NESTLE ESPAÑAS.A.

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 3063/2016 - ECLI: ES:AN:2016:3063 Id Cendoj: 28079230062016100279 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 6 Fecha: 11/07/2016 Nº de Recurso: 343/2014 Nº de Resolución: 290/2016 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAN 3063/2016, STS 3007/2018 AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA Núm. de Recurso: 0000343 / 2014 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 04322/2014 Demandante: NESTLÉ ESPAÑA, S.A. Procurador: D. EDUARDO CODES FEIJOO Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ D. RAMÓN CASTILLO BADAL Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis. VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 343/14 promovido por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo actuando en nombre y representación de NESTLÉ ESPAÑA, S.A., contra la resolución de 31 de julio de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, desestimatoria del recurso interpuesto frente a la dictada con fecha 24 de abril anterior por la Dirección de Competencia. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. 1 JURISPRUDENCIA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se acordase estimar el recurso y, en consecuencia: "1. Se revoque la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 31 de julio de 2014 dictada en el expediente R/AJ/0245/14 por la que se desestimó el previo recurso administrativo interpuesto por NESTLÉ ESPAÑA, S.A., al amparo del artículo 47 de la LDC contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014. 2. Se declare la nulidad del acuerdo de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014 que amplió respecto a NESTLÉ ESPAÑA, S.A. el período de imputación contemplado en el Pliego de Concreción de Hechos del expediente sancionador S/0425/12 respecto de la acusación de intercambio de información. 3. Se ordene la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la formulación de la Propuesta de Resolución la cual deberá re-formularse, pudiendo basarse exclusivamente en los hechos descritos en el Pliego de Concreción de Hechos en su versión original. 4. Todo ello con imposición de las costas devengadas en el presente proceso a la Administración demandada". SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos. TERCERO .- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de mayo de 2016, habiéndose prolongado la deliberación en sucesivas sesiones. Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 31 de julio de 2014 por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente R/AJ/0245/14 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por NESTLÉ contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014". A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del pleito los siguientes: 1.- Con fecha 23 de julio de 2012 la Direccio?n de Investigacio?n de la Comisio?n Nacional de la Competencia dispuso la incoacio?n del expediente sancionador S/0425/12 contra determinadas entidades por presuntas pra?cticas prohibidas en el arti?culo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en intercambios de informacio?n y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijacio?n de condiciones comerciales en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda; acuerdo que fue ampliado el 5 de marzo de 2014 a ocho entidades ma?s, amplia?ndose asimismo la incoacio?n por conductas prohibidas en el arti?culo 101 del TFUE al considerarse que las pra?cticas analizadas podri?an afectar tambie?n al comercio intracomunitario. 2.- Con fecha 18 de marzo de 2014 la Direccio?n de Competencia formulo? pliego de concrecio?n de hechos (folio 10.411) en cuyo apartado 6.3.8, y sobre "NESTLÉ ESPAÑA, S.A. ("NESTLÉ"), se indicaba lo siguiente: "Se considera que las prácticas anticompetitivas descritas en el apartado 5 de este Pliego que son imputables a PASCUAL (sic) son particularmente:

1. a)Intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales que, en algunos casos, se podrían haber materializado en acuerdos: desde 2000 a 2003, y desde 2007 a 2010..." . 3.- De acuerdo con lo prevenido en el artículo 50.3 de la Ley de Defensa de la Competencia , se concedió a NESTLÉ un plazo de 15 días a fin de formular alegaciones al pliego de concreción de hechos, lo que verificó por escrito de 14 de abril siguiente (folios 11.282 a 11.328, acompañados como documento núm. 1 junto con la demanda). Entre las alegaciones formuladas, la mercantil expedientada se refería a la "Indebida consideración de una infracción única y continuada" (folio 11.322), destacando que las conductas que se le imputaban constituían actuaciones diferenciadas entre sí y separadas por un lapso de tiempo de más cuatro años, por lo que las más antiguas estarían prescritas. 2 JURISPRUDENCIA 4.- Con fecha el 21 de abril de 2014 se notificó a la demandante el acuerdo de cierre de la fase de instrucción. 5.- El 24 de abril siguiente la Dirección de Competencia adoptó nuevo acuerdo por el cual se reabría la instrucción del expediente bajo la justificación de "subsanar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , determinados errores materialesdel apartado 6.3 del Pliego de Concreción de Hechos...". En el nuevo acuerdo adoptado con esa misma fecha (folios 12.034 a 12.113) se resolvía lo siguiente: "Advertidos determinados errores en el apartado 6.3 "SOBRE LA RESPONSABILIDAD Y PARTICIPACIÓN CONCRETA DE LAS EMPRESAS Y LAS ASOCIACIONES" del anterior PCH notificado con fecha 19 de marzo de 2014, y de acuerdo con lo establecido en el art. 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (BOE de 27) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se procede a subsanar completando las responsabilidades individuales, de cada una de las siguientes empresas: (...) 5. NESTLÉ ESPAÑA S.A. ("NESTLÉ"). Se considera que las prácticas anticompetitivas descritas en el apartado 5 de este pliego que son imputables a NESTLÉ son también las siguientes:
2. a)Intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, que en algunos casos, se podrían haber materializado en acuerdos: también para los años 2004 (de conformidad con el apartado 225 del PCH notificado, y los folios 8.514-5.515, y el apartado 177 del PCH notificado y folio 2.015) y 2006 (de conformidad con el apartado 178 del PCH notificado, y el folio 8.637 a 8.638)". 6.- Dicho acuerdo de subsanación de pliego de cargos fue notificado a NESTLE? con fecha 25 de abril de 2014. En el mismo, la Dirección de Competencia le confería traslado para que, en el plazo de quince di?as a contar desde la recepcio?n de la notificacio?n, pudiera contestar el acuerdo de subsanacio?n exclusivamente en lo referente a la ampliacio?n temporal de la responsabilidad de los hechos imputados, proponiendo en su caso las pruebas que considerase pertinentes. 7.- Con fecha 9 de mayo de 2014 NESTLÉ interpuso frente al referido acuerdo el recurso previsto en el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia (folios 12.450 a 12.455 expte. S/425/12 y 1 a 6 expte. R/AJ/0245/14) al considerar que la ampliación acordada vulneraba el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues excedía de una simple corrección de errores materiales y suponía una "ampliacio?n de imputaciones en toda regla". Entendía, además, que el acuerdo impugnado, al ampliar temporalmente la responsabilidad de NESTLE? respecto de los hechos que se le imputaban, incurría en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.
