GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES S.L.U.

RESOLUCIÓN POR LA QUE SE INADMITE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INTERPUESTO POR GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES, S.L.U., CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA CNMC DE 11 DE SEPTIEMBRE DE 2014 RECAÍDA EN EL CONFLICTO DE ACCESO CFT/DE/3/14 (R/AJ/315/14). SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA DE LA CNMC PRESIDENTA Dª María Fernández Pérez CONSEJEROS D. Eduardo García Matilla D. Josep Maria Guinart Solà Dña. Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez SECRETARIO DE LA S ALA D. Miguel Sánchez Blanco, p.s. Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 13 de noviembre de 2014 Visto el expediente relativo al recurso extraordinario de revisión presentado por Gas Natural Fenosa Renovables, S.L.U., contra la Resolución adoptada por la CNMC el 11 de septiembre de 2014, recaída en el conflicto de acceso a la red de distribución, con influencia en la red de transporte, instado por Gestamp Eólica, S.L., con la referencia CFT/DE/3/14, la Sala de Supervisión Regulatoria adopta el siguiente acuerdo: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Resolución de 11 de septiembre de 2014 recaída en el CFT/DE/3/14. El 11 de septiembre de 2014 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la Resolución del CFT/DE/3/14, conflicto de acceso a la red de distribución de electricidad de titularidad de Unión Fenosa Distribución, S.A., con influencia en la red de transporte de Red Eléctrica de España, S.A.U, interpuesto por Gestamp Eólica, S.L. a los efectos de la evacuación de la energía eléctrica a producir por el parque eólico “Mouriños” (Cabaña de R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 1 de 10 Bergantiños, A Coruña), previsto para 33 MW de potencia. En la parte dispositiva de esta Resolución adoptada el 11 de septiembre de 2014 se establecía lo siguiente: “Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, RESUELVE Primero.- Reconocer el derecho de acceso al parque eólico Mouriños para una potencia de 22,42 MW, estimando parcialmente la solicitud formulada por Gestamp Eólica, S.L. en su escrito de interposición de conflicto. Segundo.- Requerir al Operador del Sistema (Red Eléctrica de España, S.A.) para que notifique a Gestamp Eólica, S.L., a Unión Fenosa Distribución, S.A. y a la CNMC cualquier información de que tenga constancia, durante un período de seis meses contado desde la notificación de esta Resolución, que, por variación de las circunstancias expuestas en los fundamentos de derecho materiales tercero y cuarto de esta Resolución, permita incrementar el valor de 22,42 MW de capacidad disponible obtenido. Tercero.- Requerir a Unión Fenosa Distribución, S.A. para que notifique a Gestamp Eólica, S.L., a Red Eléctrica de España, S.A. y a la CNMC cualquier información de que tenga constancia, durante un período de seis meses contado desde la notificación de esta Resolución, que, por variación de las circunstancias expuestas en los fundamentos de derecho materiales tercero y cuarto de esta Resolución, permita incrementar el valor de 22,42 MW de capacidad disponible obtenido.” La cifra de 22,42 MW recogida en el apartado primero de la parte dispositiva se justifica en el fundamento material cuarto de esta Resolución. En concreto, la cifra resulta de la suma de 18,82 MW (capacidad que se obtenía como disponible si se utilizaban los datos de cálculo aportados por el Operador del Sistema) y de 3,60 MW (capacidad que el Operador del Sistema tenía reservada para el parque eólico Cabo Vilano, que era un instalación que según la información recibida por el propio Operador del Sistema “Desde el 10 de febrero de 2014 dejará de estar adscrita al Despacho Delegado de Gas Natural Fenosa Renovables (DOCE) por desmantelamiento del parque”). SEGUNDO.