HEINEKEN

JURISPRUDENCIA Roj: STS 927/2016 - ECLI: ES:TS:2016:927 Id Cendoj: 28079130032016100076 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 25/02/2016 Nº de Recurso: 3847/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 3216/2012, STS 927/2016 SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dieciséis. La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 3847/2012 interpuesto por la Procuradora Dª María Granizo Palomeque en representación de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 624/2011 . Se ha personado como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2012 (recurso nº 624/2011 ) en la que se desestima el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Heineken España, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso de alzada interpuesto por la referida entidad mercantil, contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de agosto de 2011 en el que se denegaba a dicha empresa su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada. SEGUNDO.- En el fundamento jurídico segundo de la sentencia la Sala de instancia deja reseñados los siguientes datos relevantes: << (...) SEGUNDO. Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes: 1.- Con fecha 24 de marzo de 2011 se formula denuncia contra diversos operadores en el sector de gases alimentarios por supuestas conductas prohibidas por la LDC. 2.- Con fecha 26 de julio de 2011 la Dirección de Investigación de la CNC le comunicó a la actora la apertura de una información reservada con objeto de determinar si existían indicios de infracción en los hechos denunciados y si concurrían las circunstancias que en su caso justificarían la incoación de un expediente sancionador, requiriéndole para que facilitara determinada información y aportara diversos datos. 3.- Con fecha 3 de agosto Heineken solicitó copia de la denuncia así como una prórroga del plazo señalado para responder a la solicitud de información cursada por la DI. 4.- la DI acordó en esa misma fecha ampliar el plazo declarando la no procedencia de la remisión de copia de la denuncia. 5.- Disconforme con ello Heineken formuló recurso, solicitando a la CNC la declaración de nulidad del acto, así como que intime a la DI a que proceda a darle acceso a la misma, habiendo sido el mismo inadmitido por medio de la resolución ahora impugnada, dado que el acto recurrido es un acto de trámite sin efectivo contenido sancionador, no causante de indefensión, lo que motiva el presente contencioso. 1 JURISPRUDENCIA Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento primero de la sentencia, en los siguientes términos: << (...) La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Que la resolución de la CNC al entrar a valorar el fondo del asunto, está admitiendo indirectamente, que el acto recurrido, aun siendo un acto de trámite, es susceptible de generar indefensión, por tanto en lugar de inadmitirlo, debería haberlo desestimado si del resultado del análisis pormenorizado resultara que el acto concreto no producía la violación invocada, esta es, la del derecho a no declarar contra él mismo. Se argumenta, por último, respecto de la desestimación del recurso la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del art. 26 del RDC>>. Las razones para la desestimación del recurso las exponen los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, cuyo contenido, en lo que ahora interesa, es el que sigue: << (...) TERCERO: Efectivamente es el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia el que en su párrafo 1º dispone que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.", por lo que la ausencia de ambos requisitos debe determinar la inadmisión del recurso. En parecidos términos se pronuncia tanto el artículo 107 de la ley 30/92 cuando establece que solo cabe recurso frente a los actos de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable de derechos e intereses legítimos, como el artículo 25 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa , que igualmente condiciona la inadmisibilidad de los actos de trámite en esta vía jurisdiccional a que los mismos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Considera la doctrina más autorizada que lo decisivo para determinar si un acto de trámite puede ser o no recurrido sin esperar a la finalización del procedimiento debe ser la consideración de que los perjuicios que produce pueden ser o no reparados adecuadamente (y tempestivamente) mediante la impugnación y anulación del acto resolutorio. Si la respuesta es negativa, el acto de trámite es directamente recurrible, aunque no determine "de ipso" la finalización del procedimiento o no decida sobre el fondo del asunto o no cause propiamente indefensión. [...] E igualmente existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que respecto de la impugnabilidad de dichos "actos de trámite", ha señalado lo siguiente (por todas Sentencia de 6 de abril de 2004 RJ 2004\5296): (...) La impugnabilidad de los denominados actos de trámite (cuyo ejemplo típico son los actos de iniciación de un procedimiento sancionador, o la emisión, dentro del mismo procedimiento, de un informe) había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base a la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el artículo 107.1 LRJPA ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los «actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión». Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de trámite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto» -ya implícita en la jurisprudencia de referencia-, y la de que los actos de trámite que producen «perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos», que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LJCA . Esta expresión es introducida en el nuevo artículo 107 LRJPA , según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero. CUARTO. Aplicando dicha doctrina y Jurisprudencia al supuesto de autos, esta Sala considera que no hay ninguna duda de que la resolución aquí combatida debe ser confirmada, pues la resolución de fecha 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, dictada en el marco de una información reservada, denegando la solicitud de traslado de la denuncia ha de ser considerada un "acto de trámite", y de carácter no impugnable. Y ello porque el expediente del que trae causa el acto impugnado se encuentra en fase de información reservada, no existe imputación de un cargo a Heineken del que tenga que defenderse, por lo que no cabe plantearse la existencia de indefensión, que ha sido analizada por la CNC no como cuestión de fondo como parece entender la actora sino como requisito previo de procedibilidad. Es decir la Administración no ha 2 JURISPRUDENCIA formulado cargo alguno mediante el pertinente acuerdo de incoación y, en su caso, formulación de un pliego de concreción de hechos con imputación ex art. 33 del RDC. De poner en relación la denegación de la solicitud de traslado de la denuncia, con la regulación y Jurisprudencia mencionadas, claramente se infiere que no nos hallamos ante un acto que produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, de donde se desprende que la resolución de la CNC declarando inadmisible el recurso es ajustado a Derecho. Si como consecuencia de dicha información reservada la Administración incoase procedimiento sancionador e imputase algún cargo a la hoy actora, dicha resolución definitiva, en su caso si sería recurrible. Por todo ello cabe entender que el acto administrativo de 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, que como ya se ha indicado deniega la solicitud de traslado de la denuncia, no es susceptible de impugnación autónoma e independiente, razón por la que procede confirmar la resolución ahora impugnada que declara inadmisible el recurso formulado contra la anterior>>. Por todo ello la Sala de instancia termina desestimando el recurso contencioso-administrativo. