JURISPRUDENCIA Roj: SAN 5617/2017 - ECLI: ES:AN:2017:5617 Id Cendoj: 28079230062017100496 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 21/12/2017 Nº de Recurso: 57/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: Procedimiento ordinario Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000057 / 2014 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 00639/2014 Demandante: APROFARMA, APROFASE Y CEOFA Procurador: DÑA. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete. VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 57/2014, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU, en nombre y en representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia da Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA(Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía) , contra la Resolución de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por la Sala de Competencia de la CNMC en el expediente R/0155/13 por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto frente a anteriores Acuerdos de fechas 30 de Septiembre y 7 de Octubre de 2013 de la Dirección de la Competencia (Subdirección de Vigilancia). 1 JURISPRUDENCIA Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se declaren nulos los actos objetos de recurso y reconozca el derecho de las recurrentes a ser indemnizadas por la CNMC a causa de los eventuales perjuicios que pueda causar la ejecución de las resoluciones impugnadas SEGUNDO. - El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto. TERCERO. - Tras haberse celebrado el trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo. CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 20 de Diciembre, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA . FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 19 de Diciembre de 2013 dictada por la Sala de Competencia de la CNMC en el expediente R/0155/13 por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto frente a anteriores Acuerdos de fechas 30 de Septiembre y 7 de Octubre de 2013 de la Dirección de la Competencia (Subdirección de Vigilancia) La resolución recurrida acuerda: Primero.- DESESTIMAR el Recurso Administrativo interpuesto, conjuntamente, por Don (XXX), en nombre y representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia da Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía) contra los Acuerdos de 30 de Septiembre y 7 de Octubre del 2013, de la hoy Dirección de Competencia (Subdirección de Vigilancia), de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que mantenemos en su totalidad, respecto a su calificación jurídica interlocutoria. Segundo.- Instar a la Dirección de Competencia para librar testimonio suficiente de particulares a la Administración General del Estado y, en su caso, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a los efectos de dar cumplimiento a lo acordado en la Resolución de 24 de Marzo de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Son antecedentes de hecho necesarios para comprender la realidad del procedimiento los siguientes: - Esta Sala y Sección dictó sentencia en el recurso 266/2009 cuyo fallo era el siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE), CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE) y en consecuencia se declara conforme a derecho la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 (expediente 649/08 productos farmacéuticos genéricos) salvo el apartado segundo relativo al importe de la sanción que se reduce al 50% para cada uno de los sancionados. No se hace condena en costas". - La resolución allí recurrida, y confirmada salvo en lo referido al importe de la multa, era la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 (expediente 649/08 productos farmacéuticos genéricos) sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989). Dicha resolución acordaba imponer las siguientes sanciones: a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) sanción de € 300.000; a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (Aprofarma) sanción de € 150.000, y a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) sanción de € 150.000. - Dicha sentencia se declaró firme para las tres entidades ahora recurrentes y ello una vez que se inadmitió, mediante auto de fecha 3 de Noviembre de 2011 dictado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación interpuesto por las tres ahora recurrentes (casación 1220/2011 ). 