3. e)de la Ley 30/1992 , de Re?gimen Juri?dico de las Administraciones Pu?blicas y Procedimiento Administrativo Comu?n, al haberse incumplido el procedimiento al efecto previsto en el artículo 50.3 de la LDC y según el cual "Los hechos que puedan ser constitutivos de infraccio?n se recogera? n en un pliego de concrecio?n de hechos que se notificara? a los interesados para que, en un plazo de quince di?as, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren pertinentes ", sin que el precepto previese una especie de réplica que pudiera dar lugar a una modificación del mismo pliego. En este sentido, advertía que la ampliación temporal obedecía precisamente a las alegaciones formuladas por NESTLÉ frente al inicial pliego de concreción de hechos en las que ponía de manifiesto la inexistencia de una infracción continuada al estar las actuaciones que se le imputaban distanciadas en el tiempo. Por ello, denunciaba que la ampliación suponía una verdadera réplica a las alegaciones de los interesados no prevista en la Ley. Destacaba que, desde la notificación del pliego supuestamente defectuoso o erróneo, habían transcurrido 35 días, por lo que la pretendida subsanación no sería espontánea, sino que respondería al contenido de las alegaciones de la interesada. Y denunciaba, en fin, que la actuación de la Dirección de Competencia resultaba contraria a la buena fe objetiva y generadora de indefensión, advirtiendo que "la referencia a hechos acaecidos en los años 2004 y 2006 dificulta la defensa de NESTLÉ en la medida en que mi representada no conserva ya muchos documentos que podrían haber servido para rebatir las acusaciones realizadas en PCH con base en algunos documentos citados en el Expediente ". 8.- Con fecha 12 de mayo de 2014, y conforme a lo indicado en el arti?culo 24.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, el Consejo de la CNMC solicito? a la Dirección de Competencia antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto. 9.- El 13 de mayo de 2014 la Dirección emitio? el preceptivo informe (folios 9 a 13 expte. R/AJ/0245/14) sobre el recurso interpuesto por NESTLE?, informe en el que proponía su inadmisio?n al considerar que el acuerdo recurrido era un acto de tra?mite que no cumplía los requisitos previstos en el arti?culo 47 de la LDC. 10.- Con fecha 29 de mayo de 2014 la Sala de Competencia acordo? admitir a tra?mite el recurso y conceder a la recurrente un plazo de 15 di?as para formular alegaciones, que no presentó; y, finalmente, con fecha 31 de julio de 2014, dictó la resolución desestimatoria frente a la cual NESTLÉ interpuso el recurso contenciosoadministrativo que dio origen a los presentes autos. SEGUNDO .- Sobre la base de los antecedentes expuestos, y antes de analizar los concretos motivos de impugnación que se esgrimen en la demanda, conviene recordar que el artículo 47.1 de la Ley 15/2007, de 3 JURISPRUDENCIA 3 de julio, de Defensa de la Competencia , bajo la rúbrica "Recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación" , dispone que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2014 se ha pronunciado sobre el alcance de este precepto al señalar que "En este sentido, apreciamos que la decisión de la Sala de instancia es plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de septiembre de 2013 (RC 5606/2010 ), en que formulamos criterios interpretativos para la adecuada aplicación del artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia , en los siguientes términos: « (...) En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación "anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, la establecida en su artículo 47.1 , esto es, el recurso (interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos". Quiérese decir, pues, que tanto el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia como, eventualmente, la Sala de la Audiencia Nacional al juzgar sobre las decisiones de éste, deben limitarse a revisar dichos actos y resoluciones de la Dirección de Investigación únicamente desde aquella doble perspectiva. No es que el enjuiciamiento de tales actos y resoluciones quede así impedido sino simplemente, como sucede con el resto de actos de trámite o de instrucción de los procedimientos sancionadores, diferido al momento en que recaiga la decisión final del procedimiento. Será entonces cuando la parte pueda invocar cualquier motivo de nulidad de las resoluciones finales por derivar de actos previos viciados. Pero, repetimos, no cabe en el recurso administrativo previsto por el artículo 47.1 de la Ley 15/2007 examinar sino la concurrencia de las dos circunstancias que han motivado su implantación, esto es, comprobar si las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación han producido indefensión u ocasionado perjuicios irreparables. El resto de motivos impugnatorios eventualmente oponibles frente a aquellos actos queda reservado, repetimos, al enjuiciamiento de la resolución final del expediente sancionador»". Se trata, en realidad, de la traslación al procedimiento en materia de defensa de la competencia de la previsión del artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y, en definitiva, de la manifestación en este ámbito de la distinción entre actos de mero trámite y actos de trámite cualificados, susceptibles de impugnación autónoma, precisada también por el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 2 marzo 2012 , donde manifiesta lo siguiente: "Hemos de partir de que uno de los criterios de clasificación de los actos administrativos atiende a la función que desempeñan en el procedimiento, y así se distingue entre actos de trámite que preparan y hacen posible la decisión, dirigiéndose al mayor acierto de ésta, y las resoluciones que deciden las cuestiones planteadas. La diferenciación determina que los actos de trámite no sean impugnables separadamente, sino que es al recurrir la correspondiente resolución cuando pueden suscitarse las cuestiones relativas a su legalidad. Así se recoge en el art. 107 de la LRJ-PAC y 25-1LRJCA de tal manera que los actos de trámite solo son recurribles separadamente cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Esta normativa, como reconoce el TJCE (sentencia de 15-5-2003, asunto C-214/00 ), no afecta a una tutela judicial adecuada de los particulares. Además responde a principios de racionalidad y eficacia procedimental para evitar que los procedimientos se vean paralizados por reclamaciones sucesivas contra meros actos preparatorios y no decisorios. Por tanto, acto trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, de modo que en nada incida, en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados. De esta manera su no impugnabilidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, "pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos" ( STS de 15-3-1999 RC 2355/1997 )". No tiene el carácter de acto de trámite, desde luego, el ahora controvertido, y así lo entendió la misma resolución que se recurre al admitir el recurso por la vía del artículo 47.1 no obstante el sentido del informe emitido con fecha 13 de mayo de 2014 por la Dirección de Competencia en el que afirmaba, tras los razonamientos que refleja el mismo informe, que "... esta Direccio?n de Competencia considera que en el presente caso, no concurren los elementos establecidos en el arti?culo 47 de la LDC que justifiquen la admisio?n a tra?mite del presente recurso". 