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Heineken España, S.A. que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de noviembre de 2012 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En el motivo se alega la infracción los artículos 69.2 y 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , 25 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , relativo a la impugnabilidad de los actos de trámite cualificados, 47 y 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, este último en relación con el artículo 26 del Real Decreto 261/2008 por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de dicha Ley, así como vulneración de la jurisprudencia sobre la impugnabilidad de los actos de trámite y sobre la naturaleza y alcance de las informaciones reservadas, plasmada, entre otras, en las SsTS de 28 de octubre de 2011 , de 25 de junio de 2010 y de 5 de mayo de 1998 ; todo ello en conexión con el artículo 24 de la Constitución , que garantiza los derechos de defensa frente a una actuación administrativa de naturaleza sancionadora, así como con los artículos 105.b/ de la Constitución y los artículos 35.a / y 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en lo que se refiere al acceso al expediente y a la condición de interesado; y del artículo 103 de la Constitución que garantiza la sumisión de toda la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. Aduce la recurrente que la resolución denegatoria del traslado de la denuncia es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable conforme a los artículos 107 de la Ley 30/1992 y 47 de la Ley de Defensa de la Competencia ; que la sentencia debió reconocerlo así, dado que la recurrente es titular de derechos e intereses legítimos y disponía del derecho de acceso al procedimiento. Afirma también que el exacto conocimiento del documento al que se solicita el acceso es una denuncia que puede ser el germen de un procedimiento sancionador y cuyo exacto conocimiento es imprescindible para un adecuado ejercicio de los derechos de defensa, siquiera sea en su vertiente cautelar, por lo que la denegación de acceso al expediente tiene la potencialidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , máxime cuando en el presente caso, una vez incoado el expediente sancionador se comprueba que el texto exacto de la denuncia no se correspondía con el extracto remitido a la recurrente. El hecho de que el acuerdo de denegación haya recaído en una información reservada no altera este razonamiento pues, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, sí puede haber una vulneración de los derechos de defensa durante la fase de información reservada. Termina el escrito de la recurrente solicitando que se case y anule la sentencia recurrida. CUARTO.- Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos. QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 6 de marzo de 2013 se denegó la admisión de los documentos que la parte recurrente habían aportado con el escrito de interposición del recurso. No obstante, dicha providencia fue dejada sin efecto mediante auto de 7 de mayo de 2013, estimatorio del recurso de reposición interpuesto contra aquélla, quedando de este modo unida a las actuaciones la documentación aportada por la recurrente (copia de la denuncia formulada en su día por la Asociación Española de Distribuidores de CO2 así como de la comunicación dirigida por la Dirección de Investigación con fecha 25 de julio de 2012 notificando a Heineken España, S.A. la incoación del expediente sancionador). 3 JURISPRUDENCIA SEXTO.- La Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el 9 de abril de 2013 en el que expone las razones en las que sustenta su oposición al motivo formulado por la recurrente. SÉPTIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 3847/2012 lo interpone la representación de Heineken España, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012 (recurso nº 624/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso de alzada interpuesto por Heineken España, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia de 3 de agosto de 2011 que le denegó su solicitud de que se le trasladase la denuncia en la fase de información reservada. En el antecedente segundo hemos dejado reseñada la fundamentación de la sentencia recurrida. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. SEGUNDO.- En el único motivo de casación que formula la representación de Heineken España, S.A. se alega, según hemos visto en el antecedente tercero, que la resolución denegatoria del traslado de la denuncia es un acto de trámite cualificado y, por ello, impugnable conforme a los artículos 107 de la Ley 30/1992 y 47 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y que el exacto conocimiento esa denuncia, que puede ser el germen de un procedimiento sancionador, es imprescindible para un adecuado ejercicio de los derechos de defensa, siquiera sea en su vertiente cautelar, por lo que la denegación de acceso al expediente tiene la potencialidad de incidir en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , máxime cuando en el presente caso, una vez incoado el expediente sancionador se comprueba que el texto exacto de la denuncia no se correspondía con el extracto remitido a la recurrente. Y argumenta, en fin, que el hecho de que el acuerdo de denegación hubiese recaído en una información reservada no altera su anterior razonamiento pues, contrariamente a lo que sostiene la sentencia, sí puede haber una vulneración de los derechos de defensa durante la fase de información reservada. Aunque ni la sentencia recurrida ni el motivo de casación las abordan de manera diferenciada, son dos en realidad las cuestiones a dilucidar: de un lado, si resultaba admisible el recurso de alzada dirigido contra la decisión de la Dirección de Investigación de no dar traslado de la denuncia a Heineken España, S.A.; de otra parte, y en caso de apreciar que aquel recurso era admisible, si debió ser estimado por apreciar que la denegación del traslado de la denuncia pudo vulnerar el derecho de defensa, y, en definitiva, haber causado indefensión a la entidad recurrente. TERCERO.- En cuanto a la primera cuestión -admisibilidad del recurso de alzada- debemos comenzar recordando que el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su párrafo primero que << las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derecho o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión nacional de la Competencia en el plazo de diez días >>. En el caso que nos ocupa el recurso de alzada dirigido contra la resolución de la Dirección de Investigación se sustentaba aduciendo que la denegación del traslado de la denuncia podía vulnerar el derecho de defensa, y, en definitiva, haber causado indefensión a la entidad recurrente. Siendo ese el fundamento del recurso de alzada, la invocación del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia para acordar su inadmisión supone, como dijimos para un caso análogo en sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2015 (casación 2354/2013 ), <<...utiliza(

