006 MADRID P0565 OFICIO DEVOLVER EXPEDIENTE Y CERTIFICACION SENT Número de Identificación Único: 28079 23 3 2010 0003569 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000434 /2010 MD Recurrente: ABERTIS TELECOM, S.A.0 Ref.: Adjunto copia de oficio para su localización. Habiéndose declarado firme la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo anotado al margen, adjunto tengo el honor de remitir testimonio de la misma a fin de que se lleve a puro y debido efecto lo en el acordado, se adopten las resoluciones que procedan y se practique cuanto exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, con devolución del expediente administrativo, rogando asimismo acuse de recibo. En MADRID, a veintiuno de Mayo de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL' FDO.: VICTOR GALLARDO SANCHEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA Reg 01:5189 / RG 5189 11/06/2012 12:04:34 Recurso N°: 0000434/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000434/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 003664/2010 ALBERTIS TELECOM, S.A.U. D. EDUARDO CODES FEIJOO Demandado: TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente Ilma. Sra.: Da . ANA ISABEL RESA GÓMEZ SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: Da . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: Da . MERCEDES PEDRAZ CALVO Da . ANA ISABEL RESA GÓMEZ D a . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA D a . LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a siete de marzo de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Abertis Telecom S.A.U, y en su nombre y representación el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de Recurso N°: 0000434'2010 ADMINISTRACION DF. JUSTICIA fecha 24 de mayo de 2010, siendo la cuantía del presente recurso de indeterminada. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Abertis Telecom S.A.0 y en su nombre y representación el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de mayo de 2010, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada. SEGUNDO: Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente. Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno. TERCERO: Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día seis de marzo de dos mil doce. CUARTO: En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de mayo de 2010. Esta Resolución determina en su parte dispositiva: "ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por ABERTIS TELECOM, SAU contra la resolución de la Directora de Investigación de 18 de febrero de 2010 por la que se ordena a ABERTIS y TRADIA su salida del capital social y de los órganos de administración de TDM. SEGUNDO: Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso los siguientes: Recurso N°: 0000434/2010 ADMIN ISTRACION DE JUSTICIA 1.- Con fecha 16 de julio de 2009, el Consejo de la CNC resolvió autorizar, subordinadas al cumplimiento de determinadas condiciones, las operaciones de concentración consistentes en la adquisición por parte de ABERTIS del control exclusivo sobre AXIÓN, y en la adquisición por parte de TRADIA, filial al 100% de ABERTIS, del control exclusivo de TDM. 2.- Con fecha 28 de julio de 2009, la Directora de Investigación acordó incoar expediente sancionador contra TRADIA TELECOM, S.A., ABERTIS TELECOM, S.A. y ABERTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A. por posible comisión de la infracción prevista en el artículo 62.3.

1. d)de la LDC. 3.- Posteriormente, el 6 de agosto de 2009 ABERTIS comunicó a la CNC su decisión de desistir de las operaciones de concentración TRADIA/TDM y ABERTIS/AXIÓN, ya que las condiciones impuestas por la CNC alteran el proyecto industrial inicialmente previsto. 4.- Con fecha de 28 de octubre de 2009, la DI realizó un requerimiento de información a ABERTIS en el marco de la vigilancia del expediente VC/110 ABERTIS/AXIÓN/TDM, de cara a verificar que dicho desistimiento se hizo efectivo. 5.- El 24 de noviembre de 2009 tuvo entrada en la CNC la respuesta de ABERTIS al requerimiento de información del 28 de octubre, comunicando a la CNC que ABERTIS tenía la intención de volver a plantear en otros términos la operación de concentración con AXIÓN y que estaba estudiando resolver parcial o totalmente la operación con TDM. 6.