IBERDROLA

JURISPRUDENCIA Roj: STS 4698/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4698 Id Cendoj: 28079130032014100289 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 21/11/2014 Nº de Recurso: 4041/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 2717/2011, STS 4698/2014 SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce. VISTO el recurso de casación, registrado bajo el número 4041/2011, interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Uceda Blasco, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A., con la asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 468/2010 , seguido contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de junio de 2010, que resolvió inadmitir el recurso planteado contra el Acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010, por la que se amplia a dicha empresa, junto a otras sociedades, la incoación del expediente sancionador S/0159/09, UNESA, por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 468/2010, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2011 , cuyo fallo dice literalmente: « Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA S.A. contra el Acuerdo dictado el día 2 de junio de 2010 por la Comisión Nacional de la Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas . » . SEGUNDO.- Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de julio de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes. TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 23 de septiembre de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: « que, teniendo por presentado este escrito, con e documento que se acompaña y copia de todo ello, se sirva admitirlo, tenga a IBERDROLA, S.A., por personada y parte en este recurso; tenga por interpuesto y formalizado por mi representada RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sala de lo Contencioso- 1 JURISPRUDENCIA Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), de fecha 2 de junio de 2011 , dictada en el procedimiento nº 468/2010; y en consecuencia, por los motivos de casación expuestos, case y revoque la Sentencia dictada en la instancia, y entrando a conocer el fondo de las cuestiones suscitadas, y en los términos planteados por esta parte en su escrito de demanda, acuerde la anulación de la Resolución de inadmisión y, por extensión, del Acuerdo de la DI, ordenando consecuentemente la adopción de cuantas actuaciones determinasen la anulación de dichos actos administrativos. ». CUARTO.- Por Providencia de fecha 11 de mayo de 2012, se admite el recurso de casación. QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 19 de junio de 2012, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el día 24 de julio de 2012, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: « Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.-. » . SEXTO.- Por providencia de fecha 7 de julio de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación. El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de junio de 2010, que resolvió inadmitir el recurso planteado contra el Acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010, por la que se amplia a dicha empresa, junto a otras sociedades, la incoación del expediente sancionador S/0159/09, UNESA, por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes razonamientos jurídicos: « [...] El artículo 47 de la Ley 15/2007 excluye del recurso administrativo a los actos de trámite, salvo cuando concurran en los mismos determinados requisitos que según la actora si concurren en el supuesto enjuiciado: es decir parte de la base de que es un acto de trámite pero considera que se encuentra incluido entre aquellos respecto de los que la Ley de Defensa de la Competencia admite la posibilidad de interponer recurso. La doctrina y la jurisprudencia dictada en relación con la Ley 30/1992 han establecido que para determinar si un acto es o no de trámite, hay que examinar el contenido real del mismo y los efectos jurídicos que se derivan de dicho acto administrativo: no puede olvidarse que tanto en la regulación del procedimiento administrativo común como en la del procedimiento ante la Comisión de Defensa de la Competencia, los actos de trámite son recurribles, en su caso, con la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo. En efecto, examinado el contenido del acto originariamente impugnado, aquel por el que la Dirección de Investigación acuerda ampliar el expediente sancionador a la empresa hoy actora, se comprueba que tal decisión no hace sino incoar, en relación con la actora, expediente sancionador, a fin de investigar en el marco de dicho procedimiento, en el que la empresa conserva la plenitud de su derecho de defensa, si han existido o no determinadas prácticas prohibidas, y si ha participado la recurrente en dichas prácticas. Resulta por tanto que no se está decidiendo nada en relación con el fondo del asunto, sobre la existencia o inexistencia de la práctica contraria a la Ley 15/2007 ni sobre la participación o responsabilidad de IBERDROLA en dicha actuación, limitándose la Administración a incluirla en un expediente dirigido a esclarecer lo sucedido dentro de las actividades investigadas y aparentemente ilegales y la relación de esta empresa con las mismas. No cabe duda alguna de que el acto originariamente impugnado es un acto de trámite. 2 JURISPRUDENCIA Para que pudiera admitirse el recurso contra dicha resolución debía haber acreditado la actora la concurrencia de las circunstancias en las que la LDC ha previsto la posibilidad de impugnar un acto de trámite: "que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos" y que según sostiene se encuentran presentes en la actuación administrativa, lo que permite admitir y finalmente estimar su recurso. La recurrente reitera el concepto repitiendo que se le ha "generado una situación de manifiesta indefensión y una serie de perjuicios irreparables". Para que pueda hablarse de indefensión como elemento determinante y susceptible de convertir un mero acto de trámite en acto de trámite cualificado es necesario que tal indefensión sea real y efectiva; del escrito de la parte resulta que la indefensión se le ha causado por las siguientes circunstancias: -. Se ha producido a su juicio "la alteración de los hechos en un procedimiento sancionador". Sostiene literalmente que "la violación de precisar específicamente los hechos que a priori