1. r)como premisa cierta aquello que es precisamente lo que se discute, haciendo supuesto de la cuestión >>, pues lo que aducía por la recurrente en alzada -y luego en el proceso de instancia- es que la denegación del traslado del contenido de la denuncia le generaba indefensión. Entendemos por ello que el recurso de alzada no debió ser inadmitido. Pero esta conclusión carece en realidad de trascendencia pues, aunque formalmente la decisión del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 29 de septiembre de 2011 fue de inadmisión del recurso de alzada, lo cierto es que para llegar a ese pronunciamiento la Comisión no se limitó a invocar el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia sino que examinó los antecedentes del caso y la información que se había facilitado a la recurrente, derivando de todo ello la conclusión, expuesta de forma razonada, de que no se había causado indefensión. Por tanto, 4 JURISPRUDENCIA aunque nominalmente la decisión fue de inadmisión, en sentido material lo que se produjo fue la desestimación del recurso de alzada. CUARTO.- Adentrándonos entonces en la cuestión de fondo, se trata de determinar si la Dirección de Investigación, al dirigirse en la fase de información reservada a Heineken a fin de requerirle determinados datos, proporcionó o no a dicha entidad información suficiente sobre la denuncia que la Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO) había presentado contra la propia Heineken y contra otras dos empresas. Por lo pronto debe notarse que aquel requerimiento de datos por parte de la Dirección de Investigación no se formuló en el curso de un procedimiento sancionador sino en un momento anterior, en la fase preliminar de información reservada ( artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ), esto es, cuando no se había iniciado el expediente ni existía, por tanto, concreción de hechos ni imputación alguna. La propia recurrente admite que la incoación del expediente sancionador se produjo en un momento posterior, por acuerdo de la Dirección Investigación de 22 de junio de 2012, y que al notificarse a Heineken esta incoación del expediente se le hizo entrega de copia de la denuncia. Así las cosas, el artículo 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, establece que << En el marco de la información reservada prevista en el artículo 49.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , la Dirección de Investigación podrá dirigir solicitudes de información al denunciante, a los denunciados y a terceros. Cuando la Dirección de Investigación solicite información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados >>. Vemos así que en esa fase de información reservada la Dirección de Investigación no estaba a obligada a facilitar a Heineken copia de la denuncia; pero al dirigirse a esta empresa pidiéndole determinados datos sí debía comunicarle "todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados". En el caso que nos ocupa, la información que la Dirección de Investigación proporcionó a Heineken sobre la denuncia que se había formulada fue la siguiente: << Se ha recibido en esta Dirección de investigación, con fecha 24 de marzo de 2011, escrito de D. Julián , en nombre y representación de la Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO) en el que se formula denuncia contra los siguientes operadores en el sector de gases alimentarios (CO2 alimentario), PRAXAIR ESPAÑA, S.L., (PRAXAIR), CARBUROS MERÁLICOS S.A., (CARBUROS METÁLICOS) y HEINEKEN ESPAÑA S.A., (HEINEKEN) por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Se señala en la denuncia que las prácticas restrictivas de la competencia consisten en la recomendación de no comercializar con otras marcas que no sean las homologadas por HEINEKEN y en la fijación de precios de venta del CO2 . Con objeto de determinar si puede haber indicios de infracción en los hechos denunciados en su escrito, y si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación de un expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC , esta Dirección ha acordado llevar a cabo una información reservada bajo la referencia S/0337/11. En consecuencia, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 39.1 de la LDC en cuanto al deber de colaboración de las personas físicas o jurídicas con la Dirección de Investigación se requiere a esa entidad para que facilite la información y aporte los datos que a continuación se señalan [...]. Esa escueta información facilitada por la Dirección de Investigación, que aparte de la identidad de la denunciante y las empresas denunciadas se reduce al párrafo que hemos destacado en cursiva , contrasta con el amplio relato que se contiene en la denuncia formulada por la asociación Aedco, que obra unida a las actuaciones, en la que la denunciante ofrece datos sobre las conductas que se denuncian -fijación de precios anticompetitivos, declaración de proveedores únicos y otros actuaciones discriminadoras-, así como sobre el tipo de acuerdos alcanzados y el modus operandi de las empresas denunciadas. El simple cotejo de la información contenida en uno y otro documento permite fácilmente constatar que no se cumplió en este caso la obligación de notificar a la empresa a la que se pide información en la fase reservada todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados . Ahora bien, una vez establecido que la Dirección de Investigación no dio adecuado cumplimiento a lo dispuesto en el 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia, sucede que tal anomalía procedimental carece de relevancia invalidante cuando no genera indefensión; y no hay constancia de que ese efecto de indefensión se haya producido en este caso. 5 JURISPRUDENCIA No es exacta la afirmación que hace la Sala de instancia cuando en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia señala que encontrándose el expediente en fase de información reservada "...no existe imputación de un cargo a Heineken del que tenga que defenderse, por lo que no cabe plantearse la existencia de indefensión". Decimos que la apreciación no es exacta porque, aun tratándose de una actuación llevada a cabo en esa fase preliminar, si la Dirección de Investigación pide determinados datos a la empresa denunciada sin poner al propio tiempo en conocimiento de ésta la información de la denuncia en los términos que establece el 26 del Reglamento de Defensa de la Competencia, se puede estar induciendo a la empresa a que facilite datos o elementos de prueba que luego sean utilizados en su contra y servir de base a la imputación. En el desarrollo del motivo de casación la recurrente insiste en señalar que no se le dio copia de la denuncia y que la Dirección de Investigación le facilitó una información tan suscinta de la denuncia que no puede considerarse cumplida la exigencia del citado artículo 26 del Reglamento. Pero, admitiendo, como hemos hecho, que ese modo de proceder es potencialmente generador de indefensión, nada indica que en este caso se haya producido este efecto. Siendo así que con posterioridad a las actuaciones administrativas aquí controvertidas se produjo la incoación del expediente sancionador, y habiendo reconocido la recurrente que cuando se le notificó esa incoación se le dio copia de la denuncia, la recurrente en ningún momento se ha detenido a establecer una concreta relación -no potencial sino real y efectiva- entre su falta de información sobre los elementos objetivos contenidos en la denuncia y los datos que Heineken facilitó a la Dirección de Investigación en la fase de información reservada; como tampoco ha justificado, ni alegado siquiera, en qué medida y con qué alcance los datos recabados por la Dirección de Investigación en esa fase de información reservada han servido de base para la incoación del expediente y para articular la imputación. En definitiva, al no haber constancia de que la anomalía procedimental advertida -que ciertamente existió- haya generado indefensión en sentido material, el motivo de casación no puede ser acogido. QUINTO.