4 JURISPRUDENCIA TERCERO .- El objeto del litigio se reduce entonces a constatar la legalidad del acuerdo de 24 de abril de 2014, adoptado por la Dirección de Competencia y mediante el cual se modificaba el pliego de concreción de hechos en los términos que hemos descrito antes. La sucesión de hechos relevantes para determinarlo podría sintetizarse así: 1. - El 18 de marzo de 2014 recayó pliego de concreción de hechos, notificado a la interesada el 20 de marzo. 2.- El 14 de abril siguiente NESTLÉ ESPAÑA, S.A. presentó alegaciones al amparo de lo establecido en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007 . 3.- El 21 de abril se notificó a NESTLÉ el cierre de la fase de instrucción del expediente "con el fin de redactar la propuesta de resolución prevista en el artículo 50.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ". 4.- El 24 de abril siguiente la Dirección de Competencia acordó la reapertura de la fase de instrucción al objeto de "subsanar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , determinados errores materiales del apartado 6.3 del Pliego de Concreción de Hechos...". Pliego que quedó redactado en los términos antes indicados, y que suponía que NESTLÉ podría haber intervenido en el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales también en los años 2004 y 2006. 5.- Con fecha 9 de mayo de 2014 NESTLÉ ESPAÑA S.A. interpuso contra dicho acuerdo el recurso previsto en el artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia que, previos los trámites correspondientes, fue desestimado por la CNMC. CUARTO.- La modificación del pliego de concreción de hechos se hizo, por tanto, al amparo del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según el cual "Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos". El primero de los motivos en que se sustenta la demanda gravita precisamente en torno a la imposibilidad de que un acuerdo como el cuestionado pueda llevarse a cabo por esta vía toda vez que su alcance no se limitaría a la mera corrección de un error material, sino que supondría, en rigor, una ampliación temporal de los hechos imputados en el pliego de concreción de hechos. Denuncia que la modificación implica un juicio valorativo que lleva a cabo la Dirección de Competencia para extender la intervención de NESTLÉ a los años 2004 y 2006, que solo es posible tras un razonamiento en el que se concluye que la participación de la entidad en los hechos investigados ha sido acreditada "... y, de este modo, modificar la calificación jurídica de la conducta continuada que se imputa a NESTLÉ en el PCH...". Supone que la Dirección de Competencia no ha subsanado un error de hecho, sino de derecho, llevando a cabo una nueva valoración jurídica de documentos obrantes en el expediente que excede del cauce que habilita el artículo 105.2, además de manifestar una modificación de la voluntad inicialmente reflejada en el pliego de concreción de hechos como consecuencia de las alegaciones de NESTLÉ y de otras industrias en las que se evidenciaban las lagunas de aquel, "modificando su voluntad expresada en el PCH original en el sentido de ampliar la duración de la infracción imputada a NESTLÉ...". Sobre la interpretación que ha de darse a la corrección de errores materiales que regula el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Supremo, y así en sentencia de 3 octubre 2014 , en la que expresa lo siguiente: "SÉPTIMO.- Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto de esta Sentencia, la parte recurrente plantea como único motivo de casación la infracción del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , referente a la potestad de corrección de errores materiales o aritméticos. Al respecto es jurisprudencia constante que el error del artículo 105.2 Ley 30/1992 debe reunir las siguientes características: 1º Debe tratarse de simples equivocaciones elementales (en nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos) sin que sea preciso acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables. 2º Deben bastar para su apreciación los datos del expediente administrativo en el que se advierte. 3º Por su propia naturaleza se trata de casos en los que no procede acudir de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos. 4º No debe producir una alteración fundamental en el sentido del acto como consecuencia de que lo que se plantea como error lleva para apreciarlo a un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica. 5 JURISPRUDENCIA 5º La apreciación del error material o aritmético no puede llevar a la anulación del acto, dictándose otro sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado: el ejercicio de la potestad rectificatoria no puede encubrir una auténtica revisión. 