justifican la incoación del procedimiento contra IBERDROLA en la que incurre el Acuerdo de la DI genera una flagrante vulneración del derecho de defensa de mi mandante". Esta Sala no aprecia de tales consideraciones la denunciada indefensión: a disposición de la interesada se encuentran todos los medios de defensa previstos en la ley para ser utilizados por quién se ve sujeto a un expediente administrativo sancionador. Y si en el desarrollo del expediente se produjera alguna actividad en la que dichos derechos fuesen ignorados o vulnerados, deberá alegar tal circunstancia cuando impugne el acto por el que finalice el procedimiento, si es que tal acto es contrario a sus intereses. -. La inclusión tardía en el expediente que "no puede sino impedir la debida preparación y ejercicio de los medios de defensa de los que debe disponer esta parte". La recurrente sostiene que al haberse dirigido el procedimiento contra ella varios meses más tarde que contra las restantes empresas expedientadas, lo que a su juicio no está justificado, se le está causando indefensión. Las consecuencias que pueda tener el cuándo y el cómo se ha dirigido el procedimiento sancionador contra Iberdrola solo podrán constatarse cuando se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento. Entonces será cuando se pueda valorar si lo que denomina "incorporación tardía" ha sido tal, si se le ha privado de trámites esenciales en el procedimiento, etc. La Sala no aprecia que exista un derecho a que la acusación se dirija contra Iberdrola desde el momento mismo en que se incoa el expediente sancionador, no apreciándose por las razones expuestas la alegada vulneración de su derecho de defensa. -. Alega en último lugar la representación actora que se le ha producido un daño reputacional al publicarse en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación del procedimiento. La actora asocia daño reputacional con eco mediático, y refiere el daño al hecho de que cotiza en Bolsa. En primer lugar el daño se ha alegado pero no se ha probado: ni la relación de causalidad entre la publicación en la web del acuerdo origen de este litigio y el alegado daño a su reputación, ni mucho menos la materialización de dicho daño. En segundo lugar, para que la causación de un perjuicio por el acto administrativo lo transforme en acto de trámite cualificado es preciso que este sea "irreparable" no apreciándose esta Sala que concurra tal circunstancia en este supuesto . » . El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación. En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1

1. c)de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imputa a la sentencia impugnada la vulneración del artículo 67 de la mencionada Ley jurisdiccional , y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 33 de la LJCA , y los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , y los artículos 35 , 47 , 49 y 54 de la Ley de Defensa de la Competencia , al incurrir en incongruencia respecto de los motivos en que funda su pretensión, en cuanto la Sala de instancia no dio respuesta a la cuestión planteada respecto de si el artículo 47 de la LDC permitiría fundar la inadmisión de los recursos formulados contra los actos y acuerdos adoptados por la Dirección de Investigación en que éstos carecían de «efectivo contenido sancionador». El segundo motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1
2. d)de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la vulneración del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 35 , 49 y 54 del referido texto legal , y los artículos 24 y 32 del Reglamento de Defensa de la Competencia , y el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el artículo 24 de la Constitución , y la jurisprudencia, en cuanto la sentencia confirma la legalidad de la decisión del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Al respecto, se cuestiona que la ausencia de efectivo contenido sancionador, aducida por la Administración, determinase per se que el acuerdo de la Directora de Investigación no produjera perjuicios irreparables ni una situación de efectiva y real indefensión en el imputado, y que por lo tanto no fuera susceptible de recurso ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. 3 JURISPRUDENCIA En este sentido, se alega que el elemento determinante de la recurribilidad del Acuerdo de la Dirección de Investigación es que constituía un acto que, si bien de trámite, estaba formulado en unos términos tan generales y que, en especial, había sido adoptado en un momento en el que la instrucción del procedimiento sancionador se encontraba ya tan avanzada, que se había impedido materialmente a Iberdrola conocer cuál era la potencial conducta anticompetitiva objeto del procedimiento que se había ampliado para incluirla a ella, y haber ejercitado de forma plena y adecuada su derecho de defensa en la instrucción de la investigación. SEGUNDO.- Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia. El primer motivo de casación, sustentado en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia enunciadas en el artículo 67 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, y en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por no dar respuesta - según se aduce- a la cuestión planteada relativa a si el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia permitiría fundar la inadmisión de un recurso administrativo formulado contra un acto dictado por la Dirección de Investigación, en que carece de efectivo contenido sancionador, no puede ser acogido, en cuanto consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en el vicio procesal de incongruencia omisiva, ya que la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada permite constatar que se exponen con convincente rigor jurídico y suficiente claridad las razones por las que se rechaza la pretensión deducida con carácter principal concerniente a que se declare la nulidad de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de julio de 2010, con base en el argumento de que no concurren los presupuestos de aplicación del mencionado artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , ya que no se ha demostrado que el acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010 hubiere generado una situación de indefensión o hubiere producido perjuicios de carácter irreparable. En efecto, no compartimos la tesis argumental que