- El 4 de diciembre de 2009 ABERTIS envió un escrito a la CNC comunicando el alcance de un acuerdo entre las partes para la resolución parcial de la compraventa de TDM. La propuesta se sometía a consideración de la CNC. 7.- Con fecha de 15 de diciembre de 2009, la DI envió un requerimiento de información de ABERTIS para acreditar fehacientemente el desistimiento efectivo de la operación ABERTIS /AXIÓN, así como para aclarar algunas dudas y circunstancias respecto de los vínculos existentes entre ABERTIS y los que serían los accionistas de TDM (CETANOR SPAIN, S.L. —CETANOR- y TELEVISIÓN DIGITAL MADRID S.L. —TELEVISIÓN DIGITAL MADRID-) , según la propuesta de ABERTIS de resolución parcial de la operación TRADIA/TDM que tuvo entrada en la CNC el 4 de diciembre de 2009. 8.- Con fecha de 28 de diciembre de 2009 tuvo entrada en la CNC la contestación de ABERTIS al requerimiento anterior, respuesta que, a solicitud de la DI fue completada con la entrada el 13 de enero de 2010 de una copia de contrato de colaboración entre ABERTIS y al sociedad SECUENZIA PIXELS S.L. (SECUENZIA), participada por los accionistas de CETANOR. 9.- El 26 de enero de 2010, el Consejo de la CNC dictó resolución declarando que TRADIA TELECOM, S.A. ha infringido el artículo 9.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al no haber notificado la adquisición de Recurso N°: 0000434/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA TELEDIFUSION MADRID, S.A. previamente a su ejecución, y que sus matrices ABERTIS TELECOM, S.A. y ABERTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A. son corresponsables de la infracción, por lo que se les impuso una sanción solidaria de 143.000 euros. 10.- Con fecha de 18 de febrero de 2010, la Directora de Investigación adoptó una resolución en el marco del expediente de vigilancia VC/110 ABERTIS/AXIÓN/TDM, que disponía: "PRIMERO: Ordenar a ABERTIS TELECOM, S.A., Y TRADIA TELECOM, S.A. su salida del capital social y de los órganos de administración de TELEDIFUSIÓN MADRID. SEGUNDO: ABERTIS TELECOM, S.A., Y TRADIA TELECOM S.A. deberán acreditar ante esta Dirección de Investigación el cumplimiento de lo dispuesto en el dispositivo anterior en el plazo máximo de dos meses desde la notificación de la presente Resolución". 11.- Con fecha de 2 de marzo tuvo entrada en la CNC un recurso interpuesto por ABERTIS ante el Consejo en virtud del Art. 47 de la LDC contra la Resolución de la Directora de Investigación de 18 de febrero de 2010 anteriormente citada, que desestimado por medio de la resolución ahora impugnada motiva el presente contencioso. TERCERO: Alega la parte actora que no ha existido incumplimiento de las normas de competencia en la adquisición de parte del capital de TDM conforme al sistema de mayorías cambiantes planteado y que ninguno de los vínculos existentes entre los tres accionistas de TDM pueden considerarse suficientes para concluir que Centanor y TDM votarían en el mismo sentido que Tradia. Sostiene que en cualquier caso Tradia/Abertis cumplieron con lo ordenado por la CNC en sus resoluciones de 18 de febrero y 26 de junio de 2010 y que la estructura de mayorías cambiantes propuesta por Tradia/Abertis no hubiera dado lugar al control de facto de TDM. El Abogado del Estado alega que el presente recurso ha perdido su objeto desde el momento en que Abertis/Tradia abandonaron el capital de TDM y en consecuencia, cualquier control sobre ella y que las alegaciones de la recurrente sobre la procedencia de la operación de concentración o sobre sus condiciones o sobre la procedencia de imponer una sanción por haber ejecutado la operación de compra antes de tener la autorización correspondiente, no pueden ser objeto de este recurso pues se refieren a la legalidad y acierto de otros actos administrativos de la CNC. CUARTO: El artículo 47 LDC regula el recurso administrativo que puede interponerse contra las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación, en los siguientes casos: Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán Recurso N°: 0000434/2010 ADAIINISTRACION DE JUSTICIA recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días. Ahora bien a la vista de las alegaciones de la parte actora es claro que no estamos en presencia de ninguno de los supuestos de impugnación a que se refiere el precepto citado, pues las alegaciones de la parte actora hacen referencia única y exclusivamente