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GESTEVISIÓN TELECINCO 2

V COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA RegOf: 4476 RG 4476 22/05/2012 11:42:08 MAVNITRACIoN DV WS HC1A AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección : 006 MADRID P0530 OFICIO REMITIR TESTIMONIO SENTENCIA A LA ADMON Número de Identificación Único: 28079 23 3 2011 0002158 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2011 Recurrente: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION, S.A TELECINCO Ref: Adjunto copia de oficio para su localización A efectos informativos y con el fin de que se tenga constancia en ese Organismo de la Sentencia recaída en esta Sección en los autos reseñados al margen, seguidos a instancia de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACION, S.A TELECINCO, adjunto remito testimonio de la misma, con significación de que no es por la firme, al haberse preparado recurso de casación representación procesal de la parte recurrente. Sírvase disponer acuse recibo. En MADRID, a nueve de Mayo de dos mil doce. EL SECRETARIO JUDICIAL FDO.: VICTOR GALLARDO SÁNCHEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Recurso N°: 0000208/2011 DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA N°: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: 22/03/2012 30/03/2012 0000208/2011 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra.: 02205/2011 MODIFICACIONES Demandante: MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. (TELECINCO) SR. SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: Modificación del plan de actuación en relación con un expediente de vigilancia. " Recurso N°: 0000208/2011 AIY-.4 INISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000208/2011 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 02205/2011 MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. (TELECINCO) SR. SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ CARVAJAL Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente lima. Sra.: Da. MERCEDES PEDRAZ CALVO SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: D a . MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: D a . MERCEDES PEDRAZ CALVO Da . CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Da . ANA ISABEL RESA GÓMEZ Da . LUCÍA ACÍN AGUADO Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce. Visto el recurso contencioso administrativo núm. 208/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. (TELECINCO) representada por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles González Carvajal en nombre y representación del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 25 de abril de 2011, relativa a modificación 1 Recurso N°: 0000208/2011 AD14 INISTRACION DE JUSTICIA del plan de actuación en relación con un expediente de vigilancia con una cuantía indeterminada, siendo Ponente la Magistrado Da Mercedes Pedraz Calvo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contenciosoadministrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 15 de septiembre de 2011 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado: 1-. En lo relativo al criterio de cómputo de los límites temporales, 3 y 5 años previstos para la adquisición exclusiva de contenidos de terceros en el compromiso num. Vi desde la fecha de firma de los contratos, imponiendo en su lugar el siguiente criterio de cómputo:

  1. a)Como regla general, que los límites de 3 y 5 años se computen desde el momento en que cada uno de los contenidos audiovisuales contratados se pongan a disposición de Telecinco para su respectiva explotación.
  2. b)Con respecto a los contenidos que ya se hubieran puesto a disposición de Telecinco para su explotación con anterioridad al 28 de diciembre de 2010 fecha de efectividad de la fusión entre Telecinco y Cuatro, desde dicha fecha de 28-XII-2010. Subsidiariamente declare la nulidad o la anulabilidad de la Resolución de 25 de abril de 2011 y en consecuencia del acuerdo de 23 de febrero de 2011 en lo relativo al criterio de cómputo de los límites temporales de 3 y 5 años previstos para la adquisición exclusiva de contenidos de terceros en el compromiso num. Vi desde la fecha de la firma de los contratos. 2-. Declare la anulabilidad de la resolución impugnada y en consecuencia del acuerdo de 23 de febrero de 2011 en lo relativo a la consideración a efectos de los conceptos de "terceros operadores" o "terceros canales" previstos en el compromiso num. Iii de los canales incluidos en los múltiples de Telecinco/Cuatro, que se arrienden a favor de terceros. 3-. Declare la anulabilidad de la resolución impugnada y en consecuencia del acuerdo de 23 de febrero de 2011 en lo relativo al concepto de "producción propia" cuando Telecinco disponga de más del 50% de los derechos de explotación económica y de propiedad intelectual correspondientes al productor del contenido producido a efectos de determinar el concepto de contenidos de terceros previsto en el compromiso num. Vi, estableciendo en su lugar los siguientes porcentajes a partir Recurso N°: 0000208/2011 ADN INISTRACION DE JUSTICIA de los cuales se determinará cuando una coproducción debe considerarse excluida del ámbito de aplicación de los límites previstos en el compromiso Vi: -. 40% para las coproducciones con un productor independiente, siempre y cuando Telecinco sea el único coproductor español no independiente; -. 25% para proyectos cinematográficos paneuropeos siempre que sea el único operador televisivo español que participe en la coproducción de la película; y ningún porcentaje mínimo en relación con las coproducciones internacionales entre varios países. O subsidiariamente la anulabilidad en lo relativo al concepto de "producción propia" cuando Telecinco disponga de más del 50% de los derechos de explotación económica y de propiedad intelectual correspondientes al productor del contenido producido a efectos de determinar el concepto de contenidos de terceros previsto en el compromiso Vi. TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso. CUARTO-. Las partes, actora y el Abogado del Estado presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda. QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 22 de marzo de 2.012 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Es objeto de impugnación en este recurso contenciosoadministrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 25 de abril de 2011 en el Expediente R/0068/11 TELECINCO 2 con la siguiente parte dispositiva: "UNICO Desestimar el recurso interpuesto por GESTEVISION TELECINCO S.A. contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 23 de febrero de 2011 que modificaba el Plan de Actuaciones presentado por TELECINCO el 31 de enero de 2011 en el marco del expediente de vigilancia VC7230/ TELECINCO/CUATRO y aprobaba la versión modificada de dicho Plan de Actuaciones". Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA SEGUNDO . Son antecedentes relevantes para la resolución de este recurso los siguientes: - -. El 28 de abril de 2010 fue notificada por TELECINCO la operación de concentración consistente en la adquisición del control exclusivo de CUATRO. Adicionalmente, PRISA, TELEFÓNICA y TELECINCO notificaron el 29 de abril de 2010 su proyecto de adquisición del control conjunto de DIGITAL+. -. El día 17 de mayo de 2010, la Dirección de Investigación, en base a la íntima conexión entre ambas operaciones de concentración, acordó la acumulación de las mismas en un único expediente, para continuar su tramitación de forma conjunta. -. El 30 de junio de 2010 el Consejo de la CNC acordó iniciar la segunda fase del procedimiento, al objeto de poder realizar un análisis más detallado de ambas operaciones de concentración. -. Con fecha 20 de octubre de 2010, la Dirección de Investigación acordó dejar sin efecto la acumulación de las dos operaciones de concentración en un único expediente. De esta manera, la resolución del expediente de referencia sólo autoriza con compromisos la operación de concentración TELECINCO/CUATRO. TELECINCO tiene como principales áreas de actividad incluyen la televisión en abierto, publicidad, explotación de contenidos audiovisuales, producción y distribución de productos audiovisuales, agencia de noticias y actividades de televenta. Está controlada por Mediaset, sociedad que cotiza en la bolsa de Milán y que a su vez está controlada en última instancia por Fininvest, sociedad holding del Grupo Fininvest, con intereses en el sector audiovisual, editorial y servicios financieros. -. CUATRO agrupa el negocio de televisión en abierto de PRISA, siendo titular de la licencia de un múltiple de TDT nacional y la mayor parte de su negocio de publicidad en televisión. El resumen del informe propuesta elaborado por la Dirección de Investigación y publicado en la página web de la CNC describía en los siguientes términos el mercado afectado en relación con la comercialización de contenidos, que es el mercado en el que se inserta el compromiso debatido en este litigio: "IV.1. MERCADOS DE COMERCIALIZACIÓN DE CONTENIDOS 1

(11)La comercialización de los contenidos audiovisuales está situada un escalón por debajo en la cadena de valor de la producción de los mismos, y puede ser realizada por el productor de estos contenidos o por un tercero al que el productor le encomienda la distribución de los mismos. Adicionalmente, las actividades de comercialización de contenidos audiovisuales son de vital importancia para poder competir en los mercados aguas abajo, en la medida en que los contenidos son inputs necesarios para poder ofrecer una programación atractiva y diferenciada que permita captar abonados y espectadores. -• Recurso N°: 0000208/2011 AD M INISTRACION DE JUSTICIA
(12)Los distintos precedentes nacionales y comunitarios han distinguido diferentes mercados de comercialización de contenidos según la naturaleza del contenido (películas, series, partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey, otros partidos de fútbol, etc.), la modalidad de emisión, etc.
(13)El acceso a contenidos Premium, así como a las distintas modalidades y ventanas de emisión se encuentra fuertemente limitado por el acaparamiento actual de contenidos por parte de PRISA. En este sentido, las características de los mercados de comercialización de contenidos, donde los oferentes desean alcanzar el mayor número de ventanas posibles, unidas a la posición en los mismos de partes, harían que si TELECINCO cuenta con una mayor capacidad e incentivo a actuar de forma coordinada con DIGITAL+, PRISA y TELEFÓNICA, esta entidad pasaría a tener un poder negociador que sería irreplicable para terceros operadores de televisión en abierto en España en términos de ventanas y volumen de negocios afectados. Esto podría llevar a dificultar o incluso vedar el acceso a determinados contenidos audiovisuales por parte de terceros competidores de televisión en abierto.
(14)TELECINCO, CUATRO, DIGITAL+, PRISA y TELEFÓNICA, en su conjunto, se encuentran presentes en la totalidad de segmentos de demanda de contenidos, ya sean lineales, no lineales, canales premium y canales temáticos, y están presentes tanto en la televisión de pago como en la televisión en abierto. Esta singular posición les permitiría intervenir en la adquisición de contenidos, programas y canales de televisión realizando ofertas de compra empaquetadas, que serían irreplicables por terceros adquirentes, y tendrían un menor coste por ventana de explotación. " Igualmente se inserta en el mercado publicitario, respecto del cual se señala: "IV.2. MERCADO DE PUBLICIDAD { Í
(15)En el caso de la televisión en abierto el parámetro clave de financiación es la publicidad, que a su vez depende en gran medida de la audiencia. En este sentido, para un operador de televisión en abierto es clave la relación contractual que establece con los anunciantes o las agencias de medios, la cual está condicionada por la capacidad del operador de televisión en abierto para atraer telespectadores.
(16)El mercado de publicidad televisiva es muy transparente, ya que oferentes y demandantes cuentan con varias fuentes de información, fundamentales para el desarrollo de su negocio, a las que pueden acceder previo pago. Se trata de los datos suministrados por Kantar Media e Infoadex, ambas consideradas como referencia en el sector.