- Por las razones expuestas procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Heineken España, S.A. No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , entendemos que no deben imponerse las costas a la parte recurrente pues, aunque el recurso de casación deba ser finalmente desestimado por las razones que antes hemos explicado, los alegatos de la recurrente han contribuido a poner de manifiesto la existencia de anomalías en el proceder de la Administración y a señalar inexactitudes en la fundamentación de la sentencia recurrida. Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción , FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de HEINEKEN ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012 (recurso contencioso-administrativo nº 624/2011 ), sin imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espín Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Diego Cordoba Castroverde PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico. 6 COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA ENTRADA RegOf: 6353 / RG 6353 24/07/2012 11:57:09 A DMINISTRACION DE JUSTICIA AUDIENCIA NACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Secretaría de D. VÍCTOR GALLARDO SÁNCHEZ SENTENCIA N°: Fecha de Deliberación: Fecha Sentencia: Núm. de Recurso: 03/07/2012 04/07/2012 0000624/2011 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Materia Recurso: Recursos Acumulados: Fecha Casación: Ponente Ilma. Sra. : 05879/2011 OTRAS MATERIAS Demandante: Procurador: Letrado: Demandado: Codemandado: HEINEKEN ESPAÑA, S.A. D. JORGE DELEITO GARCÍA Da. ANA ISABEL RESA GÓMEZ COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA Breve Resumen de la Sentencia: ADM1NESTRACION AUDIENCIA NACIONAL DE JUSTICIA Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: Tipo de Recurso: 0000624/2011 PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: Demandante: Procurador: 05879/2011 HEINEKEN ESPAÑA, S.A. D. JORGE DELEITO GARCÍA Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente Ilma. Sra.: Da . ANA ISABEL RESA GÓMEZ SENTENCIA N°: Ilma. Sra. Presidente: Da. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO limos. Sres. Magistrados: Da . MERCEDES PEDRAZ CALVO Da. ANA ISABEL RESA GÓMEZ Da. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA Madrid, a cuatro de julio de dos mil doce. La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto recurso Contencioso-administrativo n 2 624/2011, interpuesto por la sociedad HEINEKEN ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, frente a la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso interpuesto por Heineken S.A. en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 LDC, contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 3 de agosto de 2011, por el que se les denegaba su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada. Ha sido 1 ADMINISTRACION DE JUSTICIA parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la representación de la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2011, acordándose por decreto de 15 de febrero de 2012 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998, y la reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno dicha entidad demandante formalizó la demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia por la que con estimación del presente recurso contencioso-administrativo se declare su disconformidad a derecho y, en consecuencia, anule íntegramente la resolución de la CNC de 29 de septiembre de 2011 ordenando que se le permita el acceso a la denuncia que dio lugar a la apertura de la información reservada bajo la referencia S/0337/11 o, subsidiariamente, le permita conocer los elementos objetivos de la referida denuncia. TERCERO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia que desestime el presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente. No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, CUARTO.quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 3 de julio de 2012, fecha en que ha tenido lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada Dá. Ana Isabel Resa Gómez, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por la sociedad Heineken España, S.A. la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso interpuesto por Heineken S.A. en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 LDC, contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 3 de agosto de 2011, por el que se les denegaba su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada, ADMINISTRACION DE JUSTICIA La parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Que la resolución de la CNC al entrar a valorar el fondo del asunto, está admitiendo indirectamente, que el acto recurrido, aún siendo un acto de trámite, es susceptible de generar indefensión, por tanto en lugar de inadmitirlo, debería haberlo desestimado si del resultado del análisis pormenorizado resultara que el acto concreto no producía la violación invocada, esta es, la del derecho a no declarar contra él mismo. Se argumenta, por último, respecto de la desestimación del recurso la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del art. 26 del RDC. SEGUNDO. Son datos fácticos a tener en cuenta para la resolución del presente contencioso, los siguientes: 1.- Con fecha 24 de marzo de 2011 se formula denuncia contra diversos operadores en el sector de gases alimentarios por supuestas conductas prohibidas por la LDC. 2.- Con fecha 26 de julio de 2011 la Dirección de Investigación de la CNC le comunicó a la actora la apertura de una información reservada con objeto de determinar si existían indicios de infracción en los hechos denunciados y si concurrían las circunstancias que en su caso justificarían la incoación de un expediente sancionador, requiriéndole para que facilitara determinada información y aportara diversos datos. 3.- Con fecha 3 de agosto Heineken solicitó copia de la denuncia así como una prorroga del plazo señalado para responder a la solicitud de información cursada por la DI. 4.- la DI acordó en esa misma fecha ampliar el plazo declarando la no procedencia de la remisión de copia de la denuncia. 5.