COMPAÑIAS

RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/034/16, COMPAÑÍAS) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 7 de julio de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/034/16, COMPAÑÍAS por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por Transportes Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario, A.I.E., Hispanauto Empresas Agrupadas A.I.E.A., Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB Mobility Logistics AG, DB Schenker Rail Deutschland AG, y DB Schenker Rail International Limited (en adelante, Grupo Deutsche Bahn) contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de 2016, por el que acuerda dar por cerrado el trámite de terminación convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015, en el marco del expediente S/DC/0511/

1. ANTECEDENTES DE HECHO
2. El 21 de octubre de 2014, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) incoó expediente sancionador contra Renfe Operadora; Renfe Mercancías, S.A.; Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S.A.; Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.; Transfesa Rail, S.A.; Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.; Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.; y Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A., por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), así como en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
3. Por Acuerdo de 18 de abril de 2016, notificado el 19 de abril de 2016, la Dirección de Competencia (DC) acordó dar por cerrado el trámite de terminación convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015, en el ámbito del precitado expediente S/DC/0511/
5. Con fecha de 30 de abril de 2016 la representación de Grupo Deutsche Bahn, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de 2016, por el que acuerda dar por cerrado el trámite de terminación convencional.
6. Con fecha 4 de mayo de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por Grupo Deutsche Bahn.
7. Con fecha 9 de mayo de 2016, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso referido en el punto
8. En dicho informe, la DC consideró que procedía la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, en la medida en que el Acuerdo de 18 de abril de 2016 era ajustado a Derecho, no reuniéndose los requisitos de indefensión y/o perjuicio irreparable exigidos por el artículo 47 de la LDC.
9. Con fecha 12 de mayo de 2016 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC admitió a trámite el recurso de Grupo Deutsche Bahn, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente, pudiera formular alegaciones.
10. Con fecha 19 de mayo de 2016, RENFE MERCANCÍAS, S.A. y RENFE OPERADORA (RENFE), partes incoadas asimismo en el expediente S/DC/0511/14, solicitaron el reconocimiento de la condición de interesado en el presente expediente de recurso. Con fecha 29 de abril de 2016, RENFE había interpuesto igualmente recurso administrativo contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de
11. Con fecha 26 de mayo de 2016, la Sala de Competencia acordó conceder la condición de interesado en el expediente de recurso a RENFE.
12. El día 27 de mayo de 2016 la representación de Grupo Deutsche Bahn tuvo acceso al expediente. 2
13. Con fecha 2 de junio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de alegaciones complementarias de Grupo Deutsche Bahn.
14. El día 6 de junio de 2016 la representación de RENFE tuvo acceso al expediente.
15. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 7 de julio de
17. Son interesadas en este expediente de recurso Transportes Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario, A.I.E., Hispanauto Empresas Agrupadas A.I.E.A., Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB Mobility Logistics AG, DB Schenker Rail Deutschland AG, y DB Schenker Rail International Limited (en adelante, Grupo Deutsche Bahn), así como RENFE MERCANCÍAS, S.A. y RENFE OPERADORA (RENFE). FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Objeto de la presente Resolución y pretensiones del recurrente. Se promueve el presente recurso, al amparo del artículo 47 de la LDC, contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de 2016, por el que acuerda dar por cerrado el trámite de terminación convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015, en el marco del expediente S/DC/0511/