2 JURISPRUDENCIA - Solo se admitió el recurso de casación interpuesto por la también allí recurrente FEFE (Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles) y en dicho recurso de casación se dictó sentencia de fecha 24 de Octubre de 2014 que anuló la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 24 de Marzo 2009. - Mediante resoluciones de la CNMC de fechas 6 y 17 de Septiembre de 2013 se requirió a las ahora recurrentes el abono de la sanción económica en los importes fijados por la sentencia que se había declarado firme. - Las ahora recurrentes presentaron escritos en los que solicitaba que se le indicara si las anteriores comunicaciones eran definitivas en vía administrativa y los recursos que contra el mismo proceden o el plazo para interponerlos, lo que les generaba una evidente indefensión. - Mediante resoluciones de fecha 24 de septiembre de 2013, a CEOFA, y 3 de octubre de 2013 a APROFASE y APROFARMA, (notificadas 30 de Septiembre y 7 de Octubre de 2013) se les indicó que la obligación de pago era firme y que las resoluciones anteriores debían considerarse como carta de pago. - Frente a ellas se interpuso recurso por las ahora recurrentes y que fue resuelto por la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso. En el escrito de demanda, la parte recurrente interesa la anulación de la resolución recurrida sobre la base de reconocer, en primer lugar la impugnabilidad de las resoluciones que requirieron el pago de los importes señalados, finalmente, como importe de la multa. También entiende que debe entenderse prescrita la sanción por aplicación del principio de retroactividad sancionadora más favorable ( Art. 9.3 de la CE ). Considera la parte recurrente que la aplicación al supuesto objeto de controversia de los criterios de la ley 15/2007 habría supuesto un régimen sancionador más favorable para las infracciones cuya sanción sea de entre 100.000 y 500.000 euros y que supondría un plazo prescriptivo de un año. Considera que como en el caso presente no se atendió al volumen de negocios de las recurrentes (puesto que la Ley 16/1989 nada distinguía sobre infracciones leves, graves o muy graves) debe entenderse que las infracción por la que se sancionó era leve aplicando el plazo de prescripción de las sanciones leves y ello pues la ley 16/1989 no distinguía, como hace ahora la ley 15/2007, diferentes plazos prescriptivos según se trate de infracciones de distinta gravedad y establecía un plazo único de cuatro años. Finalmente, también solicita que en aplicación de lo previsto en el artículo 106 de la Constitución y 139 de la ley 30/92 se le indemnice de los perjuicios derivados del hecho de que la ejecución de las sanciones le ocasionaría graves perjuicios. SEGUNDO. - La adecuada resolución de la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala exige partir de que la sentencia firme dictada por esta Sala en el recurso 266/2009 impone a las ahora recurrente la obligación de pago en los importes que allí se señalan (y respecto de los que no hay controversia) y que son la mitad de los señalado por la resolución inicialmente recurrida. Es de aplicación lo previsto en el artículo 117.3 de la Constitución que establece como función del Poder Judicial: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. También es de aplicación lo que señala el artículo 103 de la LRJCA en sus dos primeros párrafos cuando señala que: 1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia. 2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen. TERCERO.- La sentencia firme que se trata de ejecutar, que es la dictada por esta Sala en el recurso 266/2009, aplica, y tal cosa resulta de su mera lectura, la ley 16/89 de Defensa de la competencia; y solo se hace referencia a la ley 15/2007 en cuanto a la publicidad de la sanción. Tomando en consideración que esa sentencia se dictó en el mes de Enero del año 2011, resulta que cuando se dictó, llevaba en vigor casi cuatro años la ley 15/2007; por lo tanto, si la parte ahora recurrente consideraba que la aplicación de esta última ley le era más beneficiosa en aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, debió formular dicha alegación en aquel recurso (como sin duda hizo en relación a la publicidad de la resolución) y no puede esperar a la ejecución de la sentencia firme para pretender la modificación del contenido de la misma. 3 JURISPRUDENCIA Para mayor justificación de lo infundado de las pretensiones de la parte recurrente, no puede dejar de señalarse que la ley 15/2007 estaba en vigor, incluso, cuando se interpuso el recurso contencioso por lo que, obviamente, no puede admitirse que en ejecución de sentencia se interese la retroactividad de una ley que no se ha solicitado a lo largo del procedimiento contencioso administrativo. CUARTO.- En cuanto a la supuesta prescripción de la infracción, resulta obvio que debe aplicarse lo que señalaba el artículo 12 de la Ley 16/89 , aplicada por la resolución que se impugnó en la sentencia correspondiente al recurso 266/2009, cuando afirmaba que: 1. Prescribirán:
- a)A los cinco años, las infracciones previstas en este texto legal. El término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiera cometido la infracción.