- Interposición del recurso extraordinario de revisión. El 17 de octubre de 2014 se ha recibido en el Registro de la CNMC escrito de Gas Natural Fenosa Renovables, S.L.U. por el que interpone recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de 11 de septiembre de 2014 antes mencionada, solicitando la suspensión de la misma al amparo del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Gas Natural Fenosa Renovables justifica, primeramente, en su recurso la solicitud de suspensión; lo que realiza basándose, de forma esencial, en los siguientes argumentos: R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 2 de 10 - “…La Resolución es nula de pleno derecho porque reconoce el derecho de acceso al parque eólico Mouriños de 22'42 MWs sin tener en cuenta el derecho de acceso a la red que el parque eólico Cabo Vilano, propiedad de Gas Natural Fenosa Renovables S.L.U. (en adelante "GNFR"), tiene otorgado desde los años 1991 y 1992 de 3'9 MWs y cuando la potencia disponible en ese nudo será de 18'53 MWs. Y todo ello en base a una interpretación errónea de los hechos que se le exponen, tal y como demostraremos a continuación, y en un procedimiento en el que GNFR no ha sido parte, con la consiguiente indefensión, ni cualquiera de los afectados por esa restricción.” - “Los vicios de nulidad de pleno derecho que afectan a la propia Resolución permiten sustentar la declaración de suspensión de su ejecutividad, todo ello con el fin de evitar la causación de unos daños de imposible y muy difícil reparación para los afectados, no sólo GNFR, sino también Gestamp Eólica, a todos los propietarios de los parques que evacuan en el nudo Unión Fenosa Distribución y la propia Red Eléctrica de España.” - “Pero además de lo anterior, el hecho que da lugar a considerar que existe una liberación de la potencia disponible de acceso del parque Cabo Vilano (el supuesto abandono de GNFR) resulta que no es cierto. Posiblemente no exista ningún documento en el expediente relativo al conflicto que lo acredite. Lejos de abandonar este proyecto, desde el año 2010 GNFR se encuentra tramitando la repotenciación del parque eólico Cabo Vilano al amparo de lo establecido en el Decreto 138/2010 de 5 de agosto por el que se establece el procedimiento y las condiciones técnico-administrativas para la obtención de las autorizaciones de proyectos de repotenciación de parques eólicos existentes en la Comunidad Autónoma de Galicia (en adelante "Decreto 138/2010"), tal y como a continuación demostraremos. Repotenciación que se encuentra en fase muy avanzada, habiendo ya formalizado la compra de los aerogeneradores.” - “La suspensión de la Resolución solicitada viene motivada por los graves e importantes daños que la ejecución de la misma conlleva en primer lugar para GNFR puesto que desde abril de 2010 está tramitando la repotenciación del parque eólico con las inversiones que la ejecución de la misma conllevan con la confianza que no se van a producir restricciones de evacuación en el nudo Vimianzo. Téngase en cuenta que está previsto que esta repotenciación entre en funcionamiento en el primer semestre de 2015.” El fondo del recurso se sustenta por Gas Natural Fenosa Renovables en las siguientes tres alegaciones: 1. “La Resolución recurrida no tiene en cuenta del derecho de acceso al parque eólico Cabo Vilano porque interpreta erróneamente los hechos”. A este respecto, el recurrente argumenta, básicamente, lo siguiente: o Que “REE lo único que expuso fueron dos hechos objetivos: la existencia de una baja en el despacho delegado y la no exportación de energía eléctrica”, y que, “Además de lo anterior, REE manifestó que Unión Fenosa Distribución, (en adelante UFD), les había remitido escrito en el que informó no tener información sobre el desmantelamiento de la instalación del parque eólico Cabo Vilano”. Concluye de este modo, el recurrente que, R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 3 de 10 “En síntesis, CNMC interpretó unos hechos que REE expone en su carta de una forma errónea”. 