6 º Debe aplicarse con criterio restrictivo." En análogo sentido, la más reciente de 15 de febrero de 2016 declara que "La jurisprudencia de esta Sala viene realizando una interpretación del error material que puede resumirse o compendiarse del siguiente modo: el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose «prima facie» por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos, que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables, que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos, que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica), que no padezca la subsistencia del acto administrativo es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, y que se aplique con profundo criterio restrictivo. En este sentido la Sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil expuso que «no puede, pues, calificarse como error material de un acto administrativo, cuando la rectificación del mismo, implique un juicio valorativo, o cuando represente claramente una alteración del sentido del acto, de tal modo que si la rectificación implica en realidad, un sentido y alcance contrario o diferente del acto originario, modificando su contenido en la descripción y valoración de datos, la rectificación se convierte en realidad en revocación de oficio que requiere el procedimiento especifico de los arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo , sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero ) y 25 de mayo de 1990 , 16 de noviembre de 1998 ) y 9 de diciembre de 1999 »." La lectura del texto original del pliego de concreción de hechos y del corregido evidencia, sin ninguna duda, que la modificación excede de la que pudiera amparar el artículo 105.2 pues no se trata de la mera rectificación de un error material. En efecto, la decisión implica una actividad valorativa que lleva a la Dirección de Competencia a considerar que la intervención de NESTLÉ en el intercambio de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, precisamente la conducta imputada, no se ceñía a los períodos inicialmente delimitados -desde 2000 a 2003 y desde 2007 a 2010-, sino que abarcaría también los años 2004 y 2006. Las explicaciones que ofrece la resolución de 31 de julio de 2014, ahora recurrida, para justificar el carácter meramente material del error, resultan reveladoras precisamente de lo contrario. Después de afirmar, sin otras precisiones, que la participación de NESTLÉ en los años 2004 y 2006 "se desprende inequívocamente del apartado 5 del PCH, en particular de los párrafos 225, 177 y 178, así como del anexo I del PCH de 18 de marzo de 2014 ..." , manifiesta que "En relación con el párrafo 178, si bien es cierto, como señala la recurrente, que el mismo no hace referencia expresa NESTLÉ, el párrafo indica literalmente que "se tuvo varias reuniones donde las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer en torno al 4%". La mención al Gremi debe entenderse como alusiva, entre otros, a la recurrente por cuanto ésta, como señala la DC en su informe, formaba parte del Gremi, siendo además miembro de la Junta Directiva". Siendo así que NESTLÉ cuestiona que su pertenencia formal a la Junta Directiva del Gremi acredite que participara en la reunión mencionada en el párrafo 178 del pliego de concreción de hechos original, es evidente que la corrección realizada implica una valoración por parte de la Dirección de Competencia que altera, además, en este concreto y trascendente extremo - prolongación en el tiempo de la conducta infractora-, el sentido del acto rectificado. Asiste la razón entonces a la recurrente cuando afirma que "ello puede tener un impacto en la consideración del conjunto de las prácticas supuestamente restrictivas identificada en el PCH como una infracción única y continuada y que exige que la Administración demuestre la existencia de conexiones objetivas y subjetivas entre unas y otras, que no se ha producido una interrupción temporal, etc.". 6 JURISPRUDENCIA Desde luego, la Dirección no se limitó a rectificar un dato materialmente erróneo en el acto corregido que mostrase, como requiere la jurisprudencia, idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado. Más bien revela que la Administración, bajo el pretexto de la posibilidad de rectificación que ofrece el precepto, ha llevado a cabo una verdadera revisión de oficio del sentido del acto en claro perjuicio del afectado. QUINTO .- Si la infracción del artículo 105.2 es, conforme a lo expuesto, palmaria, al no concurrir los presupuestos a que se condiciona su aplicación, otro tanto sucede con los que regulan el procedimiento sancionador. La observancia del mismo constituye la primera garantía formal recogida en el artículo 127 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuyo apartado 1 dispone que "La potestad sancionadora de la Administración [...] se ejercerá [...] con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio", lo que se reitera en el apartado 3 del artículo 134 según el cual "en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento", excluyendo de este modo las llamadas "sanciones de plano", que ya habían sido descalificadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia 18/1981, de 8 de junio . Dentro de los principios básicos que han de inspirar el procedimiento sancionador se encuentra el derecho a conocer la imputación formulada, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que "el derecho a ser informado de la acusación es el primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de qué hechos se le acusa en concreto" ( STC de 24 de mayo de 1983, Sala Primera, 44/1983 ). En los procedimientos para la imposición de las sanciones previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , es en el pliego de concreción de hechos donde han de ponerse de manifiesto claramente los que se imputan, los sujetos responsables, las pruebas que han llevado a realizar la imputación, las infracciones advertidas y las sanciones que cabría imponer por las mismas. Es el acto formal por el cual la empresa es informada de las acusaciones formuladas contra ella y de los hechos sobre los que se asientan tales acusaciones, hasta el punto de que debe excluirse la imposición de una sanción por hechos distintos de los reflejados en el mismo. Sobre la importancia y alcance del pliego de cargos en materia de competencia y su necesaria notificación a las empresas imputadas se ha pronunciado el Tribunal de Primera Instancia (Sala Quinta) de 26 de abril de 2007, asuntos acumulados T-109/02 , T-118/02 , T-122/02 , T-125/02 , T-126/02 , T-128/02 , T-129/02 , T- 132/02 y T-136/02 , declarando lo siguiente: "66. Sobre esta cuestión, procede recordar que el respeto del derecho de defensa, que constituye un principio fundamental del Derecho comunitario y debe ser observado en todos los casos, especialmente en todo procedimiento que pueda dar lugar a la imposición de sanciones, aunque se trate de un procedimiento administrativo, exige que la empresa interesada haya tenido la posibilidad de manifestar oportunamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos, imputaciones y circunstancias alegados por la Comisión (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied y Technische Unie/Comisión, T-5/00 y T-6/00 , Rec. p. II- 5761, apartado 32, y la jurisprudencia que allí se cita). 