- b)A los tres años, la acción para exigir el cumplimiento de las sanciones. 2. La prescripción se interrumpe por cualquier acto del Tribunal o del Servicio de Defensa de la Competencia, con conocimiento formal del interesado, tendente a la investigación, instrucción o persecución de la infracción. Una aplicación también simplemente literal de lo dicho en dicho precepto impone, que si la multa adquirió firmeza el día 3 de Noviembre de 2011, cuando se requirió de pago los días 6 y 17 de Septiembre de 2013, no habían transcurrido los plazos previstos en el precepto que acabamos de transcribir. Por lo tanto, las sanciones impuestas a los recurrentes no estaban prescritas y no puede oponerse por este motivo a la ejecución literal de lo acordado en la sentencia firme. QUINTO.- El argumento de la recurrente es claramente infundado; pretende que se declare que como el importe de la sanción (corregido por la Sentencia dictada en el recurso 266/2009 ) se acomodaría a lo que el artículo 63.3 de la Ley 15/2007 entiende por infracción leve, pretende que se debe aplicar el plazo de prescripción de las sanciones de las infracciones leves (plazo de un año, tal como señala el artículo 68.2 de la misma norma ). De este modo las sanciones estarían prescritas y no podría exigirse su cobro. Obviamente, no se puede aplicar una ley para la fijación del importe de las sanciones y otra posterior para la determinación del plazo de prescripción. No se olvide que la ley 16/1989 no establecía diferencia entre infracciones leves, graves o muy graves. Dos argumentos más obligan a la desestimación de las pretensiones de la parte recurrente que hacen referencia a esta cuestión: - No es posible encuadrar la conducta que se imputa a las ahora recurrentes en el catálogo de infracciones leves que se recoge en el artículo 62 de la Ley 15/2007 . No es posible, pues, tratar de aplicar el plazo prescriptivo de las infracciones leves en relación a conductas que no pueden considerarse como tal. - La conducta por la que se sanciona a las ahora recurrentes es "recomendación colectiva para tratar de homogeneizar el comportamiento de las oficinas de farmacia frente a dicho laboratorio, en el mercado español de medicamentos genéricos, sometidos a prescripción médica y al sistema de precios de referencia" y ello se considera en la ley 15/2007 como infracción muy grave (artículo 62.4.a ) por lo que el plazo de prescripción aplicable sería el de cuatro años (artículo 68). De este modo, pues, tampoco habría prescrito la sanción. SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente. FALLAMOS Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU, en nombre y en representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia da Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía) contra, resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. 4 JURISPRUDENCIA PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones. En Madrid a 24/01/2018 doy fe. 5 RESOLUCIÓN (R/0155/13 CEOFA, APROFASE y APROFARMA) VS/0649/08 SALA DE COMPETENCIA Presidente D. José María Marín Quemada Consejeros Dª. María Ortiz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain Secretario D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 19 de Diciembre del 2013 LA SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición ut supra, ha adoptado la siguiente RESOLUCION en el Recurso Administrativo interpuesto por Don (XXX), en nombre y representación de CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga) contra los Acuerdos de 30 de Septiembre y 7 de Octubre, ambos del 2013, de la Dirección de Competencia (Subdirección de Vigilancia). Han sido Ponentes los Consejeros, Don Fernando Torremocha y GarcíaSáenz y Don Benigno Valdés Díaz. ANTECEDENTES PRIMERO.- El 24 de Marzo del 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (S/0649/08) dictó Resolución en la que acordaba: Primero.- Declarar que las actuaciones y conductas seguidas por la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), por la Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (APROFARMA), por la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (APROFASE) y por la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) deben ser calificadas como una recomendación colectiva tendente a homogeneizar el comportamiento de las Oficinas de Farmacia frente a Laboratorios Davur, en el mercado de los medicamentos genéricos sometidos a 1 prescripción médica y al sistema de precios de referencia. Conductas que infringen lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia. Se consideran responsables de esta conducta restrictiva a las citadas Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (APROFARMA), Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (APROFASE) y Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA). Segundo.