(17)Por otro lado, de la descripción del mercado por el lado de la oferta y por el lado de la demanda se infiere que un elemento esencial en la formación de los precios en este mercado es que la oferta de espacio publicitario es rígida, como consecuencia de los mencionados límites legales de emisión de publicidad. Este elemento, en un mercado con fuerte estacionalidad de la demanda (pico-valle) hace que, en los momentos pico próximos a la saturación de la oferta, los precios se Recurso N°: 0000208/2011 ADI'llNISTRACION DE JUSTICIA determinen por subasta, independientemente de la estructura de costes del oferente. El resultado es, por tanto, unos precios muy volátiles.
(18)Esta rigidez por el lado de la oferta se ha visto acentuada por la salida de TVE del mercado de la publicidad. Ello, unido al repunte de las cifras de inversión en publicidad tras un periodo con poca actividad, ha llevado a un crecimiento record de los precios. " TERCERO . Del examen del expediente administrativo resulta que el tenor del compromiso Vi propuesto por Telecinco era el siguiente: - "(
  1. vi)Telecinco se compromete a no concluir contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con una duración superior a tres años y se compromete a que dichos contratos no incluyan cláusulas de renovación tácita, derechos de tanteo y retracto u opciones de prórroga o adquisición preferente para períodos sucesivos. Como excepción a lo anterior, se permitirá que Telecinco tenga contratos que cubran la "vida total" de cada serie y cada programa de entretenimiento. En el caso de películas cinematográficas, se permitirá que cada película sea explotada en exclusiva por un periodo máximo de cinco años. En el caso de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales exclusivos actualmente en vigor que superen los anteriores límites, Telecinco se compromete a otorgar al proveedor un derecho, que podrá ejercerse en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de los compromisos, y sujeto a la correspondiente compensación conforme a criterios objetivos y proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos a los anteriores límites, sin modificación del resto de condiciones establecidas en los mismos. Asimismo, Telecinco renunciará expresamente a ejercer en cualquier momento los mecanismos de prórroga, opción o derechos de adquisición preferente que pudiera haber en tales contratos. 91 I A efectos de lo previsto en el presente compromiso, cualquier modificación o novación de los contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales que Telecinco tuviera suscritos tendrá la consideración de un nuevo contrato, quedando sometido a los compromisos antes señalados para los mismos. " En la resolución adoptada el día 28 de octubre de 2010 el Consejo de la CNC acordó: "PRIMERO.- Subordinar en aplicación del artículo 58.4.
  2. b)de la Ley 15/2007 la autorización de la concentración al cumplimiento de los compromisos propuestos por el notificante el 19 de octubre de 2010 que se transcriben en el Fundamento de Derecho Segundo. SEGUNDO.- Conceder a TELECINCO el plazo de un mes desde la fecha en que la Resolución sea ejecutiva para presentar ante la CNC un plan de actuaciones para la instrumentación de los compromisos en ella contenidos. En el plazo máximo de un mes desde su recepción, dicho plan deberá ser aprobado por la CNC, que podrá introducir en el mismo las modificaciones que Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA considere oportunas para el adecuado cumplimiento de los compromisos adoptados en la presente Resolución. TERCERO.- Establecer una duración inicial de los compromisos de tres años desde la aprobación del Plan de Actuaciones, prorrogable por otros dos si no se modifican sustancialmente las circunstancias de mercado que hicieron necesarios los mismos. CUARTO.- Intimar a TELECINCO al cumplimiento de lo previsto en la presente Resolución. QUINTO.- Encomendar la vigilancia de la presente Resolución a la Dirección de Investigación en virtud de lo previsto en el artículo 35.2.
  3. c)de la Ley 15/2007." Por resolución de la Directora de Investigación de 23 de febrero de 2011, se modifica el Plan de Actuaciones presentado por TELECINCO el 31 de enero de 2011 en el marco del expediente de vigilancia VC/230 TELECINCO/CUATRO y se aprueba la versión modificada de dicho Plan de Actuaciones. Como consecuencia de la resolución, que es la impugnada ante el Consejo y objeto de este recurso, el compromiso Vi tiene el siguiente tenor literal: "Telecinco se compromete a no concluir contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con una duración superior a tres años y se compromete a que dichos contratos no incluyan cláusulas de renovación tácita, derechos de tanteo y retracto u opciones de prórroga o adquisición preferente para períodos sucesivos. Como excepción a lo anterior, se permitirá que Telecinco tenga contratos que cubran la "vida total" de cada serie y cada programa de entretenimiento. En el caso de películas cinematográficas, se permitirá que cada película sea explotada en exclusiva por un periodo máximo de cinco años. En el caso de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales exclusivos actualmente en vigor que superen los anteriores límites, Telecinco se compromete a otorgar al proveedor un derecho, que podrá ejercerse en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de los compromisos, sujeto a la correspondiente compensación conforme a criterios objetivos y proporcionales, de modificar los contratos para ajustarlos a los anteriores límites, sin modificación del resto de condiciones establecidas en los mismos. Asimismo, Telecinco renunciará expresamente a ejercer en cualquier momento los mecanismos de prórroga, opción o derechos de adquisición preferente que pudiera haber en tales contratos. A efectos de lo previsto en el presente compromiso, cualquier modificación o novación de los contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales que Telecinco tuviera suscritos tendrá la consideración de un nuevo contrato, quedando sometido a los compromisos antes señalados para los mismos. El presente compromiso no resulta de aplicación a las producciones propias realizadas por TELECINCO (o empresas de su grupo). Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACIGN DE JUSTICIA Se entiende por producciones propias aquellas producidas por TELECINCO, por si o mediante terceros, en las que TELECINCO interviene como productor principal del contenido en cuestión, y como tal es el principal titular de derechos de propiedad intelectual correspondientes al productor sobre el contenido. A los efectos del presente compromiso, se entenderá que existe producción propia de TELECINCO en aquellos casos en los que TELECINCO disponga de más del 50% de los derechos de explotación económica y de propiedad intelectual correspondientes al productor del contenido. Se indican a continuación los criterios específicos de aplicación la hora de la verificar la adecuación de los nuevos contratos de adquisición de contenidos exclusivos con el presente compromiso, para todos aquellos contratos con la característica común de que no queda determinado en el momento de la firma del contrato la identificación concreta del contenido contratado (sino su número y/o características básicas), o el momento exacto en que cada contenido será puesto a disposición del adquirente. En particular estos criterios se aplicarán a:
  4. a)contratos para adquisición de los derechos de emisión de un número determinado de películas o series, determinándose el título y contenido de las mismas en el contrato contenidos concretos sin que se haya concretado la fecha de disponibilidad de la película o serie (fecha inicio de derechos)
  5. b)contratos tipo "output deal" para la licencia de un número indeterminado de películas o series que el licenciante pueda producir en un determinado periodo temporal, sin que se determine o identifique el título y contenido de éstas en el contrato.
  6. c)Contratos tipo "volume deal" en los que se contrata la licencia de un número determinado de películas o series, producidas o aún por producir, posponiéndose la determinación del producto a un momento posterior a la firma del contrato, en el que el licenciante da a conocer los títulos que pueden licenciarse, y el licenciatario elige el producto que será licenciado al amparo del contrato, en los términos señalados en el respectivo contrato. En estos casos, la duración del contrato viene establecida en función de un número de años, en cada uno de los cuales serán licenciadas un número de películas/series, según el mecanismo señalado. Los criterios para verificar la adecuación de los nuevos contratos de adquisición de contenidos exclusivos de esta naturaleza con el presente compromiso serán los siguientes:
  7. a)La duración de estos contratos no podrá exceder de 3 años desde la fecha de su firma.
  8. b)Al amparo de esta clase de contratos no podrán ponerse a disposición de TELECINCO películas o contenidos concretos una vez transcurrido un plazo de 3 años desde la firma de los mismos. Conforme a lo previsto en el párrafo primero del compromiso (vi), en el caso de las series, para cada serie contratada se podrán poner a disposición de TELECINCO episodios de dicha serie a lo largo de la "vida total" de la misma. 8 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA
  9. c)La explotación de cada uno de los contenidos individuales incluidos los episodios o capítulos de cada serie será 3 años con carácter general y de cinco años para las películas cinematográficas, a contar desde el momento de su puesta a disposición de TELECINCO. En relación con otro tipo de contratos, tales como adquisición de derechos exclusivos de contenidos deportivos, u otros no contemplados en los casos anteriores, la duración de los nuevos contratos suscritos por TELECINCO y la explotación de los correspondientes derechos audiovisuales no podrán exceder de 3 años desde su firma. Respecto de las tv movies y miniseries, debe señalarse que la duración de la explotación exclusiva de estos contenidos estará sometida al límite general de 3 años previsto para los contenidos exclusivos. En lo que se refiere a los contratos existentes con anterioridad a la vigencia (28 de diciembre de 2010) de los compromisos asumidos por TELECINCO, las limitaciones establecidas en el primer párrafo del compromiso (
  10. vi)se aplicarán a todos aquellos contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros cuya duración exceda de los límites previstos en dicho párrafo, computándose a estos efectos la duración de estos contratos a partir de la fecha original del contrato o de la fecha de su novación cuando ésta se hubiera producido Con anterioridad a la vigencia de los compromisos, de acuerdo con los criterios generales sobre duración establecido para los nuevos contratos de adquisición de contenidos exclusivos. En el caso de los contratos preexistentes con una duración superior a la establecida en los compromisos, conforme a los criterios señalados, TELECINCO se compromete a remitir a las partes firmantes de los mismos comunicación fehaciente ;otorgándole el derecho de modificar los contratos suscritos para ajustarlos a los límites establecidos en el compromiso (vi), sin modificación del resto de condiciones establecidas en los mismos; y en la que se especificará, en su caso, el alcance o la cuantía de la compensación que dicha modificación implicaría para la otra parte, o en su defecto el procedimiento o criterios para determinar dicha cuantía, que \deberán ser objetivos y proporcionales. TELECINCO concederá a las partes un plazo para ejercer el derecho ofrecido que finalizará no antes de seis meses desde la entrada en vigor de los compromisos, • lazo que en ningún caso será inferior a 3 meses desde que la comunicación fuera emitida. En lo que se refiere a los contratos preexistentes, que incluyan mecanismos de rórroga, opción o derechos de adquisición preferente, TELECINCO se compromete remitir a las partes firmantes de los mismos una comunicación fehaciente de su r nuncia unilateral, incondicional y sin compensación, al ejercicio de dichos rechos. •- TELECINCO realizará dichas comunicaciones en el plazo máximo de quince días d •sde la aprobación del presente Plan de Actuaciones. Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA La subrogación por parte de TELECINCO en los contratos de CUATRO, como resultado de la integración, o la modificación de los contratos suscritos por TELECINCO o CUATRO a fin de Incluirse el conjunto de canales de televisión explotados por TELECINCO como canal autorizado para la emisión de los derechos en cada caso contratados, no se considerarán una modificación o novación a los efectos de la Resolución y, por tanto, tales novaciones o modificaciones no tendrán la consideración de nuevo contrato, siempre que no alteren ninguna otra cláusula o c ndición contractual. TELECINCO remitirá a la CNC con carácter anual un cuadro con la relación de 14 producciones de contenidos audiovisuales en las que haya participado TELECINCO. Para cada contenido se describirá: 1 i
  11. a)la tipología del contenido (película, serie, programa entretenimiento, etc.)