- Disconforme con ello Heineken formuló recurso, solicitando a la CNC la declaración de nulidad del acto, así como que intime a la DI a que proceda a darle acceso a la misma, habiendo sido el mismo inadmitido por medio de la resolución ahora impugnada, dado que el acto recurrido es un acto de trámite sin efectivo contenido sancionador, no causante de indefensión, lo que motiva el presente contencioso. TERCERO: Efectivamente es el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia el que en su párrafo 1° dispone que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.", por lo que la ausencia de ambos requisitos debe determinar la inadmisión del recurso. En parecidos términos se pronuncia tanto el artículo 107 de la ley 30/92 cuando establece que solo cabe recurso frente a los actos de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, o producen indefensión o perjuicio irreparable de derechos e intereses legítimos, como el artículo 25 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, que igualmente condiciona la inadmisibilidad de los actos de trámite en esta vía jurisdiccional a que los mismos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. 3 ADM1NISTRACION DE JUSTICIA Considera la doctrina mas autorizada que lo decisivo para determinar si un acto de trámite puede ser o no recurrido sin esperar a la finalización del procedimiento debe ser la consideración de que los perjuicios que produce pueden ser o no reparados adecuadamente ( y tempestivamente) mediante la impugnación y anulación del acto resolutorio. Si la respuesta es negativa, el acto de trámite es directamente recurrible, aunque no determine "de ipso" la finalización del procedimiento o no decida sobre el fondo del asunto o no cause propiamente indefensión. En la misma línea entiende la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los actos de trámite son simples actos de ordenación del procedimiento o actos materiales que preparan la resolución final, garantizando el acierto y oportunidad de la misma (STS de 20 de abril de 1987). Pues se caracterizan porque preparan y hacen posible la decisión dirigiéndose al mejor acierto de ésta, pero sin decidir sobre las cuestiones planteadas en el procedimiento, lo que determina que los mismos no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la resolución (acto decisorio del procedimiento) cuando podrán suscitarse las cuestiones relativas a la legalidad de dichos actos de trámite ( SSTS 11 de abril de 1991 y 20 de junio de 1991 ). E igualmente existe reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que respecto de la impugnabilidad de dichos "actos de trámite", ha señalado lo siguiente (por todas Sentencia de 6 de abril de 2004 RJ 2004\5296): (...) La impugnabilidad de los denominados actos de trámite (cuyo ejemplo típico son los actos de iniciación de un procedimiento sancionador, o la emisión, dentro del mismo procedimiento, de un informe) había sido, de forma reiterada, aceptada por las citadas jurisprudencias cuando impedían continuar el procedimiento o producían indefensión, con base a la configuración constitucional de la interdicción de la indefensión en su artículo 24.1. En la misma línea el artículo 107.1 LRJPA ya se había ocupado de este tipo de actos al objeto de concretar su impugnabilidad a través de los recursos administrativos, pero limitando la misma a los «actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión». Por ello el legislador ha ampliado para el ámbito jurisdiccional las condiciones de impugnación de los actos de tramite, añadiendo a las condiciones previstas para la vía administrativa las de que «decidan directa o indirectamente el fondo del asunto» -ya implícita en la jurisprudencia de referencia-, y la de que los actos de trámite que producen «perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos», que constituye la auténtica novedad del artículo 25.1 LJCA. Esta expresión es introducida en el nuevo artículo 107 LRJPA, según la redacción dada por la citada Ley 4/1999, de 13 de enero. CUARTO. Aplicando dicha doctrina y Jurisprudencia al supuesto de autos, esta Sala considera que no hay ninguna duda de que la resolución aquí combatida debe ser confirmada, pues la resolución de fecha 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, dictada en el marco de una información reservada, denegando la solicitud de traslado de la denuncia ha de ser considerada un "acto de trámite", y de carácter no impugnable. Y ello porque el expediente del que trae causa el acto impugnado se encuentra en fase de información reservada, no existe imputación de un cargo a Heineken del ADMINISTRACION DE JUSTICIA que tenga que defenderse, por lo que no cabe plantearse la existencia de indefensión, que ha sido analizada por la CNC no como cuestión de fondo como parece entender la actora sino como requisito previo de procedibilidad. Es decir la Administración no ha formulado cargo alguno mediante el pertinente acuerdo de incoación y, en su caso, formulación de un pliego de concreción de hechos con imputación ex art. 33 del RDC. De poner en relación la denegación de la solicitud de traslado de la denuncia, con la regulación y Jurisprudencia mencionadas, claramente se infiere que no nos hallamos ante un acto que produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, de donde se desprende que la resolución de la CNC declarando inadmisible el recurso es ajustado a Derecho. Si como consecuencia de dicha información reservada la Administración incoase procedimiento sancionador e imputase algún cargo a la hoy actora, dicha resolución definitiva, en su caso si sería recurrible. Por todo ello cabe entender que el acto administrativo de 3 de agosto de 2011 de la Dirección de Investigación, que como ya se ha indicado deniega la solicitud de traslado de la denuncia, no es susceptible de impugnación autónoma e independiente, razón por la que procede confirmar la resolución ahora impugnada que declara inadmisible el recurso formulado contra la anterior. QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 139 de la LRJCA, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, aplicable por razón de la fecha de interposición del presente recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente. VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de HEINEKEN ESPAÑA, S.A contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 29 de septiembre de 2011 que inadmite el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 3 de agosto de 2011, que se declara en los extremos examinados conforme a derecho. Se imponen las costas del presente recurso a la parte actora. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985, y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5 ADMINISTRACION DE JUSTICIA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audciencia Nacional. 6 RESOLUCIÓN (Expte. R/0079/11, HEINEKEN) CONSEJO D. Luis Berenguer Fuster, Presidente Dª. Pilar Sánchez Núñez, Vicepresidenta D. Julio Costas Comesaña, Consejero Dª. Mª. Jesús González López, Consejera Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera En Madrid, a 29 de septiembre de 2011 El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, con la composición expresada al margen y siendo Ponente D. Julio Costas Comesaña, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/0079/11, HEINEKEN, por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto al amparo del artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) por HEINEKEN ESPAÑA S.A. contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación, de 3 de agosto de 2011, notificado al recurrente el día 6 del mismo mes, por el que se les denegaba su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 24 de marzo de 2011, tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) escrito de [XXX], en nombre y representación de la Asociación Española de Distribuidores de CO2 (AEDCO) en el que se formula denuncia contra los siguientes operadores en el sector de gases alimentarios (CO2 alimentario), PRAXAIR ESPAÑA S.L., (PRAXAIR), CARBUROS METÁLICOS S.A.,(CARBUROS METÁLICOS) y HEINEKEN ESPAÑA S.A., (HEINEKEN) por supuestas conductas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). 