67. Según la jurisprudencia, el pliego de cargos debe contener una exposición de éstos redactada en términos suficientemente claros, aunque sean resumidos, como para que los interesados puedan conocer efectivamente los comportamientos que les imputa la Comisión. En efecto, sólo si cumple este requisito puede el pliego de cargos desempeñar la función que le atribuyen los reglamentos comunitarios y que consiste en facilitar a las empresas todos los datos necesarios para que puedan defenderse oportunamente, antes de que la Comisión adopte una decisión definitiva (sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1993, Ahlström Osakeyhtiö y otros/Comisión, C-89/85 , C-104/85 , C-114/85 , C-116/85 , C-117/85 y C- 125/85 a II - 989 SENTENCIA DE 26.4.2007 - ASUNTOS ACUMULADOS T-109/02 , T-118/02 , T-122/02 , T-125/02 , T-126/02 , T- 128/02 , T-129/02 , T-132/02 Y T-136/02 C-129/85 , Rec. p. I-1307, apartado 42, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de mayo de 1998, Mo och Domsjö/Comisión, T-352/94 , Rec. p. II-1989, apartado 63)". Por otra parte, la posibilidad de alterar, una vez concluida la fase procedimental correspondiente, el pliego de concreción de hechos, haría ilusorio el derecho a formular alegaciones frente al mismo que reconoce la Ley. En efecto, el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , dispone que "Los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de concreción de hechos que se notificará a los interesados para que, en un plazo de quince días, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren pertinentes". En el mismo sentido, el artículo 33.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, establece que "De conformidad con lo previsto en el art. 50.3 7 JURISPRUDENCIA de la Ley 15/2007, de 3 de julio , los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de concreción de hechos que será notificado a los interesados, quienes en un plazo de quince días podrán contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren pertinentes. Recibidas las alegaciones y practicadas las pruebas o, en su caso, transcurrido el plazo de quince días, la Dirección de Investigación procederá al cierre de la fase de instrucción, notificándolo a los interesados, con el fin de redactar la propuesta de resolución prevista en el art. 50.4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ". La finalidad del pliego de concreción de hechos es, insistimos, la de delimitar los que puedan ser constitutivos de infracción; y su relevancia resulta evidente, pues constituye una garantía para el expedientado que conoce sobre qué base fáctica se construye la imputación, pudiendo hacer las alegaciones y proponer las pruebas que considere necesarias para desvirtuarlos. Es consustancial con esa finalidad, y con la garantía a la que sirve, que no pueda ser modificado a la vista de las alegaciones presentadas por el expedientado, acomodándolo a las mismas con el fin de eludir su eventual eficacia exculpatoria. Y eso es, precisamente, lo que ha sucedido aquí. Desechada la posibilidad de la mera rectificación de un error material, en realidad la Dirección de Competencia, al dejar sin efecto el acuerdo de cierre de la fase de instrucción, ya adoptado, y modificar el pliego de concreción hechos ampliando temporalmente aquellos a los que se refería la imputación, ha alterado el procedimiento establecido, que no prevé una retroacción en ese trámite. Además, la afectación al derecho de defensa de la expedientada que con ello se ha causado no puede discutirse. Esa lesión no deriva de la falta de audiencia, sino de la alteración del procedimiento sancionador, siendo así que la necesaria observancia de sus trámites constituye, como decíamos, la primera garantía para el sancionado. Y es que la posterior audiencia concedida a NESTLÉ cuando se había modificado ya el pliego no enerva esta conclusión, tal y como pretende el Abogado del Estado en la contestación a la demanda. De admitirse esta posibilidad, la Dirección de Competencia podría cerrar la fase de instrucción del procedimiento y reabrirla posteriormente para modificar el pliego de concreción de hechos cuantas veces considerase necesario con tan solo dar traslado después al expedientado, salvando con ello su posible indefensión. A juicio de la actora, la infracción arrastra la nulidad de pleno derecho de lo actuado por incurrir en el motivo previsto en el artículo 62.1.
4. e)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Sin embargo, el Tribunal Supremo ha venido condicionando la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho por esta causa a que el acto se haya dictado prescindiendo totalmente de los trámites del procedimiento, resultando insuficiente la omisión de alguno de dichos trámites, por importante que fuera. La sentencia de 25 noviembre 2015 declara en este sentido que "Además, como se señala la STS de 17 de mayo de 2012 (Rec. 5.275/2008 )-, remitiéndose a su vez a la Sentencia de dicho Tribunal de 28 de diciembre de 2005 (Rec. 7.851/2002 ), dictada en un supuesto de deslinde de los bienes de dominio público marítimoterrestre: Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas STS de 14 de febrero de 2000 ) «la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre ...) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ) ( art. 63.2 LRJ-PAC ) », por ello, «cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal». En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJ-PAC, antes 47 LPA) «es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados». Y, por último debemos reiterar que «no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también 8 JURISPRUDENCIA recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas» ( STS 27 de febrero de 1991 , «si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional» ( STS de 20 de julio de 1992 ) ... Por ello, «si el interesado en vía de recurso administrativo o Contencioso-Administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento» ( STS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ). En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJ-PAC ), y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía Contencioso-Administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión -de suerte que ésta hubiere sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa". En la de 5 de diciembre de 2012 manifiesta que "El segundo motivo de nulidad se fundamentó en diferentes omisiones y vulneraciones del procedimiento administrativo seguido para la concesión minera objeto de la solicitud de revisión, deficiencias detalladas en la sentencia recurrida y por cuya importancia hemos reproducido en el primer fundamento de la presente. Ahora bien, la causa de nulidad del artículo 62.1.