  12. b)si el contenido producido puede ser considerado como producción propia cCnforme al criterio anterior
  13. c)la identificación, en su caso, de la identidad de terceros que hayan participado en la producción y/o dispongan de derechos de explotación económica o derechos e propiedad intelectual correspondientes al productor sobre el contenido
  14. d)los porcentajes de participación de TELECINCO en los derechos de ! explotación económica y en los derechos de propiedad intelectual correspondientes lal productor de cada contenido. d ! Asimismo, TELECINCO remitirá a la CNC, en el plazo máximo de 1 mes tras la aprobación del presente Plan de Actuaciones, un listado de todos los contratos vigentes en la fecha de vigencia de los compromisos (28 de diciembre de 2010), suscritos, respectivamente, por TELECINCO y CUATRO para la adquisición de contenidos exclusivos de terceros, con indicación de los elementos relevantes (fecha 1j11 de firma del contrato, fecha de expiración del contrato, duración del derecho de explotación de cada contenido, existencia de mecanismo de prórroga o derechos de adquisición preferente, etc.) (el Informe sobre contratos vigentes, en adelante), en el que se identificarán expresamente aquéllos que a criterio de TELECINCO estuvieran 1 afectados por duración excesiva o incluyeran mecanismos de prórroga, opción o derechos de adquisición preferente, conforme a los señalado más arriba I Adicionalmente, TELECINCO remitirá a la CNC, con carácter anual, una actualización del Informe sobre contratos vigentes señalado anteriormente, en el que se identificarán expresamente las altas y bajas, modificaciones o novaciones contractuales que se hayan producido en el mismo respecto al informe anterior. TELECINCO facilitará a la CNC una copia de las todas comunicaciones dirigidas a los proveedores en virtud de lo señalado en el párrafo segundo del compromiso, y de las respuestas que hubiera recibido por parte de los destinatarios." CUARTO-. En el Plan de actuaciones propuesto por Telecinco el compromiso iii tenía el siguiente tenor literal: Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA "Telecinco se compromete a no concluir nuevos contratos para la gestión de publicidad de terceros operadores de TDT en abierto de ámbito estatal, regional o local. Respecto de los contratos suscritos con terceros operadores de TDT en abierto de ámbito estatal, regional o local para la gestión de la publicidad con anterioridad a lá\operación de concentración, Telecinco se compromete a limitar la duración de los Mismos a un periodo máximo de un año desde la entrada en vigor de los presentes compromisos. Telecinco se compromete a que la gestión de publicidad de terceros canales ajenos al grupo de televisión de pago, incluido Digital + se realice mediante una empresa distinta de la que gestiona la publicidad de los canales de Telecinco en abierto, con plena autonomía funcional y comercial". Como consecuencia de la resolución, que es la impugnada ante el Consejo y Objeto de este recurso, en relación con el compromiso iii se añade lo siguiente: . "(60 En lo que se refiere al primer párrafo del compromiso iii, Telecinco considera 1que no han de considerarse contratados para la gestión de publicidad de terceros operadores aquellos relativos a la gestión de publicidad de los canales que, formando parte del propio múltiple de Telecinco, se arrienden a favor de terceros ;operadores, señalando que el arriendo o cesión de estos canales no alteraría la 'situación competitiva preexistente de Telecinco en el mercado de la publicidad
(61)A este respecto, procede señalar que la formulación del compromiso iii resulta explícita respecto de la prohibición de gestionar publicidad de terceros Operadores de TDT en abierto, sin que se recojan en el mismo excepciones como la que propone Telecinco, que limiten su alcance. Í t
(62)Por otra parte, la cesión o arriendo es un acto que depende de la mera voluntad de Telecinco, sin que venga impuesto por precepto legal. La propuesta lanteada por Telecinco implica, por tanto, una limitación del compromiso jiresentado, no contemplada ni prevista en el mismo, por lo que no puede admitirse, 3) que supondría de llevarse a cabo un incumplimiento de dicho compromiso". p QUINTO-. La pretensión de Telecinco queda claramente expuesta en su escrito d demanda: determinadas disposiciones y actuaciones previstas en el Plan de A tuaciones modificado son contrarias a la literalidad y el espíritu de los c mpromisos presentados por Telecinco y pretende sean declarados nulos o a ulados. Hay un primer extremo objeto de recurso que guarda relación con el compromiso Vi y al respecto, el objeto de su pretensión es el siguiente: -. El cómputo de los límites de años de duración de los contratos de asquisición de contenidos previstos en el compromiso vi DESDE LA FIRMA DE LtS MISMOS, es contrario a la literalidad del compromiso, a la naturaleza de los 11 Recurso N°: 0000208/2011 ADNX\ISTR ACION DE JUSTICIA contratos, y a todos los precedentes en la materia, no encaja en la mecánica de funcionamiento del mercado y es susceptible de producir graves efectos en el mismo. -. Es incongruente con la propia naturaleza del contrato y no estaba previsto ni se puede deducir del compromiso: los contratos de adquisición de contenidos por su propia naturaleza y finalidad son contratos que despliegan sus efectos a futuro, y su objeto se encuentra en ocasiones indeterminado al momento de la firma. Hay contenidos de estreno (películas de cine y series) librería o catálogo (contenidos ya estrenados en televisión en abierto) y acontecimientos deportivos. En todos los casos se adquieren los contenidos con cierta antelación respecto de la fecha de su puesta a disposición, siendo esta antelación variable según cada caso. La conclusión, para Telecinco es que un interpretación del plazo de tres años (o de cinco para las películas) como el que realiza la CNC desvirtúa el propio objeto de los contratos, y carece de sentido por la finalidad de la figura contractual requerida para la adquisición de contenidos. La actora entiende que de la interpretación conjunta de la cláusula Vi resulta que los límites temporales en cuestión solo pueden aplicarse a la duración de los propios contenidos que constituyen el objeto del contrato, porque es su disfrute en exclusiva lo que pretende limitar el compromiso. -. Es contrario a la interpretación dada por los precedentes de las autoridades de competencia. -. No encaja en la mecánica de funcionamiento del mercado de adquisición de contenidos. -. Ocasiona perjuicios irreparables a Telecinco, eliminándola de la compra de contenidos. -. Vulnera los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. -. En consecuencia los periodos contractuales a que hace referencia el compromiso Vi deben computarse desde el momento en que los contenidos audiovisuales contratados se pongan a disposición de Telecinco, y con respecto a los contratos en vigor, a partir de la fecha de la toma efectiva de control de Cuatro por Telecinco. Hay una segunda cuestión objeto de recurso que guarda relación con el ompromiso iii, y al respecto, el objeto de su pretensión es el siguiente: -. La limitación establecida en el compromiso iii no debe alcanzar a canales que rman parte de la capacidad espectral que ofrece el múltiple o múltiples licenciados Telecinco por la Administración estatal, los cuales pueden ser explotados directa o directamente mediante su alquiler a terceros como permite expresamente la Ley eneral de Comunicación Audiovisual. La tercera cuestión guarda igualmente relación con el compromiso Vi y según la tora, el plan de actuaciones introduce limitaciones innecesarias al concepto de 12 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA producción propia de Telecinco y es susceptible de ocasionar distorsiones en el mercado de producción de contenidos. SEXTO-. Entrando a examinar la primera cuestión, es preciso recordar, con carácter previo, que ya en el Acuerdo del Consejo de la CNC se establecieron el día 28 de octubre de 2010, medidas relacionadas con el cumplimiento de los compromisos presentados el día 19 de octubre de 2010, y este acuerdo no fue impugnado. La actora sostiene que "lo que hace el Plan de Actuación es introducir un límite temporal que no estaba previsto ni encuentra acomodo en la redacción del Compromiso, y así se instauran dos límites temporales, uno sobre la duración del contrato, que será de 3 años desde su firma, y otro que opera sobre la vigencia d e la licencia de explotación que también será de 3 años como regla general." El origen del debate jurídico, planteado de forma general, se encuentra en la circunstancia de que los compromisos presentados por la ahora actora se aceptaron con sujeción a la presentación ante la CNC de "un plan de actuaciones para la instrumentación de los Compromisos en ella contenidos" y se estableció expresamente en el acuerdo de la Directora de Investigación, competente al efecto según la LDC, que "En el plazo de un mes desde su recepción dicho plan deberá ser aprobado por la CNC que podrá introducir en el mismo las modificaciones que considere oportunas para el adecuado cumplimiento de los Compromisos adoptados en la presente Resolución". A juicio de esta Sala, esta resolución justifica el hecho de que no se deba limitar la CNC en esta aceptación del Plan de Actuaciones al tenor literal de los compromisos presentados, que por otra parte, se caracterizan por su indefinición: -. El compromiso (
  1. vi)presentado indica que Telecinco se compromete a "no concluir" contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con duración superior a tres años, pero no especifica la fecha de entrada en vigor del compromiso, luego es necesario establecerla. -. Igualmente se compromete a otorgar al proveedor, en el caso de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales exclusivos actualmente en vigor que superen los anteriores límites, un derecho, a ejercer en el plazo de seis meses, desde la entrada en vigor de los compromisos. La propia actora está interpretando a su manera los compromisos cuando alega que este compromiso vi lo que pretendía era establecer límites temporales a la duración de los contenidos que constituyen el objeto del contrato "porque es su disfrute en exclusiva lo que pretende limitar el compromiso". Según la tesis actora el plan de actuaciones no puede tener más objeto por su propia naturaleza que la plasmación de la ejecución de los compromisos propuestos y no modificarlos, extenderlos o reinterpretarlos, pero se atribuye la potestad de interpretarlos, potestad que niega a la Administración, titular del control de concentraciones económicas. 13 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA La CNC ha resuelto sobre la base de que Telecinco propone en relación con los contratos preexistentes cuya duración excede los límites señalados en el párrafo primero del compromiso (tres años, salvo en las películas cinematográficas que serán cinco años) el cómputo desde la fecha de toma de control efectiva de Cuatro por Telecinco, es decir, creando la ficción de que todos los contratos se han firmado el día 28 de diciembre de 2010, y los cinco o tres años empiezan a contarse desde entonces. Resulta, a juicio de la Administración que dada la redacción inicial del compromiso, esta interpretación permite el ejercicio, en principio contrario al compromiso, de ejercer derechos de adquisición preferente, prórroga y opción contenidos en el contrato si no se extiende a más de los plazos de tres y cinco años litigiosos. Y como razona la CNC, y es una consideración plenamente compartida por esta Sala, de ese modo se impediría la salida periódica al mercado de los derechos exclusivos sobre generadores de contenido que obraban en poder de Telecinco antes de la operación con Cuatro o incluso que pudiera adquirir posteriormente. Por otra parte: 1° Los compromisos, deben interpretarse de forma conjunta, coherente y coordinada, y no de manera aislada, incongruente y descoordinada porque esto permitiría el efectivo vaciamiento de los mismos. 2° La interpretación de este compromiso, en concreto, de la entrada en vigor de los plazos examinados, debe realizarse de forma conjunta con los restantes, a la vista de la función de los mismos en el marco de una operación de concentración económica. 