2. Con fecha 26 de julio de 2011 la Dirección de Investigación (DI) de la CNC le comunicó a la apertura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, de una información reservada, bajo la referencia S/0337/11, con objeto de determinar si existían indicios de infracción en los hechos denunciados, y si concurrían las circunstancias que en su caso justificaran la incoación de un expediente sancionador. 3. En el escrito anterior de 26 de julio de 2011, y para cumplir aquel objetivo, la DI, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39.1 de la LDC en cuanto al deber de colaboración de las personas físicas o jurídicas con la Dirección de Investigación, requirió a HEINEKEN para que facilitara determinada información y aportara diversos datos. 4. Con fecha 3 de agosto tuvo entrada un escrito de [XXX], en nombre y representación de HEINEKEN, mediante el que se solicitaba a la DI copia de la denuncia presentada por AEDCO, al mismo tiempo una prórroga del plazo señalado para responder a la solicitud de información cursada por la DI. 5. Con fecha de 3 de agosto de 2011, la DI acordó la ampliación solicitada del plazo señalado para responder a la solicitud de información en cinco días más, a contar desde el día siguiente a su terminación, así como la no procedencia de la remisión de copia de la denuncia. 6. Con fecha de 12 de agosto de 2011, tuvo entrada en la CNC escrito de recurso interpuesto por la representación procesal de HEINEKEN, en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 LDC, contra el acuerdo de la DI de 3 de agosto denegando el acceso a la denuncia, solicitando al Consejo de la CNC, proceda a declarar la nulidad del acto, y consecuentemente, intime a la DI a que proceda a dar a HEINEKEN acceso a la misma. La recurrente alega como motivo del recurso que la decisión de la DI consistente en denegar el acceso a la denuncia es susceptible de generar indefensión, en particular se estaría vulnerando su derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24.2 de la Constitución española) 7. Con fecha 16 de agosto de 2011, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/08 de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Consejo de la CNC remitió copia del recurso a la DI para su informe. 8. Con fecha 22 de agosto de 2011 la DI emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido. En dicho informe, la DI propone, en primer término, que se inadmita el recurso interpuesto por HEINEKEN, en la medida en que la denegación del traslado de la denuncia durante la instrucción de la información reservada es un acto administrativo que al no reunir los requisitos previstos en el art. 47 de la LDC no es susceptible ante el Consejo; y en el caso de admitirse a trámite, que se desestime por no generar indefensión ni perjuicio irreparable para el denunciado. 9. El Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 7 de septiembre de 2011. 10. Es interesada HEINEKEN ESPAÑA S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente El presente recurso se promueve, por parte de la representación procesal de HEINEKEN, contra el Acuerdo de la DI de 3 de agosto de 2011, dictado en el marco de una información reservada, bajo la referencia S/0337/11, por la que se denegaba la solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada. La pretensión anulatoria de la actuación de la Dirección de Investigación, contenida en el escrito de recurso presentado ante el Consejo, se funda en la consideración de la recurrente de que la información sobre la denuncia trasladada por la DI es incompleta, a los efectos del art. 26 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), al no ofrecer los elementos de juicio necesarios para responder adecuadamente al requerimiento de información y ejercitar apropiadamente los derechos de defensa. Entiende, además, que la información que, sobre la denuncia, se contiene en la notificación efectuada por la DI el día 26 de julio de 2011, en el marco de la información reservada S/0337/11, no guarda la necesaria proporcionalidad con la cantidad de información requerida por aquella. Sostiene, por último, que los datos aportados en respuesta a la petición de información de la DI, sin conocer el contenido básico de la denuncia, podrán ser eventual y posteriormente utilizados, según la recurrente, como inculpatorios por la CNC en perjuicio del denunciado, lo que supondría una vulneración del derecho de defensa, en concreto, el de no declarar contra sí mismo (art. 24 CE). SEGUNDO.- Inadmisibilidad del recurso por ausencia de los requisitos del artículo 47 de la LDC Al interponerse el recurso objeto del presente expediente “en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 LDC”, la primera cuestión a dilucidar, antes incluso de entrar a analizar el fondo del asunto, es si el acuerdo de 3 de agosto de 2011 dictado por la Directora de Investigación es, como pretende la recurrente, un acto administrativo recurrible ante el Consejo o si, por el contrario, no lo es y, por tanto, procede la inadmisión del recurso. El mencionado artículo 47 LDC solo permite interponer el recurso administrativo en él regulado contra aquellos actos de la Dirección de Investigación que “produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”, de suerte que la ausencia de ambos requisitos debe determinar la inadmisión del recurso sin que proceda examinar las concretas alegaciones en que se funda. Por ello se analiza seguidamente si los argumentos contenidos en el escrito de recurso presentado ante el Consejo acreditan la indefensión alegada por HEINEKEN que permita la admisión de su recurso, de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 47. Este Consejo, tras haber realizado el análisis pertinente, considera que el presente recurso debe ser inadmitido por los motivos que, de forma sistemática, a continuación se exponen: (