5. e)está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( Sentencias de 14 de abril de 2010, RC 3533/2007 , y 14 de febrero de 2012, RC 567/2008 ), pues, como dice la sentencia de 7 de noviembre de 2011 (RC 1322/2009 ) , «requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental». Por tanto, y no obstante las dudas que pudieran suscitarse en este caso sobre el alcance de la infracción, entendemos que debe resolverse a favor de la anulación del acto que se impugna por incurrir en el supuesto del artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y no a favor de su nulidad de pleno derecho, que ha de ser en todo caso objeto de interpretación restrictiva como exige la jurisprudencia, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2012 donde se declara que "... ha de reconocerse que las causas de nulidad radical o de pleno derecho deben ser objeto de interpretación restrictiva . Los fines que persigue la Administración, de carácter general y público, junto con la presunción de validez de que gozan los actos administrativos, hace que el principio general que rige en el derecho privado de nulidad de pleno derecho expresado fundamentalmente en el artículo 6 del Código Civil , se sustituya por la regla general de anulabilidad o nulidad relativa ...". SEXTO.- Conviene, por último, hacer alguna precisión sobre el alcance del fallo teniendo en cuenta lo hasta aquí razonado y la concreta petición formulada en la demanda, en la cual se interesa se declare la nulidad del acuerdo de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014, que, en consideración a lo antes expuesto, resulta anulable; y que se ordene " la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la formulación de la Propuesta de Resolución la cual deberá re-formularse, pudiendo basarse exclusivamente en los hechos descritos en el Pliego de Concreción de Hechos en su versión original". Respecto de esta última reclamación, entendemos que procede en efecto la retroacción de actuaciones pero al momento inmediatamente anterior al acuerdo que se anula, es decir, al dictado en fecha 24 de abril de 2014 que resolvía la reapertura de la fase de instrucción y alteraba el pliego de concreción de hechos. Pero sin que ello suponga que deba formularse propuesta de resolución basada "... exclusivamente en los hechos descritos en el Pliego de Concreción de Hechos en su versión original" , pronunciamiento que excede del alcance de las conclusiones a que hemos llegado en los párrafos precedentes y que determinaría la necesaria consolidación de dicho pliego, cuando es lo cierto que lo que determina el pronunciamiento anulatorio es la vía por la cual se ha llevado a cabo su rectificación y la afectación al derecho de la recurrente que con ello se produjo. SÉPTIMO.- Procede entonces la estimación parcial del recurso en los términos antedichos, sin que, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se haga especial imposición de las costas causada en esta instancia. Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, 9 JURISPRUDENCIA FALLAMOS Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 343/14 promovido por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo actuando en nombre y representación de NESTLÉ ESPAÑA, S.A., contra la resolución de 31 de julio de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, desestimatoria del recurso interpuesto frente a la dictada con fecha 24 de abril anterior por la Dirección de Competencia, debemos anular y anulamos dichas resoluciones, por ser contrarias a Derecho; y ordenamos se retrotraiga el procedimiento correspondiente al expediente sancionador S/0425/12 seguido ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al momento inmediatamente anterior al dictado de la referida resolución de 24 de abril de 2014, debiendo continuar por los trámites procedentes. Sin hacer expresa imposición de costas. Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones. En Madrid a 19/07/2016 doy fe. 10 RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/00245/14 NESTLÉ ESPAÑA, S.A ) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS Dª. María Ortiz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 31 de julio de 2014. La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/0245/14, NESTLÉ ESPAÑA, S.A, por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por NESTLÉ ESPAÑA, S.A (NESTLÉ) contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de fecha 24 de abril de 2014 de subsanación de errores en el Pliego de Concreción de Hechos de 18 de marzo de 2014. ANTECEDENTES DE HECHO 1. Con fecha 23 de julio de 2012, la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia acordó la incoación de expediente sancionador S/0425/12 contra determinadas entidades, por presuntas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes en intercambios de información y/o acuerdos para el reparto de mercado y la fijación de condiciones comerciales, en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda. Dicho acuerdo de incoación fue ampliado, en fecha 5 de marzo de 2014, contra ocho entidades más, ampliándose asimismo la incoación por conductas prohibidas en el artículo 101 del TFUE, al considerarse que las prácticas analizadas podrían afectar también al comercio intracomunitario. 2. Con fecha 18 de marzo de 2014, la Dirección de Competencia (DC) formuló Pliego de Concreción de Hechos (PCH) en el marco del expediente sancionador anteriormente citado. 3. Advertidos determinados errores en el apartado 6.3 del citado PCH, bajo la rúbrica “Sobre la Responsabilidad y Participación Concreta de las Empresas y Asociaciones”, con fecha 24 de abril de 2014, de conformidad con el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), la Dirección de Competencia procedió a subsanar el error advertido, reflejando la participación de NESTLÉ en los intercambios de información entre industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales durante los años 2004 y 2006. 4. Dicho acuerdo fue notificado a NESTLÉ con fecha 25 de abril de 2014. En el mismo, la DC da traslado a NESTLÉ para que en el plazo de quince días a contar desde la recepción de la notificación, pueda contestar el acuerdo de subsanación exclusivamente en lo referente a la ampliación temporal de la responsabilidad de los hechos imputados, proponiendo en su caso las pruebas que considere pertinentes. 5. Con fecha 9 de mayo de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de recurso interpuesto por la representación de NESTLÉ contra el acuerdo de la DC de 24 de abril de 2014. 6. Con fecha 12 de mayo de 2014, y conforme a lo indicado en el artículo 24.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, el Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto. 7. El 13 de mayo de 2014, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso interpuesto por NESTLÉ, en el que propone su inadmisión al considerar que el acuerdo recurrido es un acto de trámite que no cumple los requisitos previstos en el artículo 47 de la LDC. 8. Con fecha 29 de mayo de 2014, la Sala de Competencia acordó admitir a trámite el recurso y conceder a la recurrente un plazo de 15 días para formular alegaciones. La recurrente no ha presentado nuevas alegaciones en dicho trámite. 9. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su reunión de 31 de julio de 2014. 2 10. Es interesado en este expediente de recurso NESTLÉ ESPAÑA, S. A. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habilitación competencial De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, la puesta en funcionamiento de la misma se determinó el 7 de octubre de 2013 por orden del Ministro de Economía y Competitividad ECC/1796/2013, de 4 de octubre. Según la disposición adicional segunda de la misma Ley, “las referencias que la legislación vigente contiene a la Comisión Nacional de la Competencia […] se entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]” y “las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia se entenderán realizadas a las Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”. El artículo 47 de la LDC prevé que “las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación (ahora Dirección de Competencia) que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días”. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013 y el artículo 14.1.