- Imponerles, como autores de dicha conducta, las siguientes sanciones económicas: a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE) sanción de € 400.000; a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) sanción de € 300.000: a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (APROFARMA) sanción de € 150.000; y a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (APROFASE) sanción de € 150.000. Tercero.- Intimarles para que en lo sucesivo se abstengan de realizar prácticas semejantes, dirigiendo a sus asociados y partícipes las comunicaciones necesarias al efecto. Cuarto.- Ordenar a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (APROFARMA), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (APROFASE) y a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) que publiquen, a su costa, la parte dispositiva de esta Resolución en el BOE y en uno de los periódicos de ámbito nacional, con sede en Andalucía. Item más, FEFE, APROFARMA, APROFASE y CEOFA difundirán entre sus asociados y partícipes el texto íntegro de esta Resolución. En caso de incumplimiento, total o parcial, de los anteriores mandatos, se les impondrá una multa coercitiva 2 de € 3.000 por cada día de retraso o incumplimiento de lo aquí acordado y resuelto. Quinto.- En todo caso, FEFE, APROFARMA, APROFASE y CEOFA acreditarán y justificarán, fehacientemente, ante la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado y mandado en los anteriores apartados. SEGUNDO.- APROFARMA, APROFASE y CEOFA interpusieron Recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución administrativa, en el que solicitaban la suspensión de la ejecución de la misma que, en una primera fase procesal, fue Acordada en Auto de 24 de Julio de 2009 condicionada a la prestación de caución; y posteriormente se dicta Auto de 7 de Enero de 2010 resolviendo el Recurso de Súplica interpuesto en el que se acuerda eximir a las actoras-recurrentes de la prestación de dicha garantía. TERCERO.- La Audiencia Nacional (Recurso 266/2009) resolviendo el recurso contencioso-administrativo, en Sentencia de 18 de Enero de 2011 acuerda “estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución administrativa 24 Marzo 2009 de la Comisión Nacional de la Competencia, declarando
(1)ser conforme a Derecho dicha resolución; y
(2)reducir el importe de la sanción en un 50% para cada uno de los sancionados.”. Contra la citada Sentencia, FEFE, CEOFA, APROFASE y APROFARMA interpusieron Recurso de Casación Nº 1220/2011 del que conoció la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que con fecha 3 de Noviembre de 2011 dictó Sentencia, en cuya Parte Dispositiva ACUERDA: 1) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por CEOA, APROFARMA y APROFASE por razón de la cuantía; y 2) admitir el recurso de casación interpuesto por FEFE (por razón de la cuantía) remitiendo las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con la regla de reparto de asuntos. CUARTO.- La hoy extinta Dirección de Investigación (Subdirección de Vigilancia) de la también extinta Comisión Nacional de la Competencia, en cumplimiento de las atribuidas funciones de vigilancia del cumplimiento de las resoluciones administrativas y acuerdos adoptados en aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, requirió a CEOFA el 4 de Septiembre de 2013 y a APROFARMA y APROFASE con fecha 17 de Septiembre de 2013 el abono de la sanción económica impuesta y reducida en un 50% por Sentencia de la Audiencia Nacional, notificándoles las pertinentes resoluciones con las prevenciones de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria y Real Decreto 939/2005, de 29 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento General 3 de Recaudación, en las que se les informaba de los plazos para hacer efectivo el pago, la posibilidad de solicitar el aplazamiento/fraccionamiento de la deuda y la advertencias procedentes, como ha de proceder, en su caso, a instar la vía de apremio. Las