2. “El parque eólico Cabo Vilano no se ha abandonado tal y como demuestran los documentos que se acompañan a este escrito”. En relación con esta alegación, Gas Natural Fenosa Renovables manifiesta lo siguiente: o Que “Los hechos que se han considerado para computar los 3'60MWS de potencia del parque eólico Cabo Vilano, (3'90MWs conforme a la realidad), como liberados y por tanto, otorgar un derecho de acceso inexistente al parque eólico Mouriños afectando el derecho de acceso del parque eólico Cabo Vilano no son ciertos”, y que “Contrariamente a lo que se indica en la Resolución, GNFR no ha abandonado el parque eólico Cabo Vilano sino que se encuentra tramitando su repotenciación desde agosto del año 2010, siendo parte de este proceso el desmontaje de las máquinas instaladas, tal y como el propio Decreto 138/2010 expresamente recoge.” o Que “Al amparo de lo establecido en el Decreto 138/2010, con fecha 27 de agosto de 2010, se solicitó a la Dirección General de Industria Energía y Minas de la Consellería e Industria de la Xunta de Galicia, la Autorización Administrativa, Aprobación de Proyecto, Valoración Ambiental y Aprobación del Proyecto Sectorial de la Repotenciación del PE de Cabo Vilano”. o Que “En el año 2012, el 24 de octubre, actuando conforme a su obligación de tomar todas las medidas necesarias para evitar accidentes y riesgos para las personas, cosas y el medio ambiente (Ley 9/2014), y ante el estado de deterioro que presentaban algunos aerogeneradores debido a la corrosión producida por la cercanía al mar, solicitó autorización de desmontaje de parte de las máquinas, vinculado en cualquier caso al proyecto de repotenciación de acuerdo a lo indicado en el Decreto 138/2010”, y que “En el año 2012, el 24 de octubre, actuando conforme a su obligación de tomar todas las medidas necesarias para evitar accidentes y riesgos para las personas, cosas y el medio ambiente (Ley 9/2014), y ante el estado de deterioro que presentaban algunos aerogeneradores debido a la corrosión producida por la cercanía al mar, solicitó autorización de desmontaje de parte de las máquinas, vinculado en cualquier caso al proyecto de repotenciación de acuerdo a lo indicado en el Decreto 138/2010”. o Que, “Posteriormente, con fecha 8 de noviembre de 2013 se solicitó autorización para el desmantelamiento de las 15 máquinas restantes”, y que, “Mediante resolución de 11.02.2014, la Xunta concedió la autorización de desmontaje solicitada con fecha 13/2/2014”. o Que “En coherencia con la comunicación de paralización de la operación, con fecha 9 de enero de 2014, el Despacho Delegado de Gas Natural DOCE, comunica a REE que el Parque Eólico Cabo Vilano dejaba de estar adscrito a dicho Despacho”. R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 4 de 10 o Que, “En continuación con el proceso de tramitación del proyecto de repotenciación, con fecha 2 de febrero de 2014, GNFR informó a la Distribuidora que estaba tramitando la repotenciación del parque eólico Cabo Vilano desde agosto de 2010 y les solicitaba el incremento de acceso y conexión vigentes pasando de 3,9 MW a 5,46 MW”. Expone Gas Natural Fenosa Renovables al respecto de esta solicitud que, a su juicio, “De no concederse, el incremento de potencia (1,56 MW), lo que en ningún caso puede suceder es que el parque quede privado de la potencia de 3,9 MW autorizada y vigente”. 3. “Inexistencia de causa legal que habilite a la CNMC a ignorar el derecho de acceso del parque eólico Cabo Vilano e indefensión”. Según el recurrente, “La Resolución es nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.

1. f)de la Ley 30/1992 por cuanto otorga el derecho de acceso al parque eólico Mouriños para una potencia de 22,42 MW afectando de facto al derecho de acceso del parque eólico Cabo Vilano de 3,9 MW”. Añade que, “además de lo anterior, esta liberación se realiza sin que exista causa legal tipificada que permita la adopción de esta medida y sin que el titular del derecho de acceso afectado sea oído, ni pueda defenderse”; lo que a su juicio supone “Una vulneración fragrante de los artículos 24.2, 9.3 y 33.3 de la Constitución Española”, por lo que concluye que “estamos ante dos motivos adicionales al amparo del 62.1.