6. a)del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por RD 657/2013, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC. SEGUNDO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente. Se promueve el presente recurso al amparo del artículo 47 de la LDC contra el Acuerdo de la DC de 24 de abril de 2014, por el que se acuerda la subsanación de errores en el apartado 6.3, encabezado por la rúbrica “SOBRE LA RESPONSABILIDAD Y PARTICIPACIÓN CONCRETA DE LAS EMPRESAS Y LAS ASOCIACIONES”, del Pliego de Concreción de Hechos (PCH) de 18 de marzo de 2014 formulado en el marco del expediente sancionador S/0425/12. Dicha subsanación de errores se fundamenta en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). 3 En el PCH de 18 de marzo de 2014 se señaló que la participación de NESTLE en los intercambios de información entre las industrias lácteas, en relación con precios y estrategias comerciales, podrían haberse materializado desde 2000 a 2003 y desde 2007 a 2010. En el acuerdo recurrido la DC procede a subsanar el error advertido, en el sentido de determinar la participación de NESTLÉ en los intercambios de información entre industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales en los años 2004 y 2006, conforme lo expresado en otros apartados del PCH notificado. La representación de NESTLÉ solicita del Consejo de la CNMC que (
7. i)se suspenda el plazo concedido por la DC en dicho acuerdo para alegar sobre la ampliación de la imputación en la nueva versión del PCH, en tanto no se resuelva el presente recurso y (
8. ii)se declare la nulidad y se deje sin efectos el acuerdo de la DC recurrido, justificando su pretensión en las siguientes consideraciones: - El acuerdo de la DC de 24 de abril de 2014 no es una subsanación de errores del artículo 105.2 de la LRJPAC, sino una ampliación del texto del PCH. Según doctrina consolidada del Tribunal Supremo, los errores materiales son sólo aquellos que son evidentes y ostensibles, no requiriendo ningún juicio valorativo. A juicio de NESTLÉ esta circunstancia no concurre en el presente caso: no hay un error material, sino una valoración o juicio de valor que realiza la Dirección de Competencia ex novo. - El acuerdo de la DC vulnera lo dispuesto en el artículo 62.1.
9. e)de la LRJPAC. El recurrente considera que la DC ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido en el artículo 50 de la LDC, dado que el anterior precepto no prevé que la DC tenga la posibilidad de replicar a las alegaciones realizadas por los imputados o fundamentar mejor su imputación con carácter previo a la propuesta de resolución. - La referencia a los hechos acaecidos en los años 2004 y 2006 dificulta la defensa de NESTLÉ en la medida en que la empresa no conserva ya muchos de los documentos citados. NESTLÉ considera que la actuación de la DC es contraria a la buena fe y generadora de indefensión. La DC antes de adoptar el acuerdo de 24 de abril de 2014 de subsanación ya sabía que NESTLÉ no podría rebatir la acusación en relación a los años 2004 y 2006 por carecer de facturas de compra de leche de aquella época, pues ya había manifestado este extremo en su escrito de 28 de noviembre de 2013. - Conforme al artículo 62.1.
10. e)de la LRJPAC, la realización de actos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido comporta la nulidad del acto. 4 La DC en su informe de 13 de mayo de 2014, señala que el acuerdo de 25 de abril de 2014 procedía a subsanar los errores materiales en el apartado 6.3 sobre individualización de responsabilidades, que no recogía correctamente las responsabilidades concretas de cada empresa en los hechos acreditados reflejados en el apartado 5 y anexo I del PCH notificado el 20 de marzo de 2014. Por tanto, ningún apartado del PCH notificado el 20 de marzo de 2014 fue modificado, más allá de las correcciones advertidas en el mismo. El acuerdo de subsanación del PCH recoge de forma clara e incontestable una corrección de errores materiales de acuerdo con lo establecido en el artículo 105.2 de la LRJPAC, y por tanto la Administración puede y debe corregirlos en cualquier momento, desde el mismo instante en que se tenga constancia de su existencia, sin que ello pueda generar indefensión a las partes. A mayor abundamiento, en relación con la indefensión alegada por NESTLÉ, señala la DC que en ningún momento se ha producido tal indefensión puesto que tal y como se recoge en la propia notificación, se concedió a NESTLÉ y a todas las partes interesadas en el expediente, un nuevo plazo de quince días para formular alegaciones. TERCERO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme al artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por NESTLÉ, supone verificar si el Acuerdo de la DC de 24 de abril de 2014 por el que se procede a la subsanación de errores advertidos en el PCH de fecha 18 de marzo de 2014, ampliando la participación temporal de NESTLÉ a los intercambios de información entre industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales a los años 2004 y 2006, es susceptible de ocasionar indefensión o perjuicio irreparable a la recurrente lo que conllevaría la estimación del recurso. De acuerdo con el artículo 105.2 de la LRJPAC las Administraciones Públicas pueden en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados rectificar los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos .El error al que se refiere el precepto supone una discordancia entre lo que la Administración pretendía expresar y su exteriorización, esto es, entre la voluntad del órgano administrativo y su efectiva formulación externa. La rectificación de errores no es una modalidad de revisión de oficio de actos administrativos. Así, el uso de esta concreta potestad queda limitado a la subsanación de aquellos errores que permite la subsistencia del acto que los contiene porque precisamente su corrección hace conforme lo formulado con lo pretendido. Los fundamentos de la potestad de rectificación tal y como ha declarado reiterada jurisprudencia, están entre otros, en el principio de conservación de los actos y de eficacia, que se confrontan con el de los actos propios. Así, la rectificación del acto administrativo sólo se permite por una razón muy específica: la existencia de un error material, de hecho o aritmético, no por razones de oportunidad, ni por infracción del ordenamiento jurídico. 