3° El compromiso Vi tiene la finalidad de permitir y garantizar que salgan al mercado de forma progresiva los derechos exclusivos que Telecinco y Cuatro ostentan como consecuencia de los contratos suscritos antes de la operación. Tal salida no tendría lugar si el plazo se computa desde el día 28 de diciembre de 2010, pues entonces los derechos solo saldrían al mercado, y no de forma gradual, el día 28 de diciembre de 2013 en el caso de los contenidos distintos de películas cinematográficas y el día 28 de diciembre de 2015 en el caso de estas. No habría apertura del mercado en forma inmediata sino en el futuro, cuando ya carece por completo de sentido el pretendido intento de moderar las consecuencias de la operación de concentración económica. Los compromisos, como las condiciones, tienen la misión de posibilitar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado. La Administración señala, y no es contestado de forma efectiva por la recurrente, que la interpretación del plazo que propone Telecinco supone consolidar la i mposibilidad de que salgan al mercado durante tres o cinco años, una importante cantidad de derechos exclusivos, manteniendo así cerrada cualquier opción de los competidores que tienen menos capacidad de compra a la adquisición de dichos contenidos, lo que indudablemente significa cerrar efectivamente el mercado durante ese plazo. En este sentido esta Sala considera que en contra de lo alegado por la actora el plan de actuaciones plasma la ejecución de los compromisos, no los modifica ni los extiende, los concreta para que sirvan a la finalidad que les otorga la ley, que no es otra que evitar la creación de obstáculos a la libre competencia. No solo no se 14 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRADO-N DE SGSTICIA aprecia la alegada falta de "interpretación lógica" sino que, por el contrario, tal y como expone la CNC y se ha resumido en las líneas precedentes, solo con esta interpretación de los plazos se cumple la finalidad que tienen en su configuración legal y jurisprudencial los compromisos. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2005, analizando las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros en la operación de concentración de Sogecable y Vía Digital, dijo al respecto: 1 "Debe rechazarse que las condiciones cuarta (párrafo segundo), quinta y sexta adoptadas en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002, sean arbitrarias al justificarse la decisión gubernamental no sólo desde la perspectiva formal como se ha razonado en el precedente fundamento jurídico, sino en sus aspectos materiales, al perseguir la actuación administrativa fines de interés general vinculados a garantizar la competencia, que constituye el principio rector de la economía de mercado, que garantiza el artículo 38 de la Constitución, y a compensar suficientemente los posibles efectos nocivos de la competencia que la fusión provoca al reforzar la posición de dominio de una de las plataformas de televisión de pago preexistentes, y contribuir al progreso técnico, económico y social, según autoriza el artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, al promover la operación de concentración la expansión de la difusión de la televisión de pago vía satélite, que incluye una pluralidad de contenidos de ocio, educativos e informativos, que benefician el desarrollo de la «sociedad del conocimiento». No se aprecia que el Consejo de Ministros haya ejercido exorbitadamente las facultades de carácter discrecional que le confía el artículo 17
  2. b)de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, porque expresamente la condición cuarta, párrafo segundo, se justifica en que la afectación al mercado relevante de adquisición de los derechos de emisión de películas cinematográficas premium y de comercialización de canales temáticos requiere limitar los poderes de negociación de la empresa concentrada con los "grandes estudios", a los efectos de evitar un control duradero del mercado afectado y de permitir la entrada en este mercado en condiciones equitativas de otros operadores. Esta condición cuarta, que promueve que no se creen obstáculos significativos a la competencia, se revela acorde con la práctica administrativa del Tribunal de Defensa de la Competencia, que constata la incidencia negativa de la fusión, al provocar que existan serias limitaciones estructurales a la intensificación de la competencia en estos mercados afectados, que requiere imponer condiciones que faciliten la eliminación de barreras de entrada a otros competidores, y es, asimismo, acorde con las condiciones aceptadas por la Comisión Europea en el procedimiento de control de operaciones de concentración de empresas que desarrollan su actividad en los servicios de televisión de pago, con el objeto de solventar los problemas de competencia, favoreciendo el aumento de disponibilidad de contratación de las películas de estreno, en beneficio de las nuevas empresas que deseen introducirse en este mercado, sin perjudicar a las compañías suministradoras, ya que estas cláusulas se consideran adecuadas al modelo empresarial de comercialización que rige la política comercial de las grandes 15 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA productoras de Hollywood (Decisión de 2 de abril de 2003. Asunto Newscorp/Telepiu)." Es desde este punto de vista que debe valorarse tanto la actuación administrativa como la interpretación de los compromisos propuestos, interpretación necesaria en este caso concreto dada su ambigüedad. El artículo 69 del Reglamento de Defensa de la Competencia, que regula la presentación de compromisos en primera y en segunda fase, establece en su párrafo 4 que "La Dirección de Investigación examinará los compromisos presentados por el notificante y podrá solicitar la modificación de los mismos cuando considere que son insuficientes para eliminar los posibles obstáculos a la competencia que puedan derivarse de la operación". En este caso, no se ha apreciado la insuficiencia, pero si se han concretado algunos aspectos de los mismos mediante el Plan de Actuaciones, y es en el marco de este en el que han tenido lugar las especificaciones, habiéndose ya establecido en la resolución del Consejo de la CNC la necesidad de presentar tal Plan de Actuaciones. En el marco de un expediente de vigilancia el art. 71 del R.D. 261/2008 establece que la DI llevará a cabo las actuaciones necesarias para vigilar la ejecución y el cumplimiento de las resoluciones y acuerdos que se adopten en materia de control de concentraciones. Íí ' En cuanto al alegado desvío de precedentes, las resoluciones citadas como término de comparación se han adoptado en expedientes sancionadores, que tienen en consideración circunstancias distintas de aquellas que constituyen el marco normativo en materia de concentraciones económicas. Todas las consideraciones expuestas son de aplicación tanto a la cuestión relativa a la vigencia de los contratos en vigor como a la interpretación del plazo en relación con los contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros a concluir en el futuro. La actora pretende que solo empiece a contar el plazo desde el momento en que tiene lugar la efectiva puesta a disposición del producto terminado, con lo que se consigue eludir el plazo por la vía de negociar pro futuro la adquisición de los contenidos, adquisición que así no estaría sujeta a plazo alguno, permitiendo a Telecinco conservar su poder de adquisición: al no establecerse la fecha de entrega efectiva del producto terminado a Telecinco, esta podría mantener abiertos los plazos adquiriendo las producciones en curso y futuras sin limitaciones. En relación con los contenidos deportivos, como pone de manifiesto el Abogado del Estado al contestar a la demanda, los sistemas de comercialización de contenidos deportivos, mayoritariamente, no están sujetos a adquisiciones conjuntas de un número de temporadas, sino que los oferentes adaptan la oferta, como no podía ser de otra manera, a las circunstancias del mercado y de los potenciales demandantes. Igualmente, el hecho de que se convoque una licitación para algunos contenidos deportivos con antelación no significa que la formalización del contrato tenga lugar con la misma antelación, siendo habitual que transcurra un plazo de tiempo desde que se llega a un principio de acuerdo hasta que se formaliza el contrato correspondiente. 16 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA No se aprecia que la interpretación discutida ponga en peligro, como se alega en la demanda (pág. 18) a la actora como operadora en el mercado de adquisición de contenidos: hay que volver a recordar que se trata de permitir que salgan al mercado contenidos audiovisuales. La operatividad del sistema de ventanas (el modelo que se ofrece es del año 2003) tal y como es expuesto en la demanda, y la valoración que se hizo en el pasado por el TDC en la operación de concentración de 2002, no es aplicable a las series, en las que coinciden televisiones en abierto y de pago (informe en segunda fase de la DI) y en cuanto a las películas, se ha reducido sustancialmente el periodo que media entre el estreno en cines, en canal de pago y en abierto, hasta el punto de que en ocasiones las televisiones adquieren contenidos cinematográficos en primera ventana. Como igualmente señala el Abogado del Estado, los límites temporales en la adquisición de contenidos que se derivan del compromiso vi no impiden a la actora la explotación durante cinco años de cada película puesta a su disposición durante los tres primeros años de vigencia del contrato, lo que en modo alguno supone su eliminación como competidor. En relación con el informe de Compass Lexecom, aportado con el escrito de interposición del recurso y que no ha sido ratificado en autos, recoge como conclusiones las consideraciones expuestas en la demanda, pero de su lectura no resulta el por qué las alcanza, cuestión exigible a cualquier informe que se pretenda pericial. En efecto, en el apartado 1.4 describe la "estructura del informe" señalando que se describe la interpretación realizada por la DI en relación con el compromiso Vi, a continuación "se describirán las restricciones que surgen como resultado de estas modificaciones" y finalmente "se discutirán las implicaciones para la competencia del establecimiento de dichas modificaciones". Es evidente en primer lugar que el informe ignora por completo la circunstancia en la que tiene lugar el debate, esto es, la autorización por la autoridad de Defensa de la Competencia de una operación de concentración con compromisos; en segundo lugar se ignora igualmente que los compromisos los planteó Telecinco; finalmente, las conclusiones se basan en su integridad en suposiciones: "pensemos" "supongamos" como reconoce el propio informe al señalar que los ejemplos presentan una situación teórica, pero que la realidad "nos lleva a concluir que con toda probabilidad estas situaciones ocurran". Por todas estas consideraciones las conclusiones de dicho documento no pueden imponerse como justificación de la pretensión actora en el extremo examinado. El Plan de Actuación litigioso tiene la finalidad de contrarrestar los efectos que para la libre competencia tiene la concentración de dos operadores como Telecinco y Cuatro, que refuerza extraordinariamente el poder de mercado de la recurrente en la adquisición de contenidos audiovisuales para la explotación en televisión en abierto. Debe en consecuencia desestimarse este primer motivo de recurso. SEPTIMO . Continuando con el examen de la primera cuestión, se alega por la recurrente que la aplicación del cómputo de tres años desde la firma vulnera los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. - 17 Recurso N°: 0000208/2011 ADM INT STRACION DE JUSTICIA En cuanto al principio de igualdad, se asocia en la demanda con el principio de motivación de los actos administrativos porque según la actora la interpretación es distinta a la realizada por la CNC a otros operadores en casos anteriores similares sin motivación. La actora considera que la CNC se desvía de los precedentes, que la demanda no cita, salvo en lo relativo al tema del fútbol, cuestión que ha sido