18. El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo previsto contra las resoluciones y actos dictados por el órgano de instrucción de la Autoridad de competencia, disponiendo que "Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días". Las recurrentes solicitan del Consejo de la CNMC que anule el Acuerdo objeto de recurso, y dicte resolución resolviendo el expediente por terminación convencional, estimando adecuados los compromisos presentados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC). En concreto, entiende Grupo Deutsche Bahn que el procedimiento de terminación convencional presenta sustantividad propia, pese a estar encuadrado dentro del expediente sancionador. Esta sustantividad propia se desprende, según las recurrentes, de los trámites de dicho procedimiento y de las consecuencias materiales que pueden derivarse para los interesados. Siguiendo la argumentación de Grupo 3 Deutsche Bahn, el Acuerdo recurrido les genera indefensión al impedir que su oferta de compromisos para la terminación convencional sea valorada y resuelta por el órgano competente, que es el Consejo. Además, el Acuerdo provocaría a las recurrentes un perjuicio irreparable a su interés legítimo en obtener un pronunciamiento razonado del Consejo sobre la suficiencia de los compromisos propuestos. Consideran las recurrentes que los compromisos presentados por el Grupo Deutsche Bahn son suficientes para resolver los efectos sobre la competencia descritos en el PCH, derivados de las conductas investigadas, y garantizan el interés público. En coherencia con tal entendimiento, las recurrentes alegan que el Consejo de la CNMC debe directamente entrar a valorar las propuestas presentadas por el Grupo Deutsche Bahn, conforme al artículo 52 de la LDC, en el marco de la resolución del presente recurso, puesto que, siempre según el criterio del Grupo Deutsche Bahn, sería insuficiente un pronunciamiento de anulación del Acuerdo de la DC que se limitara a ordenar la retroacción de actuaciones. En su informe de 9 de mayo de 2016, la DC considera que el recurso debe ser inadmitido a trámite y, subsidiariamente, desestimado, por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, en tanto que el Acuerdo recurrido en ningún caso ha dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de Grupo Deutsche Bahn. La DC argumenta, en concreto, que, conforme establece el artículo 39.3 del RDC, si el órgano instructor considera que la segunda propuesta de compromisos presentada por los presuntos infractores no resuelve los problemas de competencia detectados, se les tendrá por desistidos de su petición de terminación convencional, continuándose la tramitación del procedimiento sancionador. El procedimiento de terminación convencional se inserta dentro del procedimiento administrativo sancionador de la LDC y es inseparable del mismo, por lo que no se puede producir indefensión por el hecho de que la DC, sobre la base de su consideración de que la segunda propuesta de compromisos presentada por los presuntos infractores no resuelve los problemas de competencia detectados, no eleve al Consejo una propuesta de terminación convencional. Objeta también la DC al recurso interpuesto contra el Acuerdo de 18 de abril de 2016 el que la terminación convencional no es un derecho subjetivo de las empresas presuntamente infractoras, de manera que cualquier iniciativa puede ser rechazada por la CNMC con arreglo al artículo 52 LDC y al artículo 39 del RDC, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes y atendiendo a que la prioridad es preservar la competencia en los mercados. Por ello, difícilmente el rechazo motivado por parte de la DC de los compromisos presentados por el Grupo Deutsche Bahn es susceptible de generar perjuicios irreparables a este grupo, dado que la finalidad de la terminación convencional de un expediente sancionador de la LDC es satisfacer el interés general, que no el interés particular de los que presuntamente han incurrido en prácticas prohibidas. 4 Señala asimismo la DC que el Acuerdo recurrido, al exponer de forma suficientemente detallada los motivos que han llevado a la DC a acordar el cierre de la terminación convencional, permite al Grupo Deutsche Bahn responder a estos motivos en sus alegaciones a la propuesta de resolución de la DC. Ello a su vez posibilita que el Consejo de la CNMC pueda valorar estas alegaciones del Grupo Deutsche Bahn relacionadas con la terminación convencional en la fase de resolución del expediente S/DC/0511/14, evitando cualquier indefensión para el Grupo Deutsche Bahn. En el caso de que la Sala de Competencia estuviese en desacuerdo con los razonamientos de la PR, podría acordar retrotraer las actuaciones, instando a la DC a elevar una propuesta de terminación convencional sobre la base de los compromisos presentados por el Grupo Deutsche Bahn. En su informe de 9 de mayo de 2016, la DC precisa que, en todo caso, los supuestos perjuicios irreparables alegados por Grupo Deutsche Bahn son absolutamente genéricos e indeterminados, por lo que no pueden ser aceptados, pues de lo contrario se impediría a la CNMC la resolución de cualquier expediente sancionador de competencia por otra vía que no fuese la terminación convencional. El Acuerdo de cierre de la terminación