a la incorrección de los vínculos existentes y el control de facto que tras las modificaciones introducidas sigue siendo ejercido por Abertis sobre TDM. Si lo que Abertis pretende es entrar de nuevo en la discusión con la CNC de las condiciones en las que la operación de concentración Tradia/Teledifusión Madrid fue autorizada por Resolución del Consejo de 16 de julio de 2009, ello es inviable pues dicha resolución devino firme al no haber sido impugnada en tiempo y forma. Tampoco puede ser objeto de discusión los motivos por los que, por ejecutar dicha operación sin haberla notificado y, por lo tanto, antes de obtener la preceptiva autorización, fue sancionada mediante Resolución del Consejo de 26 de enero de 2010, ya que dicha sanción fue confirmada mediante sentencia de esta Sección de fecha 1 de junio de 2011 recaída en el recurso n° 219/2010. Abertis ejecutó la operación de concentración antes de obtener la preceptiva autorización, motivo por el que fue sancionada pero posteriormente con fecha 6 de agosto de 2009 Abertis comunicó a la CNC su decisión de desistir de las operaciones de concentración Tradia/TDM y Abertis/Axions, pues las condiciones impuestas por la CNC alteraban el proyecto industrial inicialmente previsto Como quiera que la Dirección de Investigación a tenor de lo establecido en el artículo 35. 2.
2. c)y 41 de la LDC que disponen que corresponde a dicha Dirección vigilar la ejecución y cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos realizados en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones, precepto desarrollado reglamentariamente en el artículo 71 del RDC que señala que la Dirección de Investigación llevará a cabo las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada Ley y en sus normas de desarrollo, así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma en materia de control de concentraciones, no hizo más que velar por la correcta desconcentración ordenando por resolución de 18 de febrero de 2010 su salida del capital social y de los órganos de Administración de TDM, dicha actuación entra por completo en el ejercicio de sus competencias y responde a la petición que la propia actora hizo con fecha 6 de agosto de 2009 y de las respuestas que dicha parte hizo ante los requerimientos de información solicitados por la de la CNC. La posición de Abertis es muy clara o desiste de la concentración tal y como solicitó el 6 de agosto de 2009 o, si insiste en ejecutarla, sólo puede hacerlo en los términos y condiciones que la CNC le impuso en su resolución de 16 de julio de 2009, que devino firme, cualesquiera otros términos en los que se pudiese volver a plantear los términos de la operación de concentración o de la posibilidad de resolver parcial o totalmente la operación con TDM, no pueden ser objeto de Recurso N°: 0000434/2010 ADM INISTRACION DE JUSTICIA análisis a través del recurso formulado al amparo el artículo 47 de la LDC, ya que no es el cauce adecuado para reabrir un debate que quedó finiquitado por resolución firme y máxime cuando la actora no alega ningún argumento para justificar la indefensión o perjuicio irreparable, que son los únicos presupuestos que con arreglo al artículo 47 de a LDC le permiten impugnar la actuación de la Dirección de Investigación. QUINTO. Efectivamente en la demanda no se indican cuales son los perjuicios irreparables o la indefensión que puede seguirse de la orden de salida del capital social y de los órganos de administración de TDM. - Dicha orden de la Dirección de Investigación a la parte actora, no le causa un perjuicio irreparable, ya que es consecuencia tanto de la resolución de 16 de julio de 2009 de la CNC por la que se autorizó, subordinadas al cumplimiento de determinadas condiciones, las operaciones de concentración como de la petición de desistimiento de fecha 6 de agosto de 2009, sin que la parte actora pueda ir contra sus propios actos. Tampoco dicha orden causa a la parte actora indefensión, que si no estaba conforme con las condiciones en las que se acordó la concentración pudo recurrirla, discutiendo todas las cuestiones relativas a la concentración que ahora pretende plantear, y no lo hizo, ya que como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiteradas resoluciones, cuyo número excusa su cita, no puede alegarse indefensión cuando la misma ha venido