empresas citadas, los días 23 de Septiembre del 2013 (CEOFA) y 2 de Octubre del 2013 (APROFASE y APROFARMA) presentaron escritos en los que ponían de manifiesto que las anteriores comunicaciones no indican si se trata de un acto definitivo en vía administrativa, ni los recursos que procederían y los plazos para interponerlos, lo que les genera indefensión y solicitan se proceda a la correcta y completa notificación de la comunicación indicada. En consecuencia de lo anterior, la hoy extinta Dirección de Investigación los días 24 de Septiembre (CEOFA) y 3 de Octubre (APROFARMA y APROFASE) procedió a comunicarles que: • La obligación de pago de la sanción que les fuera impuesta por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, hoy extinto, en Resolución de 24 de Marzo de 2009 es firme y definitiva, con efectos plenos según lo acordado por la Audiencia Nacional (Sentencia de 18 de Enero de 2011) a tenor de lo dispuesto en Auto de 3 de Noviembre de 2011 del Tribunal Supremo. Circunstancias todas ellas conocidas por las partes en cuanto lo han sido como partes recurrentes. • Y que los acuerdos administrativos adoptados, que han sido objeto de sucesivas aclaraciones gozan del valor in se de cartas de liquidación conforme a la normativa antes citada, contra los que no cabe recurso administrativo, por tratarse de comunicaciones interlocutorias y aclaratorias. QUINTO.- En perjuicio de lo anterior y en otro orden de cosas, Don (XXX), en nombre y representación de CEOFA, APROFASE y APROFARMA, en escrito fechado el día 10 de Octubre del 2013, que fuera presentado en las Oficinas del Servicio Público Estatal de Correos con fecha 11 de Octubre y que tuvo su entrada en esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el día 15 de Octubre a las 11:55:14 horas de su mañana, interpone Recurso Administrativo contra los acuerdos adoptados por la Dirección de Competencia, Subdirección de Vigilancia los días 30 de Septiembre y 7 de Octubre del 2013, con amparo en lo prevenido en el Artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, en relación y concordancia con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 4 En el cuerpo del escrito de interposición del citado Recurso Administrativo y tras fijar los ANTECEDENTES desarrolla las siguientes vías argumentales, bajo el epígrafe FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1ª primero
- a)la preceptiva admisibilidad del Recurso administrativo, por cuanto todo acto administrativo es recurrible en aplicación de los Artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; y primero
- b)recursos acumulados, Artículo 73 Ley 30/1992. 2ª prescripción. Aplicación al caso del principio de retroactividad de la Ley Sancionadora más favorable. SEXTO.- CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga) representadas por el Letrado Don (XXX), contestando a un acuerdo de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que les fuera notificado el pasado día 14 de Noviembre del 2013 “en orden a formular alegaciones en el Expediente R/0155/13 así como la solicitud de aportar los poderes de representación, que dice ostentar, en nombre de CEOFA”, y dentro del plazo concedido, previo examen del expediente y con aportación del solicitado documento de representación, presenta una serie de alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: Primera.- Informe de la Dirección de Competencia CNMC.Nos referimos al contenido del Informe de la Dirección de Competencia de fecha 18 octubre 2013, incorporada al expediente administrativo R/055/13, en relación con el recurso interpuesto contra los Acuerdos de 4 y 16 de septiembre de 2013 de la Subdirección de Vigilancia CNC (y posteriores resoluciones de fecha 24 de septiembre y 3 de octubre de 2013, notificadas, respectivamente, el 30 de septiembre y el 7 de octubre en los que se indica a mis mandantes “se deberá proceder al abono de la sanción económica que le fuera impuesta en el numeral segundo de la Resolución citada (24 marzo 2009), reducida por la Audiencia Nacional al 50%, esto es, ciento cincuenta mil euros (150.000 €) a CEOFA y setenta y cinco mil euros (75.000 €) a APROFARMA y APROFASE. A continuación exponemos los motivos por los que entendemos claramente erróneas algunas afirmaciones que se vierten en el citado informe. 5 A.- Sobre los actos administrativos de ejecución y la posibilidad de recurso de la actuación administrativa de 4 y 16 de septiembre. B.