convencional justifica que el expediente S/DC/0511/14 no podía terminarse de modo convencional en el hecho de que la última propuesta de compromisos presentada por RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS no resuelve los problemas de competencia derivados de las conductas objeto del expediente, lo cual resulta, por sí solo, determinante para el cierre de la terminación convencional, en la medida en que sin el concurso de RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS no se pueden resolver, a juicio de la DC, los problemas de competencia derivados de las supuestas conductas anticompetitivas. Adicionalmente, la DC considera, y así se señala en el Acuerdo recurrido, que la tercera propuesta de compromisos que Grupo Deutsche Bahn trasladó informalmente a la DC contiene todavía aspectos que no permiten resolver los problemas de competencia derivados de las conductas objeto del expediente S/DC/0511/
19. La DC concluye, por tanto, la Insuficiencia de los compromisos presentados para terminar – tampoco parcialmente– de modo convencional el procedimiento sancionador: “[…] En este sentido, esta DC considera que, por sí mismos, los compromisos de Grupo Deutsche Bahn son insuficientes para compensar los efectos restrictivos de las prácticas investigadas en los mercados afectados. En particular, estos compromisos no posibilitarían, de forma autónoma, la generación de una dinámica competitiva suficiente que compense las distorsiones de la competencia en los mercados afectados que han generado los acuerdos investigados en el marco del expediente de referencia.”. De aceptarse los razonamientos de Grupo Deutsche Bahn, a juicio de la DC se dejaría sin efecto la separación entre instrucción y resolución, inherente al procedimiento sancionador de la LDC, que reserva la capacidad de propuesta al órgano de instrucción. La terminación convencional, tal como prevé el artículo 52 de la LDC sólo puede ser acordada por el Consejo de la CNMC a propuesta de la DC, sin perjuicio de que el Consejo pueda instar a la DC a proponer la terminación convencional de un expediente sancionador tras examinar las alegaciones de las partes a la propuesta de resolución. 5 SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de la terminación convencional y la competencia para acordar el cierre de la misma. Conforme al artículo 52 de la LDC "el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación [Dirección de Competencia], podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público." Asimismo, el artículo 39.3 del RDC establece “
20. Si los presuntos infractores no presentaran los compromisos en el plazo señalado por la Dirección de Investigación se les tendrá por desistidos de su petición de terminación convencional, continuándose la tramitación del procedimiento sancionador. Asimismo, se entenderá que los presuntos infractores desisten de su petición si, una vez presentados los compromisos ante la Dirección de Investigación y habiendo considerado ésta que los mismos no resuelven adecuadamente los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente o no garantizan suficientemente el interés público, los presuntos infractores no presentaran, en el plazo establecido a tal efecto por la Dirección de Investigación, nuevos compromisos que, a juicio de ésta, resuelvan los problemas detectados.” Tal y como ha señalado la Autoridad de Competencia 1 en pronunciamientos previos sobre la terminación convencional en el marco de expedientes sancionadores de la LDC, dicha terminación convencional no es un derecho subjetivo de las empresas presuntamente infractoras, de manera que cualquier iniciativa de terminación convencional puede ser rechazada por la CNMC con arreglo al artículo 52 LDC y al artículo 39 del RDC, previa valoración de todas las circunstancias concurrentes y sin perder de vista que la prioridad es preservar la competencia en los mercados. Este entendimiento sobre la terminación convencional ha sido confirmado por la Audiencia Nacional en distintos pronunciamientos en el marco de la impugnación sucesiva a la decisión de no iniciar la terminación convencional. Cabe citar la Sentencia de 30 de enero de 2013 (recurso 57/2012): “Ahora bien, no existe como pretenden las recurrentes, un derecho subjetivo de las empresas al acuerdo convencional, de manera que cualquier iniciativa puede ser rechazada por la Administración, que con arreglo al artículo 52 LDC y al artículo 39 del RDC, tiene una facultad y no una obligación, una vez que se propone por parte de los administrados, previa valoración de todas las 1 Por ejemplo, en las Resoluciones de la CNC de 8 de mayo de 2013, Expte. R/0137/13, SPECIAL PRICES, AUTO REISEN, de 21 de febrero de 2013, Expte. R/0124/12 AVIS, o de 5 de marzo de 2012, Expte R/0094/11 TRANSCALIT), así como este Consejo en sus resoluciones de 20 de febrero de 2014 (Expte R/0160/13 UDER), 11 de septiembre de 2014 (Expte R/0276/14 FABRICANTES DE AUTOMÓVIL 2) y 11 de febrero de 2015 (Expte. R/AJ/391/14 TELEFÓNICA). 