tratada en el marco de un expediente sancionador, no apreciándose que en ningún caso que en una situación igual a la de autos se haya resuelto de forma diferente. No se propone por la recurrente un término de comparación válido que constituye la base necesaria para comprobar si se ha vulnerado el principio de igualdad. En cuanto a la confianza legítima, porque según Telecinco no podía en absoluto prever la interpretación que realiza la CNC, su alegación se circunscribe al hecho de que la actora había previsto, que no expuesto ni incluido expresamente en el compromiso presentado, otra interpretación del límite, lo que desde luego no puede constituir una violación de un principio que, según el Tribunal Supremo, ha de ser aplicado no cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular sino cuando los signos externos producidos por la Administración sean suficientemente concluyentes para inducirle razonablemente a confiar en que actuar de determinada manera es considerado legal por la referida Administración (STS 20XII-2006). En este caso, no se aprecia ninguna actuación de la CNC en cuya virtud Telecinco pudiera haber considerado que cualquier interpretación que diera al compromiso sería aceptada por aquella. Igualmente se alega que la interpretación que realiza la CNC del plazo vulnera los principios de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y de seguridad jurídica recogidos en el art. 9 CE. La recurrente no había efectuado indicación alguna de que su interpretación del compromiso, en la cuestión objeto de debate, fuese la que ahora postula, por lo que no tuvo lugar pronunciamiento administrativo alguno al respecto. Como recuerda el Abogado del Estado, ni siquiera planteó este sistema de cómputo de los límites temporales en su primera propuesta al Plan de Actuaciones de 10 de enero de 2011. Por eso no recibió "respuesta" de la D.I. cuando solicitó subsanación de tal propuesta, y es en la presentada el 31 de enero de 2011 cuando por primera vez indica su intención sobre el cumplimiento de los plazos propuestos, a lo que reacciona la ID en el Plan de Actuaciones. No ha habido por tanto aplicación de norma sancionadora o restrictiva de derechos, ni desde luego retroactividad contraria a la seguridad jurídica. Debe en consecuencia desestimarse este primer motivo de recurso. OCTAVO . La actora a continuación sostiene que la aplicación de las limitaciones establecidas en el compromiso iii a canales de Telecinco arrendados a terceros contraviene los términos de la Resolución de 28 de octubre de 2010. Considera que la limitación establecida en el compromiso iii no debe alcanzar a canales que forman parte de la capacidad espectral que ofrece el múltiple o múltiples licenciados a Telecinco por la Administración Estatal, los cuales pueden ser explotados directa o - 18 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE .1 USTICIA indirectamente mediante su alquiler a terceros como permite expresamente la Ley General de Comunicación Audiovisual. La cuestión se centra en determinar si cuando se hace referencia por Telecinco en su propuesta a "terceros operadores" debe considerarse que son terceros únicamente aquellos con los que Telecinco no guarde relación alguna, tesis de la actora, o si son terceros también aquellos que formando parte del múltiple de Telecinco se arrienden a terceros operadores. La justificación de Telecinco para su tesis es que así resulta del propio tenor del compromiso: "la propia literalidad del compromiso iii hace referencia a canales de terceros operadores sin incluir en dicho concepto los canales de Telecinco que se puedan arrendar a terceros, pues el tercer párrafo del mencionado compromiso ... señala, a efectos de la aplicación del primer párrafo, que una empresa distinta de la que gestiona "la publicidad de los canales de Telecinco en abierto" se ocupe de la gestión de publicidad de "terceros canales ajenos al grupo de televisión de pago". Y porque la gestión de Telecinco de los canales de sus múltiples no varía en nada su posición competitiva. (pág. 30 del escrito de demanda). La justificación de la Administración es que la formulación del compromiso es explícita respecto de la prohibición de gestionar publicidad de terceros operadores de TDT en abierto, no recogiendo excepciones limitativas de su alcance. En segundo lugar porque la cesión o arriendo de canales de televisión a terceros resulta una vía factible de Telecinco para elevar la audiencia global de los canales de televisión en abierto incluidos dentro de los canales múltiples asignados a Telecinco/Cuatro, lo que serviría para reforzar su peso en el mercado de la publicidad televisiva y variaría en consecuencia el marco en el que se ha llevado a cabo por la CNC el análisis de la operación de concentración y de los compromisos presentados (folio 11 resolución de la DI). El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2005 (concentración SogecableNía Digital) recordó, entonces con cita de la Ley 16/1989 y de la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre, que "En este marco constitucional, en el que debe incluirse también sin lugar a dudas el control de concentraciones, juega un papel decisivo la intervención de las autoridades de la competencia, cuya función es, conforme a los artículos 14 a 17 de la Ley de Defensa de la Competencia, la de verificar si el proyecto puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado por sus efectos previsibles o constatados, y, en caso afirmativo, o bien declararla improcedente si se demuestra que la restricción de la competencia es de tal intensidad que impedirá que en los mercados relevantes afectados por la operación se produzca una concurrencia real entre operadores, o bien declararla procedente si se llega al convencimiento de que a pesar de los efectos restrictivos, la concentración contribuye a la mejora de los sistemas de producción o comercialización, al fomento del progreso técnico o económico, a la competitividad internacional de la industria nacional o "a los intereses de los consumidores o usuarios". La interpretación conjunta de estos preceptos permite afirmar que una operación de concentración que produzca esos efectos beneficiosos puede ser autorizada, aunque restrinja la competencia, si tales efectos tienen importancia hasta el punto 19 Recurso N°: 0000208/2011 ADM INISTRACION DE :USTICIA que la hacen conveniente a pesar de los efectos restrictivos. El establecimiento de condiciones iría dirigido, de un lado, a paliar los efectos restrictivos de la competencia en los mercados afectados por la operación, y, de otro, a facilitar que los efectos beneficiosos se hagan realidad. En definitiva, en el desideratum beneficio/perjuicio, se opta por el primero, aún a conciencia de que el segundo se produce, si bien se repara con la adopción de determinadas condiciones, que "compensen los efectos restrictivos" y a la vez garantizan que la operación aporte algo al progreso económico y social, a modo de equilibrio entre dichos factores. " En la segunda sentencia de la misma fecha, relativa a la misma operación de concentración, el Alto Tribunal rechaza la argumentación de la actora con el mismo fundamento que se utiliza en este recurso: el Tribunal Supremo en la sentencia Prosegur-Blindados del Norte de fecha 2 de abril de 2002 anuló la exigencia impuesta por el Consejo de Ministros por ser contraria a los límites que la defensa de la competencia impone. Entonces se concluyó la procedencia de examinar y analizar las condiciones impuestas a fin de concluir sobre la conformidad a derecho de sus contenidos, siendo obligatoria la motivación. Se concluyó que "la fijación del precio de los bienes y servicios que las empresas ofrecen a sus clientes es una decisión libre de éstas, salvo que se trate de un sector intervenido, lo que en este caso no ocurre. La Administración -que sí puede hacerlo respecto del sector público- no está habilitada por la Ley para imponer a las empresas de seguridad privadas, en una economía de libre mercado, límites generales a aquellos precios.". Analizando esta conclusión la propia Sala Tercera en la sentencia de 7 de noviembre de 2005 citada concluye que en el caso de esos autos de 2005, se motivan "suficientemente" las razones que obligan a imponer una limitación del precio cobrado a los abonados, y que esta es necesaria para lograr las eficiencias de la operación para los consumidores. En el supuesto enjuiciado, la Administración motiva su decisión, exponiendo en los apartados 59 y siguientes del Acuerdo de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011 las razones por las que se interpreta en la forma impugnada la referencia a los "terceros". Esta motivación está justificada plenamente, a juicio de esta Sala, y en el marco de la concreta operación de concentración analizada, siendo la interpretación realizada plenamente conforme con el principio de proporcionalidad que se dice conculcado: partiendo de la base de que el alquiler de canales no viene impuesto por precepto legal, y de que esta cesión o arriendo de canales de televisión a terceros es una vía por la que Telecinco puede aumentar la audiencia global de los canales de televisión en abierto incluidos en los múltiples asignados a las dos empresas que se concentran, y dado que el mercado de la publicidad está directamente relacionado con la audiencia, por esta vía Telecinco puede reforzar su poder en este mercado de la publicidad televisiva. NOVENO . Finalmente, se alega que el Plan de actuaciones introduce limitaciones innecesarias al concepto de producción propia de Telecinco a efectos - 20 Recurso N°: 0000208/2011 ADNI IN I STRACION DE JUSTICIA del compromiso Vi, y es susceptible de ocasionar distorsiones en el mercado de producción de contenidos. La actora considera que la DI asimila el concepto de "coproducción" al de "producción propia" solo cuando Telecinco disponga de mas del 50% de los derechos de explotación económica y de propiedad intelectual correspondientes al productor del contenido producido, con la consecuencia de que los contenidos no incluidos dentro de este concepto de producción propia serán considerados como contenidos de terceros y por lo tanto quedarán sometidos a los límites señalados en el compromiso Vi. La actora pone de manifiesto que su participación minoritaria en producciones de contenidos responde fundamentalmente a obligaciones legales, que esta participación minoritaria no tiene un interés estratégico para Telecinco y que este criterio introduce distorsiones en el mercado de producción de contenidos; concluye que en este extremo el Plan de Actuaciones introduce limitaciones innecesarias a la capacidad de actuación de Telecinco en el mercado restringiendo de forma desproporcionada e injustificada su libertad de empresa. La Administración por su parte alega que se ha establecido un concepto unívoco de "producción propia" ligado a la participación mayoritaria de Telecinco en los rendimientos económicos y en los derechos de propiedad intelectual ligados al productor del contenido audiovisual. Frente a este concepto Telecinco propone que se considere "producción propia" cualquier participación suya en una producción internacional en la que no esté presente otro productor español. Y en el caso de la producción española de contenidos audiovisuales siempre que tenga el 40% y sea el único coproductor no independiente. Esta Sala considera, con la Administración, que al igual que (ex. Art. 3 Código Civil) las normas deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, el concepto establecido por la DI ofrece mayor coherencia con el conjunto de los compromisos ofrecidos pues vincular a la participación mayoritaria el concepto de producción propia y no a la participación minoritaria se corresponde con la consideración más habitual de titularidad de un bien o producto. Es igualmente un concepto que ofrece mayor seguridad jurídica, por ser la participación del 50% un indicio claro de la responsabilidad de Telecinco en la producción, mientras que no lo es cualquier porcentaje por mínimo que fuera que es la tesis de la actora. Como igualmente se analiza por la Administración de aceptarse su interpretación del concepto de producción propia, Telecinco eludiría los límites del compromiso vi por la simple vía de invertir cualquier mínima cantidad en cualquier producto de contenido audiovisual de interés. Frente a estas consideraciones, no es relevante el hecho de que deba contribuir nualmente a la financiación de producción europea de películas cinematográficas, i que actualmente carezca de interés estratégico para Telecinco su participación inoritaria en producciones ajenas, ni que sea imposible prever el éxito de eterminadas series o películas (como alega en la demanda la recurrente). Las 21 Recurso N°: 0000208/2011 ADMINISTRACION DE JUSTICIA consecuencias sobre el futuro de la participación de Telecinco en coproducciones aún si se entendiese que se limita su incentivo para invertir cuando su participación sea menor al 50%, están ligadas a la circunstancia en la que se adopta la decisión, que, hay que recordar una vez más, es una operación de concentración económica de las características de la litigiosa. De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso. DECIMO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional, justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes. VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que nos otorga la Constitución, FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN S.A. (TELECINCO) contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 25 de abril de 2011, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos. Sin efectuar condena al pago de las costas. Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial. Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, juhto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos. /1 de ale1:1 d e ¿Gi Recurso N°: 0000208/2011 AD M IT2 I ST R A C ION DE JUSTICIA PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. RESOLUCIÓN (Expte. R/0068/11, TELECINCO 2) CONSEJO D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidente D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. Mª. Jesús González López, Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 25 de abril de 2011 El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, el Consejo), con la composición antedicha, y siendo ponente la Consejera Dª María Jesús González, ha dictado la siguiente RESOLUCION en el Expediente R/0068/11 por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto con fecha 8 de marzo de 2011 (fecha sello oficina de correos) por la representación de GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., (en adelante, TELECINCO), contra contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC (en adelante, DI) de 23 de febrero de 2011 que modificaba el Plan de Actuaciones presentado por TELECINCO el 31 de enero de 2011 en el marco del expediente de vigilancia VC/230 TELECINCO/CUATRO y aprobaba la versión modificada de dicho Plan de Actuaciones. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 7 de marzo de 2011 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) un fax de GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. (TELECINCO), presentando un recurso ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), en virtud del artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), contra la Resolución de la Directora de Investigación de 23 de febrero de 2011, que modificaba el Plan de Actuaciones presentado por TELECINCO el 31 de enero de 2011 en el marco del expediente de vigilancia VC/230 TELECINCO/CUATRO y aprobaba la versión modificada de dicho Plan de Actuaciones. 2. TELECINCO motiva su recurso en que la resolución impugnada vulnera el derecho de libertad de empresa, el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, así como el principio de seguridad jurídica. Asimismo, TELECINCO considera que la resolución impugnada vulnera los principios 1 de confianza legítima y buena fe, y se extralimita de lo dispuesto en la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010 autorizando con compromisos la operación de concentración TELECINCO/CUATRO 3. Adicionalmente, mediante Otrosí la recurrente solicita la suspensión cautelar de la ejecución de los puntos impugnados del Plan de Actuaciones modificado. TELECINCO estima que estos puntos le producen graves perjuicios de imposible o difícil reparación. 4. Con fecha 15 de marzo de 2011, la DI emitió el preceptivo informe sobre el recurso de referencia, considerando “que procede inadmitir a trámite por extemporáneo o, en todo caso, desestimar en todos sus términos el recurso de GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. contra la resolución de la Dirección de Investigación de 23 de febrero de 2011, que es ajustada a derecho, en particular, en lo relacionado con las modificaciones introducidas por dicha resolución impugnada en el Plan de Actuaciones previsto en el resuelve segundo de la resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010 en el expediente C/0230/10 TELECINCO/CUATRO”. Asimismo, la DI pone de manifiesto “la especial gravedad de la situación en la que se encuentra la vigilancia del expediente VC/230 TELECINCO/CUATRO, que le fue encomendada de cara al cumplimiento de esta resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010, al haber transcurrido un tiempo más que razonable para la aprobación del Plan de Actuaciones y ejecución de lo previsto en los compromisos de TELECINCO de 19 de octubre de 2010. En este sentido, algunos de los compromisos más importantes de TELECINCO no se están poniendo en práctica y se están produciendo retrasos en el cumplimiento de algunos de los plazos previstos en el Plan de Actuaciones para la realización de determinadas actuaciones por TELECINCO y su comunicación a la CNC. A pesar de ello, TELECINCO ha dado todos los pasos necesarios para hacer efectiva la operación de concentración, como es público y notorio, lo que está generando una situación indeseable para el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados afectados.” 5. Con fecha 18 de marzo de 2011 el Consejo de la CNC acordó admitir a trámite el recurso interpuesto, concediéndole un plazo a la interesada para formular las alegaciones que estime convenientes. 6. Mediante Acuerdo de 21 de marzo de 2011, el Consejo he denegado la solicitud formulada por la recurrente de suspensión de la ejecutividad de todos los puntos del Plan de Actuaciones que han sido objeto de impugnación en el recurso deducido en el expediente R/0068/11. 2 7. Mediante escrito de fecha 5 de abril de 2011, la recurrente presentó sus alegaciones. 8. El Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 12 de abril de 2011 9. Es interesado GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente El artículo 47 de la Ley 15/2007 prevé la posibilidad de presentar recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la DI, estableciendo que “Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días”. Con base en este precepto ha articulado TELECINCO su escrito de recurso. Se trata, por tanto, de verificar si el Acuerdo recurrido, que recoje el Plan de Actuaciones modificado, reúne las condiciones exigidas para serlo, esto es, que produzca indefensión o perjuicio irreparable al recurrente, lo que conllevaría la estimación del recurso. En su escrito de recurso Telecinco no hace referencia en ningún momento al primer requisito, por lo que habría que entender inexistente una posible indefensión que provocase el Acuerdo recurrido, de manera que no sería preciso analizar este supuesto. En cuanto al segundo requisito, aunque la recurrente tan sólo justifica de forma razonada el perjuicio en relación con los desarrollos del compromiso (vi), con carácter general, alega la representación procesal de TELECINCO, que el Acuerdo de 23 de febrero de 2011infringe el ordenamiento jurídico de la siguiente forma: - lesionando su derecho constitucional a la libertad de empresa (art. 38 CE) - vulnerando el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables así como el de seguridad jurídica (art. 9 CE) - quebrantando los principios de confianza legítima y buena fe (art. 3 de la Ley 30/1992) - suponiendo una extralimitación de lo dispuesto en la Resolución del Consejo de 28 de octubre de 2010 que autorizó con compromisos la operación de concentración TELECINCO/CUATRO. 3 Defiende la recurrente, en base a los anteriores motivos, la nulidad de pleno derecho del Acuerdo impugnado. Posteriormente desarrolla y concreta su recurso en los siguientes argumentos: - - - - Infracción y extralimitación de la resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010, al llevar el periodo inicial de vigencia de los compromisos más allá de tres años. Algunos de los datos solicitados en relación con la comercialización de publicidad de TELECINCO exceden el alcance del compromiso. Extralimitación al no permitir a TELECINCO comercializar la publicidad de los canales de su múltiple que han sido arrendados a terceros. Se debe permitir que una misma persona física sea miembro del Consejo de Administración de PUBLIMEDIA y PUBLIESPAÑA Extralimitación al definir el concepto de producción propia de TELECINCO en relación con las coproducciones Extralimitación a la hora de aplicar las limitaciones temporales del compromiso (
  3. vi)en la adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales por TELECINCO Extralimitación a la hora de aplicar el compromiso (
  4. vi)a los contratos de adquisición de contenidos preexistentes, vulnerando los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales Extralimitación a la hora de aplicar el compromiso (
  5. vi)a los derechos de opción o renovación Extralimitación al no equiparar conceptualmente las tv movies y las miniseries a las películas cinematográficas Resulta, por tanto, necesario analizar cada uno de los puntos que han sido recurridos por TELECINCO y la eventual justificación aportada, a fin de determinar si existe el perjuicio que exige la norma. De un primer análisis de los numerosos motivos alegados por la representación procesal de TELECINCO, puede apreciarse una diferenciación entre la argumentación que pone de manifiesto una disparidad de criterio en la exégesis de alguno de los compromisos aprobados en la Resolución del Consejo de 28 de octubre de 2010 con respecto a la interpretación mantenida por la DI, y los que, yendo más allá, significan en realidad un quebrantamiento de la literalidad de los compromisos. Toda vez que la anterior división tiene consecuencias notables y evidentes a la hora de que este Consejo se pronuncie sobre las mismas y motive su decisión, se ha considerado de utilidad clasificar la argumentación utilizada por la recurrente de conformidad con dicha diferenciación. 4 No obstante, con carácter previo a analizar las concretas alegaciones que formula TELECINCO, este Consejo considera necesario efectuar varias precisiones que, como se verá con posterioridad, son de especial relevancia para resolver sobre el fondo del asunto planteado por el presente recurso En primer lugar, que la necesidad de dotar de contenido a ciertos extremos del Plan de Actuaciones se debe precisamente a que el presentado por TELECINCO se hizo extemporáneamente y con un contenido ciertamente deficiente. Por ello, alegar que la Dirección de Investigación se ha extralimitado en el ejercicio de sus funciones y que, con dicha extralimitación ha vulnerado el principio de seguridad jurídica resulta absolutamente inaceptable. Lo mismo cabe decir respecto a la discusión sobre el contenido de determinados compromisos, en los que se pretende o bien contradecir su tenor literal o bien establecer excepciones a dicho tenor no señaldas por TELECINCO a la hora de ofrecerlos ni de ser aceptados el Consejo. Simplemente inadmisible. Por último, aunque en íntima conexión con las apreciaciones precedentes, que díficilmente se puede cuestionar la buena fe con la que actúa la CNC ni hablar de vulneración del principio de confianza legítima cuando, como veremos, muchas de las propuestas que formula TELECINCO en el presente recurso pretenden vaciar de contenido los compromisos. Este comportamiento se revela de especial gravedad si tenemos en cuenta que, por un lado, dichos compromisos fueron determinantes para que se autorizase la la operación de adquisición de CUATRO por parte de TELECINCO y que, por otro, tal operación ya se ha ejecutado, lo que exigiría la inmediata aplicación de aquéllos para evitar los graves problemas de competencia detectados. Partiendo de estas consideraciones, se procederá a exponer, a continuación, los motivos por los que el Consejo entiende que el presente recurso debe ser íntegramente desestimado. SEGUNDO.- Ausencia de perjuicio irreparable en los motivos que suponen un quebrantameniento de la literalidad de los compromisos (