motivada por el descuido, negligencia, impericia o incompetencia de la parte que la sufre. La única referencia que efectúa la demanda sobre los perjuicios irreparables o la indefensión, es que a la actora le resultó enormemente complicado encontrar un comprador de las mencionadas acciones, de forma que para poder llevar a efecto esa transmisión tuvo que pactar la venta de las acciones de TDM en condiciones sumamente gravosas, pero de dicha alegación carente de toda prueba, no se aprecia por la Sala ningún perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, ni clase alguna de indefensión, pues la parte actora ni cita o menciona dato alguno de la operación de venta de acciones que pueda ocasionar perjuicios irreparables, ni expone tampoco circunstancia de cualquier clase de la que pueda derivarse la indefensión. SEXTO. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. - FALLAMOS En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido: Recurso N°: 0000434/2010 ADMINISTRACION DE JUSTICIA DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de ABERTIS TELECOM S.A.U. contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 24 de mayo de 2010, que declaramos conforme a derecho en los extremos examinados. Sin expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Iltma. Sra. D a . ANA ISABEL RESA GÓMEZ, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.- RESOLUCIÓN (Expte. R/0038/10, ABERTIS/AXIÓN/TDM) CONSEJO D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidente D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. Mª. Jesús González López, Consejera Dª. Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 24 mayo de 2010 El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante, el Consejo), con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Consejera D. Pilar Sánchez Núñez, ha dictado la siguiente Resolución en el Expediente VC/110/09 ABERTIS/AXIÓN/TDM, por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto con fecha 2 de marzo de 2010 por D. […], en nombre y representación de ABERTIS TELECOM, S.A.U., (en adelante, ABERTIS) contra la Resolución de la Directora de Investigación de la CNC de 18 de Febrero de 2010 por el que ordenaba a ABERTIS y TRADIA TELECOM, S.A. (en adelante, TRADIA) su salida del capital social y de los órganos de administración de TELEDIFUSIÓN MADRID S.A. (en adelante, TDM). ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 18 de julio de 2008 tuvo entrada en la Dirección de Investigación (en adelante, DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, CNC) notificación relativa a la operación de concentración consistente en la adquisición por parte de TRADIA, controlada por el Grupo ABERTIS, del control exclusivo sobre TDM, que dio lugar al expediente de concentración C/0084/08 TRADIA/TELEDIFUSIÓN MADRID, posteriormente acumulado al expediente C/0110/08 ABERTIS/AXIÓN con fecha 16 de febrero de 2009. 2. Con fecha 16 de julio de 2009, el Consejo de la CNC resolvió autorizar, subordinadas al cumplimiento de determinadas condiciones, las operaciones de concentración consistentes en la adquisición por parte de ABERTIS del control exclusivo sobre AXIÓN, y en la adquisición por parte de TRADIA, filial al 100% de ABERTIS, del control exclusivo de TDM. 3. El 31 de julio de 2009 la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda acordó, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la 1 LDC no elevar al Consejo de Ministros la decisión citada del Consejo por lo que la misma devino firme. 4. Con fecha 28 de julio de 2009, la Directora de Investigación acordó incoar expediente sancionador contra TRADIA TELECOM, S.A., ABERTIS TELECOM, S.A. y ABERTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A. por posible comisión de la infracción prevista en el artículo 62.3.
3. d)de la LDC. 5. Posteriormente, el 6 de agosto de 2009 ABERTIS comunicó a la CNC su decisión de desistir de las operaciones de concentración TRADIA/TDM y ABERTIS/AXIÓN, ya que las condiciones impuestas por la CNC alteran el proyecto industrial inicialmente previsto. 6. En aplicación de lo señalado en el dispositivo quinto de la Resolución del Consejo de 16 de julio de 2009 autorizando con condiciones las operaciones de concentración TRADIA/TELEDIFUSIÓN MADRID y ABERTIS /AXIÓN, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 35.2.