5 El error puede determinar la supresión de los posibles derechos subjetivos que deriven del acto administrativo, es decir, opera tanto en relación con los actos favorables como respecto los de gravamen. En el supuesto que nos ocupa, el error en el apartado 6.3 sobre individualización de responsabilidad advertido en el PCH de 18 de marzo de 2014, subsanado en el acuerdo de la DC notificado el 24 de abril de 2014, objeto de recurso, es un error ostensible, manifiesto e indiscutible al margen de las diversas interpretaciones de la normativa aplicable, y por tanto directamente comprobable con los datos del propio acto administrativo. La consideración por la DC de la participación de NESTLÉ en los años 2004 y 2006 en los intercambios de información entre las industrias lácteas en relación con precios y estrategias comerciales, al margen de su efectiva constatación como irrefutable o como constitutiva de infracción (análisis que excede del de este procedimiento de recurso), entiende este Consejo se desprende inequívocamente del apartado 5 del PCH, en particular de los párrafos 225, 177 y 178, así como del anexo I del PCH de 18 de marzo de 2014, notificado el 20 de marzo. Es decir, el dato que se corrige (participación de la recurrente durante los años 2004 y 2006), al margen de su omisión en cierto apartado del acto administrativo que se corrige, se desprende del resto del contenido del propio acto, lo que evidencia que se trata de un simple error. En relación con el párrafo 178, si bien es cierto como señala la recurrente que el mismo no hace referencia expresa a NESTLÉ, el párrafo indica literalmente que “se tuvo varias reuniones donde las empresas representadas por el Gremi, expusimos la bajada de precios orientativa y que iba a suponer entorno al 4%”. La mención al Gremi debe entenderse como alusiva, entre otros, a la recurrente por cuanto ésta, como señala la DC en su informe formaba parte de dicho Gremi, siendo además miembro de la Junta Directiva. En consecuencia, constando expresión clara en el propio PCH de la participación de NESTLÉ en los intercambios de información, no puede entenderse que la subsanación del error en el apartado 6.3.8 del PCH de la omisión de la participación en los años 2004 y 2006, suponga una ampliación del texto como sostiene la recurrente. Según consta en el expediente, ningún apartado del PCH de 18 de marzo de 2014 ha sido modificado, más allá de las correcciones introducidas en el apartado 6.3 que subsanaban los errores advertidas en la duración de la práctica anticompetitiva. Todo ello, además, se entiende sin perjuicio de la constatación sobre si tales menciones, datos o hechos se revelan como suficientes o no para entender acreditada la participación de la recurrente en la conducta imputada durante el lapso de tiempo al que el propio PCH extiende la duración de la conducta, pues como ya se ha señalado, ello excede del objeto de este procedimiento de recurso. En lo que respecta a la indefensión alegada, remitiéndonos a la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente expuesta por el Consejo de la extinta CNC, y por la actual Sala de Competencia de la CNMC entre otras, Resolución de 2 de abril de 2014 (Expediente R/DC/0009/14, EUROPAC) "la indefensión supone una limitación de los 6 medios de defensa producida por la indebida actuación de los órganos correspondientes" debe estimarse que la indefensión a la que se refiere el artículo 24.1 CE es sólo aquella que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa y que, siguiendo también la jurisprudencia constitucional, “no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos”. Analizadas las circunstancias del caso resulta evidente tal y como indica la DC que el acuerdo recurrido en ningún momento pudo causar indefensión a la parte, puesto que tal y como consta en la propia notificación se concedió a NESTLÉ y a todas las partes interesadas en el expediente un nuevo plazo de quince días para formular alegaciones exclusivamente en relación con las corrección de errores introducidas en el apartado 6.3 del PCH. Además, tras la Propuesta de Resolución que se presente por la DC a este Consejo, en las que se responderán las alegaciones de las partes, NESTLÉ dispondrá nuevamente de un plazo de quince días para formular nuevas alegaciones a tal Propuesta. No hay en consecuencia, supresión de trámites de audiencia, habiendo la DC adecuado la tramitación del procedimiento a todos los trámites que, en garantía del ejercicio del derecho de defensa y de la posibilidad de presentar alegaciones y proponer prueba, están previstos en la LDC. En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la exigencia de un perjuicio irreparable la recurrente no realiza ninguna alegación al respecto en su escrito de recurso. La inexistencia de alegación al respecto hace innecesario que este Consejo se pronuncie sobre la concurrencia de tal elemento. De acuerdo con lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, el Consejo en Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por NESTLÉ contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 24 de abril de 2014. 7 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al recurrente, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. VOTOS PARTICULARES 8 VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero Don Fernando Torremocha y García-Sáenz a la Resolución aprobada, por mayoría simple, en el día de hoy 31 de Julio del 2014 por esta Sala de Competencia en el marco del Expediente R/AJ/00245/14 NESTLÉ ESPAÑA S.A. Con carácter previo al desarrollo de los Motivos de mi discrepancia, entiendo procede dejar acreditados los siguientes ANTECEDENTES: 1º El Secretario de esta Sala de Competencia el día 14 de Mayo de 2014, elevó al Pleno y para conocimiento, deliberación y fallo una Propuesta de Resolución de la Asesoría Jurídica (ANEXO I). Propuesta que fue rechazada por dos consideraciones