formula el letrado defensor de la mercantil recurrente, respecto de que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva por dejar imprejuzgada una de las cuestiones sustanciales planteadas en el escrito procesal de demanda formalizado en la instancia, pues observamos que el Tribunal sentenciador expone porqué el acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010, no era susceptible de recurso ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al apreciar que no concurren los presupuestos establecidos en el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , lo que evidencia que, a estos efectos, resultaba irrelevante cuestionar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en relación con la irrecurribilidad de los actos de trámite que carecen de efectivo contenido sancionador, que había sido invocada como argumento de autoridad en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 2 de junio de 2010, para justificar la imposibilidad de recurrir en el seno del procedimiento administrativo sancionador el mencionado acuerdo, que no revestía el carácter de acto de trámite cualificado. Al respecto, resulta adecuado consignar la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada respecto del significado y alcance del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, expuesta en la sentencia 30/2007, de 12 de febrero , que se reitera, sustancialmente, en las sentencias 53/2009, de 23 de febrero , 83/2009, de 25 de marzo , 24/2010, de 27 de abril , 25/2012, de 27 de febrero , y 2/2013, de 14 de enero : « En particular, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, y a salvo las singularidades del ámbito penal, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir tres modalidades. Existe, en primer lugar, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio que tendrá lugar "cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 202/1998, de 14 de octubre, FJ 5 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 85/ 2006, de 27 de marzo , FJ 5). La denominada incongruencia extra petitum se produce, en segundo lugar, cuando el pronunciamiento judicial recae "sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción" ( SSTC 311/1994, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 8). La incongruencia por error acontece, en tercer lugar, cuando se dan al unísono las dos anteriores clases de incongruencia, tratándose, por tanto, de supuestos "en los que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, 4 JURISPRUDENCIA dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre, FJ 4 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; y 152/2006, de 22 de mayo , FJ 5) . » . Y, asimismo, resulta oportuno referir que, en la sentencia constitucional 204/2009, de 23 de noviembre, se delimitan los presupuestos de vulneración del principio de congruencia, distinguiendo entre lo que son pretensiones y alegaciones de orden sustancial deducidas por las partes, de los argumentos no relevantes planteados, en los siguientes términos: « Este Tribunal ha tenido ocasión de desarrollar una amplia y consolidada doctrina la cuestión. En lo que ahora interesa la reciente STC 73/2009, de 23 de marzo , resume esta doctrina señalando que «el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b). La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : ``el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva `no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras (FJ 3)``. Finalmente, la circunstancia de que la pretendida incongruencia omisiva se considere producida en una Sentencia que resuelve un recurso de apelación, hace necesario recordar que la relevancia constitucional de la omisión de respuesta judicial a una pretensión o alegación fundamental exigirá que la concreta alegación forme parte del debate procesal que imperativamente ha de resolver el órgano judicial, bien porque haya sido expresamente reiterada o planteada ex novo por alguna de las partes en la fase de apelación, bien porque, pese a aquella falta de reiteración de la petición subsidiaria en los sucesivos grados jurisdiccionales, la configuración legal del recurso de que se trate obligue a dar respuesta a todas las cuestiones controvertidas que hayan sido objeto del litigio, lo que implicará entonces, en defecto de una respuesta judicial completa, un vicio de incongruencia STC 218/2003, de 15 de diciembre , FJ 4.b), que recuerda que así ocurría en el supuesto resuelto por nuestra STC 53/1991, de 11 de marzo , en relación con la casación por infracción de Ley » .». Cabe, asimismo recordar, que el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia, conforme es doctrina de esta Sala, formulada en la sentencia de 30 de septiembre de 2009 (RC 1435/2008 ), se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas, que, en el supuesto enjuiciado, como hemos expuesto, se han cumplido. En suma, la proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta al caso litigioso examinado determina que confirmemos el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva o ex silentio, puesto que hemos constatado que en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde de forma congruente y razonada a los argumentos jurídicos planteados con carácter sustancial en el escrito de demanda, en relación con la invocada incorrecta aplicación del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , de modo que no observamos un desajuste entre los términos en que las partes fundamentaron jurídicamente sus pretensiones y el fallo judicial, que pueda estimarse lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia . El segundo motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en relación con lo dispuesto en los artículos 24 y 32.