4. c)y 41 de la LDC y en el art. 71 del RDC, la DI es competente para la vigilancia del cumplimiento de las condiciones establecidas en el citado Acuerdo. 7. Con fecha de 28 de octubre de 2009, la DI realizó un requerimiento de información a ABERTIS en el marco de la vigilancia del expediente VC/110 ABERTIS/AXIÓN/TDM, de cara a verificar que dicho desistimiento se hizo efectivo. 8. El 24 de noviembre de 2009 tuvo entrada en la CNC la respuesta de ABERTIS al requerimiento de información del 28 de octubre, comunicando a la CNC que ABERTIS tenía la intención de volver a plantear en otros términos la operación de concentración con AXIÓN y que estaba estudiando resolver parcial o totalmente la operación con TDM. 9. El 4 de diciembre de 2009 ABERTIS envió un escrito a la CNC comunicando el alcance de un acuerdo entre las partes para la resolución parcial de la compraventa de TDM. La propuesta se sometía a consideración de la CNC. 10. Con fecha de 15 de diciembre de 2009, la DI envió un requerimiento de información de ABERTIS para acreditar fehacientemente el desistimiento efectivo de la operación ABERTIS /AXIÓN, así como para aclarar algunas dudas y circunstancias respecto de los vínculos existentes entre ABERTIS y los que serían los accionistas de TDM (CETANOR SPAIN, S.L. –CETANOR- y TELEVISIÓN DIGITAL MADRID S.L. –TELEVISIÓN DIGITAL MADRID-) , según la propuesta de ABERTIS de resolución parcial de la operación TRADIA/TDM que tuvo entrada en la CNC el 4 de diciembre de 2009. 11. Con fecha de 28 de diciembre de 2009 tuvo entrada en la CNC la contestación de ABERTIS al requerimiento anterior, respuesta que, a solicitud de la DI fue completada con la entrada el 13 de enero de 2010 de una copia de contrato de 2 colaboración entre ABERTIS y al sociedad SECUENZIA (SECUENZIA), participada por los accionistas de CETANOR. PIXELS S.L. 12. El 26 de enero de 2010, el Consejo de la CNC dictó resolución declarando que TRADIA TELECOM, S.A. ha infringido el artículo 9.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, al no haber notificado la adquisición de TELEDIFUSION MADRID, S.A. previamente a su ejecución, y que sus matrices ABERTIS TELECOM, S.A. y ABERTIS INFRAESTRUCTURAS, S.A. son corresponsables de la infracción, por lo que se les impuso una sanción solidaria de 143.000 euros. 13. Con fecha de 18 de febrero de 2010, la Directora de Investigación adoptó una resolución en el marco del expediente de vigilancia VC/110 ABERTIS/AXIÓN/TDM, que disponía: “PRIMERO: Ordenar a ABERTIS TELECOM, S.A., Y TRADIA TELECOM, S.A. su salida del capital social y de los órganos de administración de TELEDIFUSIÓN MADRID. SEGUNDO: ABERTIS TELECOM, S.A., Y TRADIA TELECOM S.A. deberán acreditar ante esta Dirección de Investigación el cumplimiento de lo dispuesto en el dispositivo anterior en el plazo máximo de dos meses desde la notificación de la presente Resolución”. 14. Con fecha de 2 de marzo tuvo entrada en la CNC un recurso interpuesto por ABERTIS ante el Consejo en virtud del Art. 47 de la LDC contra la Resolución de la Directora de Investigación de 18 de febrero de 2010 anteriormente citada. 15. Con fecha de 10 de marzo la DI remitió su informe en virtud de los establecido en el Art. 24.1 del RDC. 16. Con fecha de 14 de abril tuvieron entrada en la CNC las alegaciones presentadas por D. […], en nombre y representación de ABERTIS. 17. El Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 5 de mayo de 2010. 18. Es interesado ABERTIS TELECOM, S.A.U. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso: irregular planteamiento de ABERTIS 3 La empresa recurrente invoca el artículo 47 de la Ley 15/2007 como fundamento de la impugnación de la Resolución de la DI de 18 de Febrero de 2010. La citada norma, como es sabido, establece que: “Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días”. El Consejo debe resolver, por tanto, si la mencionada Resolución de la DI, por la cual ordena a ABERTIS la salida del capital social y de los órganos de administración de TDM, incurre en alguno de los vicios que puedan permitir su estimación. El recurso interpuesto se fundamenta en determinadas