  6. i)Sobre el cómputo de la vigencia de los compromisos La representación procesal de TELECINCO manifiesta, en primer lugar, la incoherencia en la que incurre la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de octubre de 2010 cuando establece cómo debe computarse la vigencia de los compromisos. Con relación a las dudas planteadas en cuanto a la fecha de inicio de la vigencia de los compromisos, el Consejo entiende que basta con acudir al Resuelve Tercero de la Resolución del Consejo, conforme al cual se establece 5 expresamente “una duración inicial de los compromisos de tres años desde la aprobación del Plan de Actuaciones, prorrogable por otros dos si no se modifican sustancialmente las circunstancias de mercado que hicieron necesarios los mismos”. Asimismo, el Consejo considera imprescindible subrayar que si TELECINCO estaba en desacuerdo con la fecha de inicio fijada en la Resolución, debería haber cuestionado la misma a través de los cauces y en el momento oportunos para ello, cosa que no ha hecho con lo que no se puede pretender discutir en el presente recurso los términos de una resolución administrativa que, para la recurrente, es firme por consentida. (
  7. ii)Sobre las medidas establecidas en el mercado publicitario El tenor literal del Compromiso III establece que “Telecinco se compromete a no concluir nuevos contratos para la gestión de publicidad de terceros operadores de TDT en abierto de ámbito estatal, regional o local”. En este punto, TELECINCO considera que no han de incluirse en el ámbito de la prohibición los contratos relativos a la gestión de publicidad de los canales que, formando parte del propio múltiple de TELECINCO, se arriendan a favor de terceros operadores, al entender que el arriendo o cesión de estos canales no alteraría la situación competitiva preexistente de TELECINCO en el mercado de la publicidad televisiva. A este respecto, el Consejo, coincidiendo con el informe presentado por la DI, considera impropia la reclamación de TELECINCO cuyo verdadero propósito parece ser introducir en este momento, vía recurso ex art. 47 de la LDC, una excepción a los compromisos que fueron voluntariamente presentados por la recurrente el 19 de octubre de 2010 y aprobados por Resolución el 28 de octubre del mismo año, quebrantando por ello la literalidad de los mismos. Por lo demás, el Acuerdo de la Directora de Investigación que ahora se impugna justifica de forma pormenorizada las razones por las cuales dicha pretensión es inadmisible. Por todo lo anterior, este Consejo no puede amparar la aspiración de la recurrente, toda vez que resulta de nuevo improcedente en cuanto al fondo y extemporánea en cuanto a la forma. (iii) Sobre la autonomía funcional y comercial entre PUBLIESPAÑA y PUBLIMEDIA El Compromiso III dispone que, para el efectivo cumplimiento del mismo, “PUBLIMEDIA y PUBLIESPAÑA, o las sociedades que, en su caso, las sustituyan, cumplirán los requisitos siguientes: - Una misma persona física no será miembro del Consejo de Administración de ambas sociedades de manera 6 simultánea; - Los directivos o miembros del equipo comercial de cada una de las empresas se abstendrán formar parte del Consejo de Administración, de mantener relaciones laborales u ostentar otro tipo de cargo con la empresa”. La pretensión de TELECINCO de permitir la presencia simultánea de un consejero delegado en los Consejos de Administración de ambas compañías contraviene frontalmente la literalidad de los compromisos por ella asumidos. De conformidad con lo señalado por la DI en su informe, el Consejo estima que este petitum resulta inadmisible, toda vez que, por un lado, pretende modificar el tenor literal de una resolución firme y que, por otro, vaciaría de contenido el compromiso tendente a garantizar la plena autonomía funcional y comercial entre las compañías mencionadas. (
  8. iv)Sobre los derechos de opción y renovación El compromiso (
  9. vi)in fine señala que Telecinco renunciará expresamente a ejercer en cualquier momento los mecanismos de prórroga, opción o derechos de adquisición preferente que pudiera haber en tales contratos. TELECINCO considera, sin embargo, que los derechos de opción o renovación que pueden entrar en conflicto con este compromiso son aquellos que, en caso de ejercitarse, llevan la duración del contrato/licencia a un periodo de tiempo superior a cinco o tres años, según el caso. Así, defiende la recurrente, debería ser posible el ejercicio de tales derechos en los restantes casos, esto es, en los casos en los que la duración inicialmente prevista más la duración obtenida en virtud del ejercicio de un derecho de opción/prórroga no exceda en su conjunto de los límites temporales previstos en compromiso. En este punto, y de conformidad con lo señalado por la DI, el Consejo entiende que la meridiana nitidez del compromiso aprobado por Resolución de 28 de octubre de 2010 -no rebatida por la recurrente a través del cauce oportuno-, es claro al señalar el compromiso de TELECINCO de renunciar a ejercer, respecto de los contratos preexistentes, sus derechos de prórroga, opción o derechos de adquisición preferente y a incluir tales claúsulas, en relación con los contratos nuevos. Es, por tanto, de todo punto de vista improcedente pretender introducir en el marco del Plan de Actuaciones unas matizaciones que contravienen la literalidad del compromiso y suponen adulterar las condiciones en virtud de las cuales fue aprobada la concentración. (
  10. v)Sobre los límites temporales de las tv movies y miniseries Respecto de las tv movies y miniseries, considera TELECINCO que el límite para estos contenidos audiovisuales debe ser el de cinco años, equiparable al de las películas cinemátograficas, por la similitud de sus contenidos. 7 Nuevamente, la alegación efectuada supone una modificación sustancial de los compromisos que, en su momento, fueron presentados por la recurrente, y que viene a quebrantar el espíritu de aquellos. Por otra parte, y aunque no fuese necesario precisamente por la claridad del compromiso en cuestión, la resolución de la Directora de Investigación impugnada ha justificado suficientemente por qué las miniseries y tv movies no pueden equipararse a las películas cinematográficas, y la razón por la cual no pueden extenderse los plazos generales de explotación exclusiva de los derechos correspondientes a otra clase de contenidos. No puede ser aceptada por ello esta alegación de TELECINCO, toda vez que la postura del Consejo al respecto quedó plasmada en su Resolución de 28 de octubre de 2010 y fue aceptada por la recurrente al permitir que dicha resolución adquiriese firmeza. En definitiva, una valoración conjunta de este primer grupo de alegaciones lleva a este Consejo a mantener que difícilmente se puede argumentar la existencia de un perjuicio irreparable a los efectos del artículo 47 de la LDC cuando lo que se pretende es que TELECINCO cumpla los compromisos por ella presentados y confirmados por este Consejo mediante una resolución que para dicha mercantil es inatacable a día de hoy. Ello por no decir que es precisamente la autorización subordinada al cumplimiento de compromisos la que ha levantado el obstáculo que impedía ejercer libremente su actividad empresarial conforme al artículo 38 de la Constitución Española, por lo que resulta absolutamente inadmisible que con la exigencia del cumpimiento de aquéllos se pueda entender vulnerado dicho precepto. TERCERO.- Ausencia de perjuicio irreparable en los motivos que suponen una divergencia en la interpretación de los compromisos (
  11. i)Sobre los datos que se solicitan en relación con el compromiso II El Compromiso II dispone que Telecinco se compromete a no desarrollar políticas comerciales, y en particular, de precios, que supongan, formalmente o de facto, la venta vinculada, directa o indirectamente, a los anunciantes de los distintos paquetes comerciales de publicidad de canales de televisión. A este respecto, el Plan aprobado por la DI exige que se informe periódicamente sobre:
  12. i)los datos globales sobre contratación conjunta e individual de paquetes de publicidad en canales de televisión en abierto gestionados por TELECINCO,
  13. ii)datos sobre ventas de espacios publicitarios en canales de televisión en abierto gestionados por TELECINCO, desglosados por clientes y campañas publicitarias. No obstante, TELECINCO considera improcedente delimitar de tal modo dicha información, toda vez que las negociaciones no tienen por objeto campañas 8 publicitarias, sino la inversión publicitaria del cliente. Asimismo considera que no tiene sentido suministrar datos por cada canal de televisión individualmente desde el momento en que, por norma general, lo que es objeto de contratación son módulos, esto es, combinación de canales de televisión. Pues bien, este Consejo debe hacer notar, en primer lugar, que la recurrente no justifica de ningún modo en qué medida el Plan de Actuaciones de la DI le ocasiona perjuicios irreparables en lo que a este extremo respecta, requisito imprescindible para que las alegaciones de la mercantil sean tenidas en cuenta en virtud del art. 47 de la LDC. Establecido lo anterior, este Consejo coincide con el informe presentado por la DI cuando señala que lo antedicho no significa que TELECINCO no tenga capacidad para dar los datos solicitados por la Dirección de Investigación, dado que KANTAR MEDIA proporciona datos en tiempo real de los GRPs de cada campaña publicitaria en cada canal y TELECINCO debe aportar dicha información con posterioridad a la contratación y emisión de las campañas publicitarias. La DI justifica, además, que dicha información periódica de la comercialización efectiva que TELECINCO hace de su publicidad en televisión en abierto, en las unidades de medida más reducidas posibles (campañas publicitarias y canales de televisión individuales) es necesaria y pertinente, con vistas a determinar si TELECINCO está vinculando de facto la contratación de sus paquetes. Así, en relación con los canales individuales, señala la DI que un mismo canal de TELECINCO se puede comercializar simultáneamente a través de varios paquetes, por lo que, para hacer una comparación entre distintos paquetes, es muy útil obtener la información por canales individuales. En definitiva, no puede decirse que la información así requerida por la DI en su Plan de Actuaciones pueda generar un perjuicio grave al recurrente, sino que más bien este desarrollo ha de ser entendido, en el sentido que consta en el informe de la DI, en provecho del cumplimiento eficaz de los compromisos adoptados en la Resolución del Consejo de 28 de octubre de 2010. (
  14. ii)Sobre el concepto de contenido audiovisual propio de TELECINCO Mediante el compromiso (