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia y el artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser acogido, pues 5 JURISPRUDENCIA rechazamos que la Sala de instancia haya realizado una interpretación inadecuada de estas disposiciones de carácter procedimental, que determinan los supuestos de recurribilidad de los actos dictados por la Dirección de Investigación en el seno de un procedimiento sancionador incoado por prácticas restrictivas de la competencia, al confirmar la decisión del Consejo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de 2 de junio de 2010, que acordó inadmitir el recurso formulado por Iberdrola, S.A. contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de 30 de abril de 2010, de ampliación a esta entidad mercantil de la incoación del expediente S/0159/09, UNESA. En efecto, compartimos el criterio de la Sala de instancia de considerar que el acuerdo de la Dirección de Investigación de 30 de abril de 2010, de ampliación del expediente sancionador S/0159/09 UNESA, a fin de esclarecer y determinar la responsabilidad de la mercantil Iberdrola en los hechos investigados, no era susceptible de recurso ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, porque no se había acreditado que se hubiera producido una situación de indefensión o que se hubieren casusado perjuicios irreparables a sus derechos e intereses legítimos, en la medida que quedaba salvaguardada la utilización de todos los medios de defensa previstos en la Ley, y que cualquier vulneración de su derecho de defensa podía ser alegado cuando impugnare el acto que finalizare el procedimiento sancionador, si fuere contrario a sus intereses. En este sentido, apreciamos que la decisión de la Sala de instancia es plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de septiembre de 2013 (RC 5606/2010 ), en que formulamos criterios interpretativos para la adecuada aplicación del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , en los siguientes términos: « [...] En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación "anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, la establecida en su artículo 47.1 , esto es, el recurso (interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos". Quiérese decir, pues, que tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre las decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la Dirección de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente, como sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión final del procedimiento. Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de nulidad de las resoluciones finales por derivar de actos previos viciados. Pero, repetimos, no cabe en el recurso administrativo previsto por el artículo 47.1 de la Ley 15/2007 examinar sino la concurrencia de las dos circunstancias que han motivado su implantación, esto es, comprobar si las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación han producido indefensión u ocasionado perjuicios irreparables. El resto de motivos impugnatorios eventualmente oponibles frente a aquellos actos queda reservado, repetimos, al enjuiciamiento de la resolución final del expediente sancionador . » . En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 468/2010 . CUARTO.- Sobre las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a la parte recurrida. En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución, FALLAMOS 6 JURISPRUDENCIA Primero.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo 468/2010 . Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado. 7 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA Nº: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 31/05/2011 02/06/2011 0000468/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO 03934/2010 CONDUCTAS PROHIBIDAS Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: IBERDROLA S.A. SRA. UCEDA BLASCO Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: Conductas prohibidas 0 AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000468/2010 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 03934/2010 IBERDROLA S.A. SRA. UCEDA BLASCO Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. ASUNCION SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO D. JOSÉ MARÍA DEL RIEGO VALLEDOR Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a dos de junio de dos mil once. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 468/10 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido IBERDROLA S.A. representada por la Procuradora Sra. Uceda Blasco frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 2 de junio de 2010, relativa a incoación de expediente por conductas prohibidas con una cuantía indeterminada, siendo Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo. 1 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia. La Sala dictó Providencia acordando tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo y la publicación de los correspondientes anuncios en el BOE. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 21 de junio de 2010 y por extensión del acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010 o en su caso y con carácter estrictamente subsidiario la anulación de la resolución del Consejo de la CNC de 2 de junio de 2010 ordenando la retroacción de las actuaciones con la finalidad de que el Consejo de la CNC se pronuncie sobre el fondo del recurso formulado por esta parte contra el citado Acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. CUARTO-. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 31 de mayo de 2.011 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 2 2 de junio de 2010 en el Expediente R/0044/2010 IBERDROLA con la siguiente parte dispositiva: “UNICO.- Inadmitir el recurso interpuesto por Iberdrola, contra la resolución de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010 por la que se amplia a IBERDROLA S.A. entre otras empresas, la incoación del expediente sancionador S/0159/09 UNESA”. La CNC inadmite el recurso con fundamento en lo previsto en el artículo 47 de la Ley 15/2007 que tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 47. Recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación. 1. Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días. 2. El Consejo inadmitirá sin más trámite los recursos interpuestos fuera de plazo. 