afirmaciones de la Dirección de Investigación, fundamentalmente sobre los vínculos existentes y el control de facto que tras las modificaciones introducidas sigue siendo ejercido por ABERTIS sobre TDM, que tacha de inveraces e incorrectas, presentando una serie de argumentos con los que se pretende justificar la incorrección de dichas afirmaciones. Asimismo, alude la recurrente a una serie de precedentes comunitarios con los que pretende desvirtuar el concepto de control de facto de ABERTIS sobre TDM. Por último ABERTIS propone de manera subsidiaria reducir su presencia en el Consejo de Administración de TDM a un consejero, así como articular mecanismos para abstenerse en dicho consejo de Administración cuando se traten temas relativos a ofertas de clientes de ABERTIS. Respecto a la forma en la que por ABERTIS se plantea el presente recurso, deben realizarse dos consideraciones preliminares que, a juicio de este Consejo son absolutamente imprescindibles para clarificar el objeto de debate y, ya adelantamos, para justificar la desestimación del presente recurso. Tales son las siguientes: (
5. i)En primer lugar, que ABERTIS no puede pretender de nuevo entrar a discutir con la CNC las condiciones en las que la operación de concentración TRADIA/TELEDIFUSIÓN MADRID fue autorizada por Resolución del Consejo de 16 de julio de 2009, ni tampoco los motivos por los que, por ejecutar dicha operación sin haberla notificado y, por lo tanto, antes de obtener la preceptiva autorización, fue sancionada mediante la Resolución del Consejo de 26 de enero de 2010 (Expediente SNC/003/09). Como resulta evidente, la única manera de manifestar su disconformidad con el contenido de las resoluciones de este Consejo es, conforme a lo dispuesto por el artículo 48 de la LDC, mediante la interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, vía esta que, al menos en el caso de la operación de concentración no ha empleado. Por ello, la utilización de este recurso para intentar modificar pronunciamientos que han puesto fin a la vía administrativa y que, por lo tanto, no son susceptibles de recurso administrativo alguno, constituye un fraude de ley procedimental que es de todo punto de vista inadmisible y justifica que, por parte de este Consejo, no se efectúen valoraciones adicionales al respecto. 4 (
6. ii)En segundo término, que en la medida en que ABERTIS ha ejecutado la operación de concentración antes de obtener la preceptiva autorización y, posteriormente, desistido de materializarla, el objetivo de las actuaciones de la DI en el ejercicio de sus funciones de vigilancia de la Resolución de 16 de julio de 2009 no puede ser otro que velar por la correcta desconcentración, es decir, por la restitución de las partes afectadas por la operación de concentración, en este caso ABERTIS y TDM, a la situación jurídica previa a la irregular consumación y ejecución del contrato de compraventa de acciones de la empresa TDM por parte de TRADIA, que tuvo lugar 7 de marzo de 2008 mediante el pago del precio pactado y la transmisión de la propiedad de las acciones. Por otro lado, si ABERTIS, a pesar de haber manifestado su desistimiento de la operación de concentración, insiste en ejecutarla, solo puede hacerlo en los términos y condiciones que le ha impuesto el Consejo de la CNC en la reiteradamente citada Resolución de 16 de julio de 2009 y no en otras que consideres más apropiadas, puesto que tal decisión no le compete. Por ello, toda pretensión articulada a través del presente recurso por la que se intente obtener una situación jurídica distinta de la total desconcentración o, en caso de contradecir sus propios actos, de la ejecución de la operación autorizada en las condiciones impuestas por el Consejo de la CNC, excede con creces de lo que puede obtenerse a través de este cauce impugnatorio y no puede ser atendida por ser manifiestamente irregular. Efectuadas estas precisiones, y teniendo en cuenta que ABERTIS no dedica ni uno sólo de sus argumentos a justificar de qué forma se le ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable, únicos presupuestos que con arreglo al artículo 47 le permiten impugnar la actuación de la DI, sino que simplemente se limita a debatir sobre cuestiones no debatibles y a intentar modificar la finalidad de una vigilancia condicionada necesariamente por su desistimiento, entiende este Consejo que el presente recurso debe ser desestimado por carecer manifiestamente de fundamento. SEGUNDO.