2. a)y
3. e)de la Ley 30/1992 que amparan la declaración de nulidad solicitada”. El recurrente argumenta que no está prevista en la normativa ninguna causa que se pueda aplicar a la instalación de su titularidad por la que hubiera de quedar sin efecto el derecho de acceso de dicha instalación. Específicamente, manifiesta lo siguiente: o Que “El artículo 60 del RD 1955/2000 en su apartado 2 establece el derecho de acceso puede ser restringido por la falta de capacidad necesaria, cuya justificación se deberá responder a criterios de seguridad, regularidad o calidad del suministro”. o Que “En la normativa específica de aplicación no se tipifica la repotenciación de un parque eólico, como causas para afectar el derecho de acceso a un sujeto que lo tiene concedido”, y que, “Es más, la Disposición transitoria séptima del Real Decreto 661/2007.- Repotenciación de instalaciones eólicas con fecha de inscripción definitiva anterior al 31 de diciembre de 2001, se prevé que siempre que la potencia instalada no se incremente en más de un 40 por ciento y que la instalación disponga de los equipos necesarios para garantizar que la potencia evacuable no vaya a superar en ningún momento la potencia eléctrica autorizada para su evacuación antes de la repotenciación, no será exigible una nueva solicitud de acceso al operador del sistema o gestor de la red de distribución que corresponda”. o Que, el artículo 33 de la Ley 24/2013, al margen de no resultar aplicable (de acuerdo con lo señalado en la disposición transitoria undécima de esa Ley), prevé la caducidad del derecho de acceso cuando se cesa el vertido durante tres años, señalando Gas Natural R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 5 de 10 Fenosa Renovables que “no ha transcurrido el tiempo requerido en esa Resolución para que se declare la caducidad del derecho de acceso del parque eólico Cabo Vilano pero tampoco se ha instruido un expediente oportuno para tal declaración”. Gas Natural Fenosa Renovables solicita en su recurso que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida, “reconociendo el derecho de acceso preexistente, autorizado y vigente del Parque Eólico Cabo Vilano de 3'9 MW en el nudo de Vimianzo”. Adicionalmente, en su escrito propone practicar prueba consistente en requerir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la Xunta de Galicia, a Unión Fenosa Distribución, S.A. y a Red Eléctrica de España, S.A. (Operador del Sistema) para que certifiquen si los documentos que aporta Gas Natural Fenosa Renovables junto con su recurso son auténticos. TERCERO.- Presentación de información complementaria. El 5 de noviembre de 2014 ha tenido entrada en el Registro de la CNMC escrito de Unión Fenosa Renovables aportando documentación adicional en relación con el recurso extraordinario de revisión interpuesto. Se trata de un escrito del distribuidor Unión Fenosa Distribución y del Operador del Sistema. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- SOBRE EL RECURSO PRESENTADO POR GAS NATURAL FENOSA RENOVABLES. Gas Natural Fenosa Renovables califica el escrito presentado como un recurso extraordinario de revisión. Este recurso está regulado en los artículos 118 y 119 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El artículo 118.1 recoge las circunstancias en que se ha de fundamentar este recurso: “Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. 2.ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. 3.ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. 4.ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme.” R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 6 de 10 El recurrente funda el recurso en la 2ª de las circunstancias expuestas. En la página 7 de su escrito señala en concreto que “De la documentación aportada y de la prueba solicitada resulta que procede la revisión de la Resolución en base al artículo 118.1.2° de la Ley 30/1992, por cuanto los documentos que se aportan evidencian el error de la resolución recurrida”. No obstante, alega, en realidad, nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida por las causas previstas en el artículo 62.1, letras
4. a)(lesión de los derechos susceptibles de amparo constitucional, lo que el recurrente refiere al derecho de defensa),
5. e)(omisión absoluta de procedimiento, que el recurrente refiere a la falta de su audiencia) y