3. Recibido el recurso, el Consejo pondrá de manifiesto el expediente para que las partes formulen alegaciones en el plazo de quince días.” A juicio de la CNC este precepto faculta a los interesados para interponer recurso contra las resoluciones y actos de trámite siempre que estos determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Y en este caso, la resolución recurrida no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, no produce indefensión o perjuicio irreparable, en resumen, no reúne ninguno de los requisitos establecidos por la ley para la recurribilidad de los actos de trámite. SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la parte demandante pueden resumirse como sigue: la resolución impugnada es nula desde una perspectiva formal, al entender que la inadmisión del recurso es contraria al artículo 47 LDC y al artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008. Es igualmente nula desde una perspectiva material al considerar la actora que la resolución impugnada en cuanto confirma la decisión de ampliar el expediente sancionador S/0159/09 UNESA a la empresa hoy actora, IBERDROLA S.A. causa indefensión a la misma por la forma y el momento en que se lleva a cabo la ampliación. Por su parte el Abogado el Estado sostiene la conformidad a derecho de la resolución impugnada con fundamento en que la defensa de los derechos de la persona a la que se incoa un expediente sancionador debe ejercitarse durante la tramitación del expediente abierto y mediante los recursos contra la resolución que se dicte. Alega que la supuesta indefensión no se ha concretado, hecho que a su juicio se produce precisamente porque el acto recurrido no tiene aptitud para provocar la indefensión. 3 TERCERO-. El artículo 47 de la Ley 15/2007 excluye del recurso administrativo a los actos de trámite, salvo cuando concurran en los mismos determinados requisitos que según la actora si concurren en el supuesto enjuiciado: es decir parte de la base de que es un acto de trámite pero considera que se encuentra incluido entre aquellos respecto de los que la Ley de Defensa de la Competencia admite la posibilidad de interponer recurso. La doctrina y la jurisprudencia dictada en relación con la Ley 30/1992 han establecido que para determinar si un acto es o no de trámite, hay que examinar el contenido real del mismo y los efectos jurídicos que se derivan de dicho acto administrativo: no puede olvidarse que tanto en la regulación del procedimiento administrativo común como en la del procedimiento ante la Comisión de Defensa de la Competencia, los actos de trámite son recurribles, en su caso, con la resolución que ponga fin al procedimiento administrativo. En efecto, examinado el contenido del acto originariamente impugnado, aquel por el que la Dirección de Investigación acuerda ampliar el expediente sancionador a la empresa hoy actora, se comprueba que tal decisión no hace sino incoar, en relación con la actora, expediente sancionador, a fin de investigar en el marco de dicho procedimiento, en el que la empresa conserva la plenitud de su derecho de defensa, si han existido o no determinadas prácticas prohibidas, y si ha participado la recurrente en dichas prácticas. Resulta por tanto que no se está decidiendo nada en relación con el fondo del asunto, sobre la existencia o inexistencia de la práctica contraria a la Ley 15/2007 ni sobre la participación o responsabilidad de IBERDROLA en dicha actuación, limitándose la Administración a incluirla en un expediente dirigido a esclarecer lo sucedido dentro de las actividades investigadas y aparentemente ilegales y la relación de esta empresa con las mismas. No cabe duda alguna de que el acto originariamente impugnado es un acto de trámite. Para que pudiera admitirse el recurso contra dicha resolución debía haber acreditado la actora la concurrencia de las circunstancias en las que la LDC ha previsto la posibilidad de impugnar un acto de trámite: "que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos” y que según sostiene se encuentran presentes en la actuación administrativa, lo que permite admitir y finalmente estimar su recurso. La recurrente reitera el concepto repitiendo que se le ha “generado una situación de manifiesta indefensión y una serie de perjuicios irreparables”. Para que pueda hablarse de indefensión como elemento determinante y susceptible de convertir un mero acto de trámite en acto de trámite cualificado es necesario que tal indefensión sea real y efectiva; del escrito de la parte resulta que la indefensión se le ha causado por las siguientes circunstancias: -. Se ha producido a su juicio “la alteración de los hechos en un procedimiento sancionador”. Sostiene literalmente que “la violación de precisar específicamente los hechos que a priori justifican la incoación del procedimiento contra IBERDROLA en la que incurre el Acuerdo de la DI genera una flagrante vulneración del derecho de defensa de mi mandante”. Esta Sala no aprecia de tales consideraciones la denunciada indefensión: a disposición de la interesada se encuentran todos los medios de defensa previstos en la ley para ser utilizados por quién se ve sujeto a un 4 expediente administrativo sancionador. Y si en el desarrollo del expediente se produjera alguna actividad en la que dichos derechos fuesen ignorados o vulnerados, deberá alegar tal circunstancia cuando impugne el acto por el que finalice el procedimiento, si es que tal acto es contrario a sus intereses. -. La inclusión tardía en el expediente que “no puede sino impedir la debida preparación y ejercicio de los medios de defensa de los que debe disponer esta parte”. La recurrente sostiene que al haberse dirigido el procedimiento contra ella varios meses más tarde que contra las restantes empresas expedientadas, lo que a su juicio no está justificado, se le está causando indefensión. Las consecuencias que pueda tener el cuándo y el cómo se ha dirigido el procedimiento sancionador contra Iberdrola solo podrán constatarse cuando se dicte la resolución que ponga fin al procedimiento. Entonces será cuando se pueda valorar si lo que denomina “incorporación tardía” ha sido tal, si se le ha privado de trámites esenciales en el procedimiento, etc. La Sala no aprecia que exista un derecho a que la acusación se dirija contra Iberdrola desde el momento mismo en que se incoa el expediente sancionador, no apreciándose por las razones expuestas la alegada vulneración de su derecho de defensa. -. Alega en último lugar la representación actora que se le ha producido un daño reputacional al publicarse en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia la incoación del procedimiento. La actora asocia daño reputacional con eco mediático, y refiere el daño al hecho de que cotiza en Bolsa. En primer lugar el daño se ha alegado pero no se ha probado: ni la relación de causalidad entre la publicación en la web del acuerdo origen de este litigio y el alegado daño a su reputación, ni mucho menos la materialización de dicho daño. En segundo lugar, para que la causación de un perjuicio por el acto administrativo lo transforme en acto de trámite cualificado es preciso que este sea “irreparable” no apreciándose esta Sala que concurra tal circunstancia en este supuesto. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso. CUARTO-. No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA S.A. contra el Acuerdo dictado el día 2 de junio de 2010 por la Comisión Nacional de la 5 Competencia descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. 6 7 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA RESOLUCIÓN (Expte. R/0044/10, IBERDROLA) CONSEJO D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. Mª. Jesús González López, Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 2 de junio de 2010 El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante, el Consejo), con la composición expresada al margen y siendo Ponente la Consejera Dª. María Jesús González López, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/0044/10, IBERDROLA, S.A., por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto con fecha 5 de mayo de 2010 por la representación IBERDROLA, S.A. (en adelante, IBERDROLA), contra el Acuerdo de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010 por el que se amplía a IBERDROLA la incoación del expediente sancionador S/0159/09, por suponer una irregularidad procedimental generadora de indefensión. ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 24 de junio de 2009 la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante DI) incoó el expediente sancionador S/0159/09 contra varias compañías de distribución eléctrica; Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., Hidrocantábrico Distribución, S.A.U., Unión Fenosa Distribución, S.A. y E.ON Distribución, S.L. por posible infracción de los artículos 1 LDC y 81 TCE consistente en un acuerdo para dificultar la gestión de traspasos de clientes y su captación por comercializadoras independientes que tendría por objeto restringir o falsear la competencia en el mercado nacional de suministro de electricidad. 2. Los días 5 y 6 de noviembre de 2009 la DI realizó una investigación domiciliaria en la sede de la Asociación Española de la Industria Eléctrica (en adelante UNESA). 1 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA 3. El 4 de febrero de 2010, a la vista de la información recabada en la citada investigación domiciliaria de la sede de UNESA, la DI amplió el ámbito subjetivo y objetivo del expediente sancionador S/0159/09 ampliando la incoación a otro posible responsable y la conducta objeto del expediente a “una posible infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en la existencia de una estrategia de coordinación en el sector eléctrico tendente, entre otros, a la obstaculización del cambio de suministrador de electricidad”. 4. El 30 de abril de 2010 la DI notificó a IBERDROLA, S.A. la ampliación del acuerdo de incoación del expediente S/0159/09 a dicha empresa, entre otras, por la posible participación de la misma en las prácticas anticompetitivas investigadas. 5. El 6 de mayo de 2010 tiene entrada en el registro de la CNC el recurso interpuesto por D. Andrés Campaña Ávila en nombre y representación de IBERDROLA contra el acuerdo de ampliación de la incoación del expediente sancionador de la DI de 4 de febrero de 2010. 6. Conforme a lo establecido en el artículo 24 RDC, se remitió copia del recurso a la DI para que emitiera informe al respecto. La DI informó sobre dicho recurso el 11 de mayo de 2010 proponiendo la desestimación del mismo “en la medida en que el citado acto recurrido, en cuanto acto de trámite, no es susceptible de recurso y, por tanto, no procede la admisión del recurso interpuesto, sin que en ningún supuesto se haya producido indefensión o perjuicio irreparable a los derechos o intereses legítimos de IBERDROLA. 7. Con fecha 6 de mayo de 2010 se notificó el Pliego de Concreción de Hechos a IBERDROLA, concediéndole un plazo de 15 días para formular alegaciones y proponer pruebas. Además la recurrente ha solicitado una ampliación del plazo para contestar de 7 días adicionales que ha sido concedido por la DI. 8. El Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 19 de mayo de 2010. 9. Es interesada IBERDROLA, S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente IBERDROLA se ampara en el artículo 47 LDC para interponer su recurso. El Consejo debe resolver, por tanto, si el Acuerdo de la Dirección de Investigación de 4 de febrero de 2010, por el cual se amplia subjetivamente a IBERDROLA la incoación del expediente sancionador S/0159/09, UNESA, por posibles prácticas prohibidas en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reúne las características exigidas en dicho precepto para ser considerado recurrible y, por tanto, admisible. 2 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA A este respecto el recurso se fundamenta en tres alegaciones: 1/ En la primera alegación, se argumenta que el recurso es admisible porque el acuerdo de ampliación de la iniciación de un expediente sancionador “no es un acto de trámite, sino un acto recurrible con arreglo al artículo 47 LDC, en la medida en que determina el nacimiento de los derechos de defensa de la parte contra la que se dirige”. Considera la recurrente, que el derecho de defensa de los interesados en un expediente existe desde el momento de su incoación si con arreglo al artículo 47.1 LDC producen indefensión, citando, en apoyo de esta tesis, cierta jurisprudencia constitucional referida al artículo 24 CE. A este respecto añade que la falta de precisión en el acuerdo de ampliación de la incoación que se recurre respecto a los hechos objeto del procedimiento genera indefensión a IBERDROLA, argumento que desarrolla en su segunda alegación. 2/ En segundo lugar, la recurrente afirma que la falta de precisión en el acuerdo de ampliación del expediente respecto de los hechos objeto del procedimiento sancionador genera indefensión a IBERDROLA, en el sentido establecido por el artículo 47.1 LDC “dado que, como ha señalado la jurisprudencia constitucional citada el conocimiento preciso de los concretos hechos o conducta objeto de investigación, desde el momento de la apertura del expediente sancionador y concesión a los interesados de la posibilidad de formular alegaciones, es parte inherente de las garantías de defensa del sujeto sometido a un procedimiento administrativo sancionador- en la medida en que constituye una condición si ne qua non para su ejercicio-, la formulación genérica y abstracta de la conducta en el acuerdo de incoación del expediente infringe el derecho de defensa del interesado del artículo 24 de la Constitución”. 