- Requisitos del artículo 47 de la LDC: ausencia de indefensión A pesar de que, como se ha expuesto en el Fundamento precedente, el recurso de ABERTIS no justifica la existencia de alguno de los vicios que conforme al artículo 47 de la LDC permitiría estimar el recurso, este Consejo procederá a su análisis, con un resultado que, ya anticipamos, es ciertamente desfavorable a los intereses de la mercantil recurrente. Respecto a la indefensión, en la medida en que nos encontramos no ante un procedimiento sancionador sino ante uno de vigilancia de una resolución autorizatoria de una operación de concentración, no hay imputación de la que defenderse ni, por lo tanto, resulta posible la apreciación de vulneración alguna del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española. 5 Así lo ha declarado este Consejo en numerosas Resoluciones, por todas la de 10 de noviembre de 2009 (Expte. R/0024/09 Consenur), y también por el TS en su sentencia de 7 de febrero de 2007, manifestando claramente que: “…tratándose de actos administrativos, la protección inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE solo opera en relación a los que tengan un contenido sancionador…[E]sa protección deberá invocarse en relación a actos administrativos que, además de haber sido dictados en el marco de un procedimiento que pueda merecer la calificación de procedimiento sancionador, sean definitivos, y por esta razón tengan en sí mismos un efectivo contenido sancionador” (FD. 5º). En definitiva, la alegación de indefensión desconectada de actos adoptados en el seno de un procedimiento sancionador, como es el caso, es absolutamente improcedente y, por lo tanto, no puede conducir a la estimación del recurso. TERCERO.- Requisitos del artículo 47 de la LDC: ausencia de perjuicio irreparable Igual suerte debe correr el análisis objetivo del perjuicio irreparable que pudiera derivarse de la resolución impugnada, y ello no solo porque el escrito de recurso carece de razonamiento alguno sobre el que sustentarse esta apreciación, sino porque la propia actuación de ABERTIS desplaza cualquier atisbo de responsabilidad que, en este sentido, pudiera pretender imputarse al actuar de la CNC. En efecto, los hipotéticos, aunque no alegados, perjuicios que pudieran derivarse para ABERTIS de tener que formalizar su salida del capital social y de los órganos de administración de TDM, sólo pueden ser imputables a ella, puesto que de no haber incumplido la obligación de no ejecutar la operación hasta su autorización, ahora no tendría que realizar actuación alguna para revertir dicha situación. Por otro lado, es difícilmente argumentable que de las actuaciones necesarias para llevar a efecto la desconcentración, como es la ordenada en la Resolución de la Directora de Investigación de 18 de febrero de 2010, le puedan ocasionar algún tipo de perjuicio cuando tal es la consecuencia jurídica de una decisión de la recurrente, que manifestó su voluntad de desistir de la citada operación. En conclusión, bajo ninguna perspectiva puede apreciarse el hecho de que la actuación administrativa de la DI en la que se fundamenta el presente recurso haya causado indefensión ni perjuicio irreparable a los derechos de ABERTIS. Por ello, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC, el Consejo de la CNC entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser inadmitido. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL CONSEJO 6 RESUELVE ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por ABERTIS TELECOM, S.A.U., contra la Resolución de la Directora de Investigación de 18 de febrero de 2010 por la que se ordena a ABERTIS y TRADIA su salida del capital social y de los órganos de administración de TDM. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 7