6. f)(actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren derechos cuando se carece de las facultades para ello, lo que el recurrente refiere al derecho de acceso otorgado a Gestamp Eólica). II.- SOBRE LA FALTA DE PRESUPUESTOS PARA PLANTEAR LA REVISIÓN DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA Aunque el recurrente cita, en el cuerpo de su escrito de interposición (en la página 7), el artículo 118.1.2ª de la Ley 30/1992, lo que alega como fundamento de su recurso no implica en absoluto la existencia de un error en la Resolución recurrida. La circunstancia 2ª de este artículo 118.1 se refiere al hecho consistente en que “aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida”. Los documentos que el recurrente presenta tienen que ver, esencialmente, con la tramitación administrativa de un nuevo parque eólico de 5,46 MW de potencia y con la ausencia de una renuncia, por su parte, al derecho de acceso que tenía concedido el parque Cabo Vilano 3,6 MW. No se trata ya de que los documentos carezcan de relevancia en relación con la resolución recurrida (pues, cuando no se ha pedido acceso al Operador del Sistema, el parque o parques que el recurrente quiera hacer a futuro es algo que carece de relevancia para estudiar la potencia disponible), sino que en absoluto se pone de relieve un error en dicha Resolución: La Resolución de 11 de septiembre de 2014 considera que están disponibles, para el parque de Gestamp Eólica, 3,6 MW (aparte de los 18,82 MW que resultaban de los cálculos del Operador del Sistema), y considera esa cifra por motivo del desmantelamiento del parque eólico Cabo Vilano. Este hecho, considerado efectivamente en la Resolución recurrida, y motivo por el que se consideran esos 3,6 MW, no es en absoluto erróneo. Más aún, la propia documentación aportada por el recurrente evidencia que el hecho considerado es correcto. El parque Cabo Vilano se ha desmantelado. Es algo que reconoce el recurrente en múltiples documentos: - En el escrito de 9 de enero de 2014 que Gas Natural Fenosa Renovables dirigió al Operador del Sistema, en el que afirmaba que “Desde el 10 de febrero de 2014 dejará de estar adscrita al Despacho Delegado de Gas Natural Fenosa Renovables (DOCE) por desmantelamiento del parque”. R/AJ/315/14 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 7 de 10 - En el correo electrónico que ese mismo día 9 de enero de 2014 Gas Natural Fenosa Renovables dirigió al Operador del Sistema (y que el Operador del Sistema transcribe en el documento que aporta ahora el recurrente como documento 2 de la información adicional a su recurso): "Buenos días, hemos tramitado la parada y desmantelamiento del P.E. Cabo Vilano adscrito al Centro de Control de Gas Natural Fenosa Renovables. La planta está ubicada en A Coruña con RIPRE RE-000921. En el próximo envío del fichero X015 ya no indicaremos este parque, pero como es la primera vez que procedemos a dar de baja un parque, os pregunto si es necesario alguna comunicación escrita indicando este hecho, del mismo estilo a cuando adscribimos un parque." - En la carta posterior a que alude el Operador del Sistema (y que el Operador del Sistema adjuntaba a lo que viene a ser el documento 2 de la información adicional del recurso, pero que el recurrente ha omitido adjuntar); carta que, según afirma el Operador del Sistema en ese documento, tiene el siguiente objeto: “…tras comunicarles el procedimiento habitual de comunicación y baja, el Responsable del Centro de Control de GNFR (DOCE) remitió carta en misma fecha al Centro de Control Eléctrico (CECOEL), en la que nos informaron formalmente del desmantelamiento del referido parque eólico (se adjunta).” - El Operador del Sistema lo pone de relieve así, sin perjuicio de señalar que lo que el distribuidor le contestó -tras ponerse en contacto con el generador sobre esta cuestión del desmantelamiento- era curiosamente que dicho distribuidor no tenía ninguna información sobre el desmantelamiento de la instalación Cabo Vilano. En el escrito de 6 de febrero de 2014 que Gas Natural Fenosa Renovables dirige al distribuidor (Unión Fenosa Distribución), y que aporta como documento 15.bis de su recurso; en este escrito informa a Unión Fenosa Distribución, a solicitud de la propia distribuidora, sobre el desmantelamiento: “Se obtuvo autorización, con fecha 19 de Diciembre de 2012, para comenzar el desmantelamiento de máquinas en mal estado