3/ Por último, considera la recurrente que la decisión de ampliación del expediente a IBERDROLA es injustificada por ser arbitraria. La supuesta arbitrariedad de dicha ampliación consistiría en que se acordó diez meses y medio después de la incoación del expediente sancionador. Por todo ello la recurrente solicita al Consejo de la CNC la admisión del recurso, su estimación y que se declare la nulidad del acuerdo de ampliación a IBERDROLA, S.A. del expediente sancionador S/0159/09. SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso por ausencia de los requisitos del artículo 47 de la LDC El artículo 47 de la Ley 15/2007 establece que “Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días”. Del informe de la DI se desprende que el recurso contra la ampliación del expediente sancionador S/0159/09 a IBERDROLA ha sido interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 47 de la Ley 15/2007. Procede, pues, entrar a 3 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA examinar si se trata de un acto susceptible de recurso, esto es, si el Acuerdo recurrido puede causar indefensión o perjuicio irreparable al recurrente. Considera IBERDROLA que el Acuerdo de Ampliación que le ha sido notificado por la Dirección de Investigación constituye un acto administrativo que genera indefensión en el sentido de lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, sin aludir en ningún momento a un perjuicio irreparable a sus derechos o intereses legítimos. Por ello se analiza seguidamente si los argumentos contenidos en el escrito de recurso presentado ante el Consejo por IBERDROLA acreditan la indefensión alegada. 1/ Recurribilidad del acuerdo de incoación En una primera alegación, IBERDROLA argumenta que el recurso es admisible porque el acuerdo de ampliación de la iniciación de un expediente sancionador “no es un acto de trámite, sino un acto recurrible con arreglo al artículo 47 LDC, en la medida en que determina el nacimiento de los derechos de defensa de la parte contra la que se dirige”. Para IBERDROLA la doctrina del Tribunal Constitucional que cita en su escrito de recurso confirma “con claridad que el nacimiento de un expediente administrativo sancionador lleva consigo, como contrapartida para el interesado objeto de éste, la obligación de la Administración incoadora de respetar el derecho de defensa del interesado, permitiéndole un ejercicio adecuado del mismo”. Como se ha advertido, este Consejo, al igual que el antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, ha defendido en sus resoluciones que la mera incoación de un expediente es un acto de trámite no recurrible. Baste de ejemplo de esta doctrina el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución del TDC de 21 de diciembre de 2004 (expediente r 641/04 v, Unión Fenosa) donde se señala que “a la precedente conclusión no obsta la línea argumental de la recurrente, relativa a la aplicación en este caso del artículo 47 de la Ley 16/1989, por analogía con el artículo 107 de la Ley 30/1992, porque no concurren en este recurso los requisitos establecidos en el mencionado precepto. En efecto, el artículo 47 citado, faculta a los interesados para interponer recurso contra las resoluciones y actos de trámite, siempre que éstos determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Analizada la Providencia recurrida en presencia de los parámetros indicados, es evidente que el acto impugnado ordena únicamente y exclusivamente la incoación del expediente sancionador y, a esta sola decisión está ordenado el resto del proveído, pero no decide el fondo del asunto, ni directa ni indirectamente, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, porque precisamente ordena su apertura, y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, sino que a lo largo del mismo, junto a los trámites previstos en la regulación legal del procediendo, permite a la parte recurrente manifestar todo lo que a su derecho convenga, con propuesta de los idóneos medios probatorios. En definitiva, el acto de iniciación del expediente no se encuentra entre aquellos actos del Servicio que, según el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia, son susceptibles de recurso ante el Tribunal”. 4 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA Respecto a la inimpugnabilidad de los acuerdos de incoación existe una copiosa jurisprudencia de la que son reflejo, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 mayo 1999 y de 2 de abril de 2001. En esta última, se declara con meridiana nitidez que el acto de incoación, como acto de trámite, “no es susceptible de impugnación autónoma, esto es, antes y separadamente de la que más tarde pudiera deducirse contra la resolución que ponga término al expediente [...], pues la incoación, en sí misma, no determina, como es obvio, la imposibilidad de continuar el procedimiento, sino lo contrario, no decide directa o indirectamente el fondo del asunto y no produce indefensión”. La argumentación de IBERDROLA, apoyada en citas de jurisprudencia constitucional, en nada contradice la interpretación expuesta. La consideración de que el acuerdo de ampliación de la incoación “determina el nacimiento de los derechos de defensa de la parte contra la que se dirige” no desvirtúa la condición de acto de trámite referida al acuerdo de incoación (o a su ampliación) no susceptible de recurso. El presupuesto indispensable para la impugnación de un acto de la Dirección de Investigación en aplicación del artículo 47 de la LDC no es que del mismo derive el primer ejercicio de posibles derechos de defensa sino que el acto recurrido produzca efectiva y real indefensión, lo que no resulta posible, salvo en casos excepcionales, en los actos de trámite por las razones expuestas por el antiguo TDC. La imposibilidad de recurrir actos de trámite sin efectivo contenido sancionador ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, que considera que la vulneración del artículo 24 de la Constitución no puede invocarse en relación a meros actos de trámite, aunque estos se dicten en el marco de un procedimiento sancionador. Así, en su Sentencia de 7 de febrero de 2007, el Tribunal Supremo declara que “tratándose de actos