2. i)En primer término, debe recordarse que la imposibilidad de recurrir actos de trámite sin efectivo contenido sancionador ha sido confirmada por el Tribunal Supremo que considera que la vulneración del artículo 24 de la Constitución no puede invocarse en relación a meros actos de trámite, aunque estos se dicten en el marco de un procedimiento sancionador. Así, en su Sentencia de 7 de febrero de 2007, el Tribunal Supremo declara que la protección inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE “deberá invocarse en relación a actos administrativos que, además de haber sido dictados en el marco de un procedimiento que pueda merecer la calificación de procedimiento sancionador, sean definitivos, y por esta razón tengan en sí mismos un efectivo contenido sancionador. Esto es, la posible vulneración no podrá ser invocada en relación a meros actos de trámite”. Es así mismo doctrina consolidada del Consejo de la CNC, la consideración de que en los actos de trámite no cabe plantearse la existencia de indefensión (entre otras, Resolución de 7 de octubre de 2010, Expte. R-0053/10). En el presente caso, dado que el expediente se encuentra en fase de información reservada, no existe imputación de un cargo a HEINEKEN del que tenga que defenderse, y, por ello, no cabe plantearse la existencia de indefensión. En otras palabras, no puede hablarse objetivamente de indefensión, pues en el actual estado del procedimiento, aunque exista una denuncia, no cabe hablar de presuntos infractores puesto que la Administración no ha formulado cargo alguno mediante el pertinente acuerdo de incoación y, en su caso, formulación de un pliego de concreción de hechos con imputación ex art. 33.1 del RDC. En este sentido, el Acuerdo de la Directora de Investigación de 3 de agosto de 2011, es un acto de trámite que no determina la paralización del expediente ni produce indefensión porque, de acuerdo con el artículo 50.3 de la LDC, los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de concreción de hechos que se notificará a los presuntos infractores. Así, y como desde antiguo viene declarando este órgano (Resolución de 16 de enero de 1997, Expte. R/0053/10), el pliego de concreción de hechos es el único acto que define la acusación y las personas imputadas. (
3. ii)En segundo término, y sentadas las bases anteriores, aun cuando procediera realizar un análisis pormenorizado y de fondo de las cuestiones planteadas por la recurrente, entiende el Consejo que tampoco cabría admitir el recurso desde la perspectiva de las alegaciones específicas suscritas por la recurrente en relación con la indefensión exigida en el art. 47 de la Ley, como se expondrá inmediatamente. TERCERO.- Improcedencia de la indefensión alegada Procede, en segundo término, fundamentar la ausencia de los requisitos del artículo 47 al amparo de lo alegado por la mercantil recurrente. (
4. i)Improcedencia del traslado de la denuncia El art. 26 del RDC in fine establece: “Cuando la Dirección de Investigación solicite la información al denunciado, le notificará todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados.” En este sentido, la SAN de 7 de febrero de 2005 (recurso nº 192/2002), confirmaba, al referirse al derecho de defensa del art. 24 de la CE, que “no se aprecia violación de este derecho, porque el Servicio de Defensa de la Competencia al realizar su información reservada y solicitar datos y determinada información a la empresa denunciada, le hizo saber los elementos esenciales de la denuncia contra ella formulada…”. Resulta, por tanto, pertinente, en primer término, rechazar la solicitud efectuada por la recurrente con respecto a la copia de la denuncia, pues de conformidad con el antedicho precepto, dicho traslado de la denuncia, manifiesta y expresamente, no procede en el marco de la información reservada prevista en el art. 49.2 de la LDC, siendo suficiente en este momento procesal comunicar al denunciado los elementos objetivos contenidos en la misma relacionados con los hechos denunciados. De la copia de la denuncia, únicamente se da traslado si en su caso llegara a incoarse expediente sancionador (art. 28.2 del RDC) Por ello, la denegación a este respecto contenida en el Acuerdo recurrido de 3 de agosto de 2011 está plenamente justificada y motivada, y resulta íntegramente ajustada a Derecho. (
5. ii)Insuficiencia de la información aportada sobre la denuncia Este Consejo entiende que se ha dado cumplimiento al mandato contenido en el mencionado art. 26 del RDC, en el sentido de comunicarle a la recurrente todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y relacionados con los hechos denunciados. O de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente citada, “los elementos esenciales de la denuncia contra ella formulada”. La notificación realizada a la denunciada, incluyó, como bien declara la DI en su informe, todos los elementos que aquella debe conocer para proceder a la contestación del requerimiento de información: identidad del denunciante, identidad de los diferentes denunciados, descripción de las supuestas prácticas anticompetitivas y aclaración de que dichas prácticas pudieran ser contrarias a la LDC. El nivel de prolijidad sobre los hechos denunciados, y las circunstancias que los enmarcan, que exige la recurrente (tal y como consta en el anexo que adjunta a su escrito de recurso), no se corresponde ni siquiera con el contenido mínimo necesario exigido por la legislación para la viabilidad de la denuncia (art. 25. 2 de la RDC), ni tampoco con el grado de detalle que debe fundamentar una Orden de investigación, en caso de que se ordenara una inspección domiciliaria, o que se debe exigir del Acuerdo de incoación. Ello ha sido confirmado jurisprudencialmente, por la sentencia de la AN de 23 de junio de 2010 en cuyo fundamento jurídico segundo se puede leer: “Se imputa vicio de nulidad al Acuerdo de incoación y orden de investigación en cuanto no concreta los hechos objeto de las actuaciones. Tanto el Acuerdo de incoación como la orden de investigación se basan en “indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LEC… relativas a la fijación de precios así como otras condiciones comerciales o de servicio, de forma directa o indirecta, podrían haber comenzado en el año 2003 y continuar en vigor afectando al sector de las actividades transitarias por carretera”. Existe por ello delimitación de hechos que van a ser investigados, si bien los mismos no se concretan con detalle, ello no es objeto de una orden de investigación ni de un Acuerdo de incoación, porque, precisamente, las actuaciones de investigación que se sigan en el expediente tienden a fijar los hechos; pero lo que resulta evidente, es que existe una delimitación del objeto de la investigación.”. En el mismo sentido la más reciente sentencia de la AN de 20 de julio de 2011 (núm. recurso 131/2010), referido al nivel de concreción de la orden de investigación que constituye, como es sabido, el título habilitador para una injerencia de la Administración más intensa y gravosa en la esfera del administrado que el requerimiento de información, como es la inspección. En su razonamiento jurídico tercero, que, a juicio del Consejo, resulta perfectamente aplicable al traslado del contenido de la denuncia, la Sala declara: “Ciertamente los términos en que está redactada la orden de investigación son términos generales y no se da una información detallada pero esta Sala considera que la misma cumple con los parámetros establecidos en el artículo 13.3 del Reglamento de Defensa de la competencia al indicar de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance de la Inspección”. Y más adelante: “Por otra parte la Administración no está obligada en esa fase [información reservada] a dar una información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la Inspección”. Así pues, este Consejo estima que la información suministrada por la DI en su escrito de 26 de julio de 2011 ha de considerarse suficiente, toda vez que cumple los requisitos establecidos en el artículo 26 del RDC para la fase de información reservada. (iii) Falta de proporcionalidad existente entre la información requerida y la facilitada por la DI Este Consejo entiende que tampoco puede apreciarse “la más absoluta desproporción” entre la información requerida y la facilitada sobre las conductas denunciadas, tal y como alega la recurrente. En este sentido, primeramente, hay que señalar que es una norma con rango