- Nulidad de pleno derecho (Artículo 62.1.B Ley 30/1992) de las Resoluciones recurridas: órgano incompetente. C.- Sobre la prescripción de las sanciones. Segunda.- Sobre la suspensión.A.- Consecuencias de la ejecución. 1. Daños a terceros que se seguirían del cese o fuerte restricción de las actividades de mis representadas, como consecuencia de la ejecución de las sanciones. 2. Extinción de contratos laborales. 3. Daños que se causarían al interés general a consecuencia del cese o fuerte restricción de las actividades de mis representadas, como consecuencia de la ejecución de las sanciones. B.- La suspensión cautelar de la ejecución de la resolución sancionadora no causaría perjuicio alguno al interés público ni a terceros. C.- Improcedencia de exigir la constitución de caución. En su virtud, SOLICITO se sirva tener por presentado este escrito de ALEGACIONES junto con los documentos aportados sobre la suspensión sin caución de la ejecución de las sanciones impuestas a mis representadas, así como a los efectos oportunos de estimar el presente recurso y anular las resoluciones recurridas. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El primer punto objeto de resolución es el de examinar la competencia, objetiva y funcional, por razón de la materia. Al efecto decir que esta Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la 6 Competencia, de conformidad con lo prevenido en el Artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia es la competente para conocer y resolver el Recurso Administrativo interpuesto. Extremo éste que no deviene controvertido, dado que el propio recurrente así lo entiende, según el relato de su escrito de interposición del recurso (concreción previa al que se dirige). Asunción de competencia mantenida en su escrito de alegaciones y de aportación documental, incluido el poder de representación que le fuera otorgado por CEOFA y que, inicialmente, olvidó aportar. Por ello, esta SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece un primer pronunciamiento: considerar partes interesadas en este Recurso Administrativo a APROFARMA, APROFASE y CEOFA. SEGUNDO.- El recurrente, en la representación que ostentan, en un totum revolutum, aborda el concepto de la vía de los recursos administrativos contra informes y meros actos interlocutorios y aclarativos, con el fondo de la Resolución objeto de vigilancia, que goza de firmeza por acordarlos así Sentencias ad hoc. En lógica y sistemática vía argumental es obligado seguir el acontecer de la conducta sancionable y sancionada de sus representadas (CEOFA APROFARMA y APROFASE) hasta el día de hoy, para aclarar a las recurrentes lo que denominan “errores”. Por ello, nuevamente reiterar el iter procesal 1º es un hecho cierto, indubitado y fehaciente que las tres asociaciones legitimadas como parte recurrente (APROFARMA, APROFASE y CEOFA) han sido definitivamente condenadas al pago de una cantidad cierta, líquida y exigible (causal antecedente). Cantidades que como las mismas reconocen, una vez más, en su escrito de alegaciones son: €uros 150.000 a Ceofa y €uros 75.000 para Aprofarma y Aprofase. Cantidades que gozan de firmeza y son inmodificables, de ahí que devenga, ahora, inasumible procesalmente hablando hacer alegaciones tales (consecuencias de la ejecución) como
(1)daños a terceros que se seguirían del cese o fuerte restricción de las actividades de mis representadas, como consecuencia de la ejecución de las sanciones;
(2)extinción de contratos laborales;
(3)daños que causarían al interés general a consecuencia del cese o fuerte restricción de las actividades de mis representadas, como consecuencia de la ejecución de las sanciones. 7 Circunstancias todas ellas que, en su día, debieron tener en consideración las recurrentes CEOFA, APROFARMA y APROFASE, cuando cometieron los ilícitos por los que han sido sancionadas y no ahora en momento procesal inapropiado por imperio de la Ley “invariabilidad de las sentencias firmes”. Y ello, una vez agotada la vía de los recursos a los que las tres recurrentes habían acudido, por convenir ello a su derecho. No se ha producido indefensión y sus derechos han sido puntualmente tutelados. 