  15. vi)Telecinco se compromete a no concluir contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con una duración superior a tres años. En relación con este compromiso, los apartados 89 y siguientes del Acuerdo impugnado delimitan qué se entiende por contenido audiovisual propio de TELECINCO. En concreto, dispone que se entenderá como producción propia aquellos casos en los que TELECINCO disponga de más del 50% de los derechos de explotación económica y de propiedad intelectual 9 correspondientes al productor del contenido producido. Los contenidos no incluidos en ese ámbito serán considerados contenidos de terceros y quedarán, por tanto, sometidos a los límites señalados en el compromiso. TELECINCO, no obstante, considera que este Plan no viene sino a introducir distorsiones en el mercado de producción de contenidos y rigideces innecesarias en las coproducciones, restringiendo las posibilidades de TELECINCO de recuperar o amortizar la inversión realizada en la coproducción. De esta forma, anticipa la recurrente, puede verse afectada la realización de proyectos audiovisuales que no son posibles sin la financiación derivada de la participación de la televisión. TELECINCO además propone una interpretación alternativa para aquellos casos en que los efectos mencionados serán especialmente patentes: coproducciones internacionales que tienen lugar entre varios países en las que cada televisión se queda con el 100% o la mayoría de los derechos de explotación para su respectivo territorio y coproducciones con un productor independiente, en las que el único coproductor es TELECINCO, cuya participación se sitúa habitualmente por encima del 40%. Pues bien, pese a lo alegado por la recurrente, este Consejo entiende, siguiendo a la Dirección de Investigación, que si se permitiese estas excepciones se estaría vaciando de contenido el compromiso, puesto que posibilitaría que TELECINCO se hiciese con la exclusiva indefinida de todos los contenidos audiovisuales de producción extranjera que quisiese, recurriendo a la figura del coproductor minoritario. Tal y como destaca la DI a este respecto, TELECINCO reconoce que esa participación en las producciones internacionales busca asegurarse la exclusiva de la explotación del contenido audiovisual en España, y no el control de la producción del contenido. Por lo que se refiere a la segunda excepción, la producción española de contenidos audiovisuales, donde TELECINCO propone rebajar el porcentaje de 50% a 40%, hay que hacer notar que TELECINCO no justifica las razones por las que dicho porcentaje es más adecuado que el delimitado por la DI, para considerar que hay producción propia, más allá de su propios intereses particulares en mantener en la medida de la posible, con posterioridad a la fusión, el status quo anterior, lo que, en último término, supone una interpretación extensiva y unilateral de las excepciones contempladas en el compromiso aprobado por este Consejo. La DI, sin embargo, ha justificado el desarrollo que ha realizado de este compromiso en aras a reforzar la seguridad jurídica de TELECINCO y, a la vez, impedir que cualquier participación de la misma en la producción de un contenido audiovisual sirva para limitar la aplicabilidad del áquel. Por ello, como figura en el informe de la DI, se ha considerado muy conveniente establecer un concepto unívoco de producción propia, ligado a una participación mayoritaria de TELECINCO en los rendimientos económicos y en 10 los derechos de propiedad intelectual ligados al productor del contenido audiovisual. Asimismo, señala la DI, difícilmente se puede considerar que la aplicabilidad del compromiso a las producciones de contenidos cinematográficos españoles en las que participe TELECINCO va a perjudicar las inversiones de TELECINCO en este tipo de contenidos, en la medida que están legalmente preestablecidos unos niveles mínimos de inversión, que las televisiones procuran no superar. En definitiva, no habiendo sido acreditado ningún perjuicio irreparable por parte de la recurrente y estando plenamente motivada y justificada la interpretación que de este compromiso ha sido realizada por la DI, este Consejo tampoco puede estimar en relación a este extremo el presente recurso. (iii) Sobre el cómputo de los límites temporales en la adquisición exclusiva de contenido El compromiso (
  16. vi)incluido en la Resolución del Consejo de 28 de octubre de 2010 dispone, según tenor literal, que “Telecinco se compromete a no concluir contratos de adquisición exclusiva de contenidos audiovisuales de terceros con una duración superior a tres años y se compromete a que dichos contratos no incluyan cláusulas de renovación tácita, derechos de tanteo y retracto u opciones de prórroga o adquisición preferente para períodos sucesivos. Como excepción a lo anterior, se permitirá que Telecinco tenga contratos que cubran la “vida total” de cada serie y cada programa de entretenimiento. En el caso de películas cinematográficas, se permitirá que cada película sea explotada en exclusiva por un periodo máximo de cinco años”. A los efectos del compromiso antedicho, el Plan de Actuaciones indica los criterios de aplicación a la hora de verificar la adecuación de los nuevos contratos de adquisición de contenidos exclusivos con el presente compromiso, para todos aquellos contratos con la característica común de que no queda determinado en el momento de la firma del contrato la identificación concreta del contenido contratado o el momento exacto en que cada contenido será puesto a disposición del adquirente. Con carácter general, el criterio es que estos contratos no podrán exceder de tres años desde el momento de su firma. TELECINCO considera desproporcionada esta especificación en cuanto al cómputo del límite y entiende que, atendiendo al modo habitual de contratación en el sector audiovisual, el límite temporal de tres años solo debería computar desde que el contenido en cuestión es puesto a disposición de la cadena de televisión para iniciar derechos de emisión. Pues bien, el Consejo de la CNC considera que esta interpretación unilateral de TELECINCO contraviene la finalidad del compromiso, cuyo objeto es permitir 11 que los derechos exclusivos que TELECINCO adquiera sobre generadores de contenidos salgan de forma periódica al mercado, pues, una modificación en ese sentido permitiría a TELECINCO la compra a futuro de contenidos audiovisuales sin ningún tipo de limitación temporal, aplicando de manera artificiosa los límites temporales a la explotación de cada contenido audiovisual específico. Así, en el caso de las películas y las series, bastaría con que los contratos no estableciesen el periodo en el que se puede comenzar a disfrutar de los contenidos adquiridos (que en muchos casos su identidad no está predeterminada), para que TELECINCO, vaciando de contenido el compromiso en cuestión, pueda adquirir de facto toda la producción de un proveedor durante un periodo temporal amplio (superior a tres años), al establecer como contenidos adquiridos un número de películas y series que cubren la producción de ese proveedor en ese periodo temporal superior a tres años. Y en lo que respecta a los contenidos deportivos, tal y como indica el informe de la DI, la CNC ya había establecido de forma clara y meridiana en el expediente S/0006/07 la problemática para la competencia que conlleva la adquisición a futuro de contenidos deportivos y la posición del Consejo de la CNC respecto a ello, siendo esta posición perfectamente conocida por TELECINCO a pesar de que ahora pretenda que por parte de este Consejo, contraviniendo sus propios actos, se adopte otra distinta . Resulta, en definitiva, improcedente la pretensión, vía artículo 47 de la LDC, de modificación a posteriori de los compromisos que voluntariamente fueron propuestos y asumidos por la recurrente, así como la imputación a la DI de haberse extralimitado sobre lo dispuesto en la Resolución del Consejo autorizando la concentración, pues este Consejo es de la opinión que el desarrollo de los mismos en el Plan de Actuaciones se ajusta, también en este punto, a la finalidad de la operación tal y como fue autorizada. Lo que no es admisible es que en este momento, TELECINCO plantee una interpretación unilateral, matizada y parcial en el momento de la aplicación de aquellos compromisos, alegando una genérica distorsión de su capacidad de adquisición de contenidos, restricción que fue libremente propuesta y asumida por ella con vistas a la autorización de la operación de concentración. (
  17. iv)Sobre el cómputo de los límites temporales en los contratos de adquisición de contenidos en exclusiva preexistentes El párrafo segundo del compromiso (
  18. vi)dispone que en el caso de los contratos de adquisición de contenidos audiovisuales exclusivos actualmente en vigor que superen los anteriores límites, Telecinco se compromete a otorgar al proveedor un derecho, que podrá ejercerse en un plazo de seis meses desde la entrada en vigor de los compromisos, y sujeto a la correspondiente compensación conforme a criterios objetivos y proporcionales, de modificar los 12 contratos para ajustarlos a los anteriores límites, sin modificación del resto de condiciones establecidas en los mismos.. Al respecto, TELECINCO entiende que el criterio establecido por la DI en su Plan de Actuaciones, según el cual los límites temporales previstos en el párrafo primero deben computarse para los contratos preexistentes desde la fecha de su formalización o de su novación cuando se hubiera producido con anterioridad a la concentración, vulnera los principios de confianza legítima, seguridad e irretroactividad de las disposiciones sancionadoreas no favorables o restrictivas de derechos individuales, y considera que el cómputo, a efectos del compromiso (vi), de los límites temporales debe realizarse a partir de la fecha de la toma de control efectiva de CUATRO por TELECINCO, el 28 de diciembre de 2010. En relación con esta alegación, el Consejo debe, en primer término, recordar que uno de los principales objetivos del compromiso ahora impugnado era precisamente garantizar la salida al mercado de manera progresiva de los derechos exclusivos contenidos en los contratos preexistentes suscritos por TELECINCO o CUATRO, a medida de que fueran alcanzando los límites temporales previstos para los nuevos contratos, cuestión reforzada por el compromiso de no hacer uso de los derechos de renovación, opción o adquisición preferente recogidos en los mismos. Asimismo hemos de mencionar, de nuevo, que el mencionado compromiso, ahora controvertido, fue unilateral y voluntariamente propuesto por TELECINCO y asumido por ella, sin que durante las fases previas del procedimiento se haya puesto de manifiesto su disconformidad con el mismo, ni siquiera frente a la Resolución del Consejo, que la recurrente no impugnó cuando pudo hacerlo. Sentadas las anteriores bases, resulta improcedente la alegación de TELECINCO que pretende desvituar el tenor literal de la Resolución de este Consejo, y como señala la DI en su informe, busca vaciar de contenido el compromiso, al pretender que los límites temporales comiencen a computar desde la fecha de ejecución de la operación, estableciendo una excepción que no estaba contemplada en el mismo. En definitiva, dicha interpretación implicaría de facto que no se produjera la salida gradual al mercado de derechos sobre contenidos de los contratos preexistentes durante un periodo inicial mínimo de tres años desde la operación de concentración. Por último, tampoco puede aceptarse la pretendida vulneración de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. En primer lugar, en nada pueden verse afectados la confianza legítima ni la seguridad jurídica, más desde el momento en que fue un compromiso libremente ofrecido por TELECINCO con vistas al éxito de la operación de concentración por ella pretendida y a fecha de hoy ejecutada. Además, ni la Resolución del Consejo autorizando la operación de concentración, ni específicamente el compromiso controvertido pueden ser 13 consideradas, por definición, como disposiciones sancionadoras no favorable ni restrictivas de derechos individuales en la medida en que han sido dictadas en un procedimiento autorizatorio, que ha permitido la adquisición por TELECINCO del control de CUATRO y no en uno sancionador. Como se ha argumentado en los Fundamentos precedentes, bajo ninguna perspectiva puede apreciarse que el Acuerdo de la Directora de Investigación de 23 de febrero de 2011, por el que se aprueba el Plan de Actuaciones modificado, en la que se fundamenta el presente recurso haya causado indefensión ni perjuicio irreparable a los derechos de TELECINCO. Por ello, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC, este Consejo entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser desestimado. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL CONSEJO RESUELVE ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por interpuesto por GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A., contra contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 23 de febrero de 2011 que modificaba el Plan de Actuaciones presentado por TELECINCO el 31 de enero de 2011 en el marco del expediente de vigilancia VC/230 TELECINCO/CUATRO y aprobaba la versión modificada de dicho Plan de Actuaciones. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 14

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