6 circunstancias concurrentes y sin perder de vista que la prioridad es preservar la competencia de los mercados. Los recurrentes tienen derecho a formular la solicitud y a que dicha solicitud tenga respuesta por parte de la Administración, tal y como en este caso aconteció, pero no tienen derecho a obligar a la Administración a incoar el expediente de Terminación Convencional, facultad legalmente reservada a la Administración habida cuenta que el objetivo de este expediente es satisfacer el interés general, que no el interés particular de los que presuntamente han realizado las prácticas prohibidas. La apelación al interés público como límite último del acuerdo o Terminación Convencional, además de reiterar la exigencia del artículo 88 de la Ley 30/1992 y por el artículo 103 de la Constitución, da un amplísimo margen a la CNC para aceptar o no la propuesta.” De la dicción literal del artículo 52 de la LDC, antes transcrito, se puede deducir sin dificultad que es necesario un equilibrio entre los requisitos que se exigen para que un procedimiento sancionador pueda concluir convencionalmente, de suerte que aunque los compromisos puedan resolver los problemas de competencia planteados, si se considera que el interés público no queda suficientemente garantizado, no procederá la terminación convencional. Ello debe ser así, no sólo con carácter previo, al tiempo de valorar la solicitud, de suerte que si el órgano competente no aprecia que ambas condiciones se cumplen, no procede siquiera su iniciación, sino también al tiempo de valorar los compromisos ofrecidos por los interesados. Resulta adecuado reiterar que la normativa de defensa de la competencia únicamente reconoce un derecho a solicitar la terminación convencional, no a que se termine convencionalmente un procedimiento, por lo que no se puede apreciar una correlativa obligación de la CNMC de concluir de esta forma un procedimiento por el mero hecho de haberse solicitado o de haberse iniciado el procedimiento de terminación convencional. En este sentido, la decisión que se adopte sobre si procede o no la terminación convencional o, en su vertiente más prematura, si procede o no iniciarla, tiene carácter discrecional, de manera que si cumple con las exigencias de la motivación, ex artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), y no se revela arbitraria, debe entenderse ajustada a derecho. Entender lo contrario implicaría dejar en manos de los presuntos infractores la decisión sobre cuándo la Administración debe ejercitar su potestad sancionadora y cuándo no, lo que resulta inadmisible si tenemos en perspectiva que nos encontramos ante procedimientos en los que se analiza la posible comisión de infracciones del ordenamiento jurídico que, por la voluntad del legislador plasmada en la LDC, deben ser sancionadas con severidad para garantizar, no solo la finalidad represora, sino también la disuasoria predicable de la actividad sancionadora de la CNMC. 7 Más allá de ese aspecto, lo que se plantea en este recurso específicamente es a quién corresponde la decisión de si procede continuar la tramitación del expediente sancionador, esto es, a quien corresponde la competencia para valorar que los infractores no han propuesto compromisos susceptibles de resolver los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y de modo que quede garantizado suficientemente el interés público. El artículo 52 de la LDC vincula la potestad del Consejo de resolver la terminación convencional del procedimiento sancionador a la existencia de una propuesta de la DC, y se señala que los compromisos propuestos “resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público”. El tenor literal del artículo 39.3 del RDC deja claro que la DC tendrá por desistidos de su petición de terminación convencional a los presuntos infractores y continuará la tramitación del procedimiento sancionador si considera que la segunda propuesta de compromisos presentada por los presuntos infractores no resuelve los problemas de competencia detectados. Lo anterior viene corroborado por la Comunicación de la extinta Comisión Nacional de la Competencia sobre terminación convencional de expedientes sancionadores (párrafos 33 y 44) que, sin capacidad naturalmente para apartarse de lo establecido en los artículos 52 de la LDC y 39 del RDC, tiene por objeto aclarar los principios que guían se actuación en aplicación de la LDC (disposición adicional 3ª de la LDC) y, en tal medida, proporcionar un alto grado de previsibilidad a las empresas sobre la actuación de la DC en supuestos como el que es objeto de este recurso, favoreciendo la seguridad jurídica: “