2º es un hecho cierto, fehaciente e indubitado que el concepto de litis o ratio petendi ha quedado definitivamente resuelto con la última resolución judicial, sin que contra la misma quepa recurso alguno. Momento a partir del cual, si lo resuelto lleva aparejada la posibilidad de ser ejecutado, cuál es el caso que nos ocupa, se inicie la misma dentro de una Pieza Separada de Ejecución del Título Judicial que goza de firmeza y que a diferencia del orden jurisdiccional civil no requiere la interposición de la correspondiente demanda, sino simplemente la notificación del acuerdo que no comunicación del órgano administrativo competente para ello, que en este caso por imperio de la Ley corresponde, en la vigente actualidad normativa, a la Dirección de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ex Artículo 42.2 del Real Decreto 261/2008, de 22 de Febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. 3º así, el acuerdo administrativo recordatorio de la obligación que tienen las tres recurrentes de pagar la sanción impuesta y definitivamente concretada en sentencia firme, carece de valor de acto propio recurrible, por la mera esencia del mismo: acto interlocutorio carente de crear no ya derechos a los recurrentes, sino tampoco nuevas obligaciones. 4º recordar a las tres asociaciones recurrentes que es necesario en Derecho utilizar los términos adecuados y concretos sobre los que se desarrollan su alegaciones (argumentaciones intelectuales). No es lo mismo acuerdo administrativo de ejecución (el realizado por la Dirección de Competencia) que comunicación, como así pretenden entenderlo las tres empresas recurrentes, porque de asumir tal término conceptual ellas mismas llegarían a la conclusión que carecerían del derecho a recurrir. Tampoco lo son sus efectos jurídicos. 5º llegados a este punto, llamar la atención a las tres asociaciones recurrentes que el momento procesal en que nos encontramos es el de simple ejecución de sentencias. Y que las mismas, en orden a su cumplimiento, lo deben ser en 8 los estrictos términos en los que fueron sentenciadas, sin que puedan ser modificadas o alteradas posteriormente creando una nueva interpelación judicial SIN CAUSA, lo que sería no sólo rechazable (inadmisión) sino condenable por notoria temeridad procesal. Temeridad en la que vienen incurriendo las tres asociaciones recurrentes, con la exclusiva pretensión de eternizar un proceso sancionador. Y temeridad también por cuanto ponen en letra de la Dirección de Competencia, de esta Comisión de los Mercados y la Competencia algo que la misma nunca ha dicho, ni tampoco ha pretendido asumir para sí la competencia de la ejecutividad de lo resuelto en sentencia firme. De ahí que devenga inapropiada la cita y, obviamente, la aplicación del citado Artículo 70.3 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, que las tres empresas recurrentes citan como infringido bajo el epígrafe de no ser el órgano competente para llevarla a cabo. Lo que hace la Dirección de Competencia, con amparo en lo prevenido en el citado Artículo 70.3 es llamar la atención a las tres empresas recurrentes para que cumplan con la obligación de pagar la sanción, no entrar en morosidad y, caso de mantenerse en tal desleal conducta, deferir testimonio de particulares a la Administración General del Estado (en periodo voluntario) y, en su caso, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (en periodo ejecutivo) conforme a lo establecido en el Reglamento General de Recaudación aprobado por el Real Decreto 939/05, de 29 de Julio. Y ello, con cuantos pronunciamientos entienda proceden. TERCERO.- Finalmente las tres asociaciones recurrentes abordan la prescripción en orden a la exigencia del pago de la sanción que les fuera impuesta y definitivamente concretada en Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, tantas veces citada. Prima facie dejar acreditada la conducta que vienen siguiendo las tres asociaciones recurrentes, que tras deslizar la calificación de inaudita (admisión del recurso) que concluiría en una nulidad de actuaciones por desconocimiento o inaplicabilidad de la normativa legal. Resulta sorprendente que tales afirmaciones las efectúen las tres asociaciones recurrentes cuando ha quedado acreditada su conducta “interponer un Recurso de Casación en clara ignorancia de los motivos exigidos por la ley procesal contencioso-administrativa (CUANTIA) que sólo puede 9 entenderse desde una doble perspectiva: ignorancia o fraude procesal con la evidente intención de demorar el proceso de ejecución. Sentado lo anterior, debemos abordar la excepción planteada por las tres asociaciones recurrentes: la prescripción de la obligación. 