legal, la LDC en su art. 39.1, la que impone a toda persona física y jurídica el deber de colaboración con la CNC, estando obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar necesarios para la aplicación de esta Ley. En segundo lugar, hay que considerar que es haciendo uso de esa facultad prevista legalmente, cómo la DI decide, en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas, en qué supuestos resulta necesario el requerimiento de información a las empresas a que hace referencia el art. 39 de la LDC, y la extensión y alcance del mismo, al objeto de pronunciarse sobre un extremo tan relevante como es la incoación o no de un expediente sancionador. Respetando los límites legales y las garantías de las mercantiles afectadas, es la Administración la que goza del margen de apreciación para considerar la necesidad de la injerencia y su alcance (STEDH de 16 de abril de 2002, Stés. Colas Est c. Francia). Por último, de las ocho preguntas formuladas por la DI (la novena se refiere solamente a los datos de contacto) es cierto, como deja vislumbrar la recurrente, que cuatro de ellas son generales (cuestiones sobre el mercado de CO2 y su estructura) y cuatro más particulares (atinentes a la propia empresa y su actividad comercial en dicho mercado). En consecuencia, tras su análisis, este Consejo no puede secundar la tesis de que la respuesta a cuatro cuestiones sobre la actividad de HEINEKEN en el mencionado mercado resulte desproporcionada, en aras de verificar la existencia de los hechos denunciados que la Dirección de Investigación considera necesario fijar para acordar la incoación o, en su caso, el archivo de las actuaciones. Al tiempo de realizar este análisis de proporcionalidad de la información requerida al denunciado, es preciso tener en cuenta que ante la existencia de una simple noticia de una posible infracción de la LDC, bien por denuncia o de oficio, la Dirección de Investigación viene obligada a realizar una información reservada cuyo ámbito no está necesariamente constreñido a los hechos y sujetos que se contengan en la denuncia, y así lo han confirmado los tribunales: “No existe inconveniente ni objeción legal para que los órganos administrativos de defensa de la competencia hagan uso de la información contenida en una denuncia para, por su propia autoridad, “convertir” el procedimiento en actuación de oficio, si los intereses generales lo demandan” (STS de 26 de diciembre de 2007, Recurso nº 1907/2005). (
6. iv)Vulneración real y efectiva del derecho de defensa Por otra parte, como es sabido, la indefensión constitucionalmente relevante es solo aquélla que, en el marco de un procedimiento sancionador, produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de la parte. Tal y como reiteradamente ha expuesto este Consejo, la Jurisprudencia constitucional se ha orientado a una definición de carácter realista, estimando que “no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, o cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa” (STC 71/1984, 64/1986). Pues bien, es manifiesto que en el presente caso, no habiendo aportado la recurrente todavía ninguna información, y no habiéndose iniciado siquiera el procedimiento sancionador, resulta del todo imposible constatar “un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa”. Como la propia recurrente reconoce, actualmente se trata solo de una conjetura, el hecho de que dicha información pudiera ser “eventual y ulteriormente” utilizada como inculpatoria. Si más adelante la DI imputa prácticas prohibidas y determina los presuntos responsables, y si resultara alguna imputación para HEINEKEN, habrá de analizarse si se ha basado o no en informaciones suministradas por la propia interesada y que hubieran podido ser utilizadas como inculpatorias. Pero también cabe la posibilidad de que la DI archive la causa, al no apreciar la existencia de prácticas prohibidas y no exista, por tanto, un pliego de concreción de hechos de infracción, en cuyo caso la información suministrada no habrá tenido relevancia a los efectos de dar lugar a una imputación respecto de HEINEKEN, y no se habrá podido producir perturbación de su derecho a la defensa. Más bien al contrario, las aclaraciones suministradas de parte durante la información reservada habrán coadyuvado a confirmar finalmente la inexistencia de indicios racionales de ilícitos antitrust que justifiquen la no incoación. En este sentido, no hay que olvidar por otra parte que, como ha declarado el Consejo en otras ocasiones (Resolución de 15 de marzo de 2007, Expte. r 700/06 v, Banco Santander/Cheques comida), la información reservada constituye una investigación preliminar que permite comprobar la existencia y alcance de los hechos denunciados o conocidos, con la exclusiva finalidad de impedir abusos en el ejercicio del derecho a denunciar y de minimizar los perjuicios que, tanto para las partes como para la Administración, podrían resultar de la incoación injustificada de expedientes sancionadores por causa de denuncias falsas, temerarias o carentes de fundamento. Se trata por lo tanto de unas actuaciones desarrolladas, así mismo, en interés y protección de los propios denunciados. A mayor abundamiento, es necesario destacar nuevamente al respecto de las cuestiones planteadas por la recurrente, que en esta fase preliminar de información reservada la Dirección de Investigación debe buscar un adecuado equilibrio entre, por una parte, la información que debe dar a la empresa denunciada y requerida en cumplimiento del mandato del art. 26 del RDC y, por otro lado, la información que se reserve con el objeto de que su actuación en defensa del interés público protegido por la Ley sea lo más fructífera posible, eludiendo el riesgo, siempre existente, de desaparición u ocultamiento de elementos de prueba de prácticas contrarias a la libre competencia (sentencia del TG de 28 de abril de 2010, as. T-448/05, apdo. 336, sobre el riesgo de ocultación en la primera fase de la investigación; STG de 26 de octubre de 2010, as. T-23/09, apdo. 40, sobre la necesidad de salvaguardar el efecto útil, en este caso, de una inspección). Por todo ello, este Consejo, a la vista de las concretas alegaciones de HEINEKEN y tras un examen pormenorizado de las mismas, teniendo en cuenta los preceptos legales y la jurisprudencia pertinente, no puede aceptar la alegación primordial de la recurrente, en cuanto a que la negativa de acceso a la denuncia haya vulnerado el derecho de defensa amparado en el art. 24.2 de la CE. En conclusión, como se ha argumentado en los Fundamentos precedentes, bajo ninguna perspectiva puede apreciarse el hecho de que la actuación administrativa de la DI en la que se fundamenta el presente recurso haya causado indefensión a los derechos de HEINEKEN. Por ello, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC, este Consejo entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser inadmitido. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, EL CONSEJO, HA RESUELTO ÚNICO.- Inadmitir el recurso interpuesto por [XXX], en nombre y representación de HEINEKEN S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 LDC, contra el Acuerdo de la Dirección de Investigación de la CNC de 3 de agosto de 2011, por el que se les denegaba su solicitud de traslado de la denuncia en la fase de información reservada. Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.