administrativos, la protección inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE solo opera en relación a los que tengan un contenido sancionador”, matizando que “esa protección deberá invocarse en relación a actos administrativos que, además de haber sido dictados en el marco de un procedimiento que pueda merecer la calificación de procedimiento sancionador, sean definitivos, y por esta razón tengan en sí mismos un efectivo contenido sancionador. Esto es, la posible vulneración no podrá ser invocada en relación a meros actos de trámite”. Ninguna de las dos condiciones exigidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se pueden apreciar en el Acuerdo de la DI de 4 de febrero de 2010, pues, como resulta evidente, el acto de ampliación de la incoación examinado no es definitivo ni resuelve el procedimiento sancionador sino que, por el contrario, lo inicia, permitiendo a la recurrente, a partir de dicho momento, ejercitar con todas las garantías su derecho de defensa. 2/ Falta de concreción de los hechos en el acuerdo de ampliación Pasando a examinar la segunda alegación, es decir, la relativa a que la falta de precisión en el acuerdo de ampliación de la incoación que se recurre respecto a los hechos objeto del procedimiento genera indefensión a IBERDROLA, el Consejo no puede en modo alguno compartir la argumentación contenida en el escrito de recurso en la medida en que, conforme a la normativa de defensa de la 5 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA competencia, no es en el acuerdo de ampliación donde se debe concretar los hechos que constituyen infracción administrativa y su concreta imputación a un administrado, sino que es en el Pliego de Concreción de Hechos (PCH). En efecto, conforme al artículo 50.3 de la LDC, si la Dirección de Investigación considera que determinados hechos pueden ser constitutivos de una infracción administrativa, su fijación e imputación al presunto responsable debe realizarse en el PCH. En el presente caso, según se recoge en los antecedentes de hecho, dicha imputación ha tenido lugar el pasado 6 de mayo de 2010, de suerte que a partir de ese momento ha pasado a conocer con exactitud los cargos de los que debe defenderse, gozando para ejercitar su derecho de defensa de los distintos instrumentos y garantías que el ordenamiento jurídico reconoce a todo imputado en un procedimiento sancionador. Otra circunstancia que no debe pasarse por alto a la hora de examinar el acto recurrido es que, en este caso, el acuerdo de ampliación de la incoación no es sino un acuerdo de incoación de un expediente sancionador a una empresa dictado con posterioridad a su iniciación. Desde esta perspectiva, el acuerdo de la Dirección de Investigación de 4 de febrero de 2010, es todo lo concreto que nuestra normativa le permite en la medida en que su contenido se ajusta a lo exigido por los artículos 49 de la LDC y 28 del RDC. En efecto, además de indicar como antecedentes los acuerdos de incoación de 24 de junio de 2009 y de ampliación de la incoación de 4 de febrero de 2010, el acuerdo impugnado señala expresamente el motivo de la ampliación y se describen los preceptos infringidos (artículos 1 LDC y 101 TFUE), la supuesta conducta anticompetitiva (“una estrategia de coordinación en el sector eléctrico tendente, entre otros, a la obstaculización del cambio de suministrador de electricidad”) y los supuestos sujetos infractores, entre ellos, IBERDROLA. En definitiva, el Consejo concluye que no existe vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución, habiendo tenido IBERDROLA conocimiento suficiente de la potencial conducta anticompetitiva objeto de investigación ya con la notificación del Acuerdo de ampliación, y ello sin perjuicio de que, conocida su imputación a través del PCH, goce de todos las garantías para un adecuado ejercicio de su derecho de defensa. 3/ Carácter arbitrario de la incoación La recurrente alega, en último lugar, que el acuerdo recurrido le causa indefensión por su carácter arbitrario derivado del momento procesal en el que se ha producido, esto es, diez meses y medio desde la incoación del expediente sancionador y seis meses después de que se obtuviera la información en la inspección de UNESA de la que se habrían derivado los indicios para ampliar la incoación a IBERDROLA. A este respecto, la única previsión existente es la contenida en el artículo 29 del RDC, en el que se señala que la ampliación se podrá realizar “en el curso de la instrucción”, sin establecer ningún otro tipo de limitación. Desde esta perspectiva, parece razonable que el órgano instructor acuerde la ampliación cuando, como ha ocurrido en este caso, disponga de indicios claros que se lo permitan, sin más 6 COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA limite que el que dicha ampliación se realice en la fase de instrucción y que, con posterioridad, el incoado se pueda ejercitar, en toda su extensión, el derecho de defensa que le asiste. En este sentido, el hecho de que la ampliación se haya producido transcurridos diez meses y medio desde la incoación del expediente sancionador en modo alguno afecta al derecho de defensa siempre que se respeten las garantías de todo procedimiento sancionador, es decir, a ser informado de los hechos que se le imputan a través del PCH, a poder formular alegaciones y a proponer pruebas de descargo que estime oportunas. Todas estas actuaciones, posteriores a la aquí examinada, no pueden ser enjuiciadas en el presente recurso ni empleadas como parámetro para enjuiciar la legalidad del acto recurrido. Por todo ello no cabe sino inadmitir el recurso dado que la ampliación del acuerdo de incoación del expediente sancionador es un acto de trámite no recurrible, de conformidad con el artículo 47 LDC, que no produce indefensión ni perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos puesto que no vincula a este Consejo respecto al sentido de la Resolución definitiva y no impide al imputado alegar en su defensa lo que estime pertinente. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, ELCONSEJO RESUELVE ÚNICO.- Inadmitir el recurso interpuesto por IBERDROLA, S.A. contra la Resolución de la Directora de Investigación de 30 de abril de 2010 por la que se amplia a IBERDROLA, S.A., entre otras empresas, la incoación del expediente sancionador S/0159/09, UNESA. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 7