1º Debemos partir de las resoluciones judiciales previamente citadas (Audiencia Nacional y Tribunal Supremo) para concretar el dies a quo que ampararía la prescripción extintiva de la obligación de pago de las sanciones impuestas. Y que no es otro que el día 5 de Diciembre de 2011 al parecer fecha de la notificación de la Sentencia inadmitiendo el Recurso de Casación por razón de la cuantía. 2º Proclama el Artículo 7 del Código Civil que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe” (apartado primero) por cuanto “la Ley no ampara el abuso del derecho. Todo acto u omisión….que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (apartado segundo). Desde este mandato debe valorarse e interpretarse lo prevenido en el Artículo 1961 de la misma ley sustantiva “las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la Ley” y ello, en relación y concordancia con lo que dispone el siguiente Artículo 1973 “la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor o por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”. 3º Es un hecho incontrovertido que la Resolución de 24 de Marzo de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, hoy extinto, “declaró que las conductas seguidas……deben ser calificadas como una recomendación colectiva…que infringen lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia”. Dada la gravedad de la conducta, afectatoria al Artículo 1, la prescripción de las sanciones impuestas debe estarse a lo prevenido en el siguiente Artículo 12.1,b del mismo texto legal, esto es, cuatro años. Plazo de prescripción de la sanción, que no de la cuantía tal y como se cita en dicho precepto legal normativo, que no necesita de interpretación ulterior; por cuanto donde la Ley no distingue, no debe distinguirse, según dispone el axioma. CUARTO.- Las tres asociaciones recurrentes finalizan su recurso administrativo advirtiendo, a los meros efectos informativos que en caso de dictarse sentencia estimatoria del recurso, mis mandantes solicitarían la aplicación 10 del Artículo 102 de la Ley 30/1992, de 28 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, con petición en su caso, de daños y perjuicios. Advertencia informativa, no sólo extemporánea, sino ante órgano manifiestamente incompetente. Y consecuentemente con lo anterior y, obviamente, a los meros efectos informativos, procede poner en conocimiento de las tres empresas recurrentes lo dispuesto en la adjetiva ley de ritos ex Artículo 247 respecto de las reglas de la buena fe procesal que “los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe” (apartado primero) y que “los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal” (apartado segundo) “….pudiendo imponerles,…..una multa…..” (apartado tercero). Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, esta SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en sesión plenaria celebrada el día 19 de Diciembre del 2013 HA RESUELTO Primero.- DESESTIMAR el Recurso Administrativo interpuesto, conjuntamente, por Don (XXX), en nombre y representación de APROFARMA (Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia da Málaga), APROFASE (Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla) y CEOFA (Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía) contra los Acuerdos de 30 de Septiembre y 7 de Octubre del 2013, de la hoy Dirección de Competencia (Subdirección de Vigilancia), de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que mantenemos en su totalidad, respecto a su calificación jurídica interlocutoria. Segundo.- Instar a la Dirección de Competencia para librar testimonio suficiente de particulares a la Administración General del Estado y, en su caso, a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a los efectos de dar cumplimiento a lo acordado en la Resolución de 24 de Marzo de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. 11 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a las tres Asociaciones recurrentes, CEOFA, APROFASE y APROFARMA en el domicilio de su Letrado Don (XXX), haciéndoseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía previa administrativa, pudiéndolo hacer ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, Audiencia Nacional, en el plazo de DOS MESES contados desde el siguiente al de la notificación de esta Resolución. 12