RESOLUCIÓN (Expte. R/AJ/035/16, RENFE) CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA PRESIDENTE D. José María Marín Quemada CONSEJEROS D. Josep Maria Guinart Solà Dª. María Ortíz Aguilar D. Fernando Torremocha y García-Sáenz D. Benigno Valdés Díaz SECRETARIO D. Tomás Suárez-Inclán González En Madrid, a 7 de julio de 2016 La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/AJ/035/16, RENFE por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS, S.A. contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de 2016, por el que acuerda dar por cerrado el trámite de terminación convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015, en el marco del expediente S/DC/0511/
(44)En el caso de que la Dirección de Investigación considere que los segundos compromisos presentados no son proporcionados o suficientes para resolver los efectos sobre la competencia de las conductas objeto de expediente, garantizando el interés público, acordará de forma motivada tener a la parte que ha presentado los compromisos por desistida de su solicitud de terminación convencional, continuándose la tramitación del procedimiento sancionador y reanudándose el cómputo del plazo máximo para la resolución del expediente. Este acuerdo se notificará a todos los interesados en el expediente.” No comparte esta Sala de Competencia el argumento subyacente en las alegaciones de RENFE, relativo a que la DC está facultada para decidir el cierre de la terminación convencional sólo en los casos en los que “las partes no tienen una verdadera voluntad de terminar convencionalmente el expediente”. Los criterios establecidos por la LDC, esto es, idoneidad para la resolución de los problemas de competencia detectados y salvaguarda del interés público, son elementos de carácter objetivo que deben ser cumplimentados por los compromisos presentados, haciendo abstracción de la voluntad auténtica o meramente aparente o instrumental de las partes. 8 La regulación en materia de terminación convencional pone de manifiesto que es el Consejo el competente, una vez que la DC eleva la propuesta de terminación convencional, para resolver el expediente sancionador por terminación convencional, estimando adecuados los compromisos presentados o bien resolver que, frente al criterio de la DC, los compromisos presentados no son susceptibles de resolver adecuadamente los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente o bien no garantizan suficientemente el interés público. A su vez, corresponde a la DC elevar propuesta en tal sentido a la Sala de Competencia del Consejo, cuando valore con carácter previo si los compromisos presentados son proporcionados y suficientes para resolver los efectos sobre la competencia de las conductas objeto de expediente. En caso contrario, corresponde a la DC continuar con la tramitación del expediente sancionador de que se trate. Esta Sala de Competencia entiende que, en trámite de recurso, no procede instar a la DC a elevar propuesta de terminación convencional al Consejo, sobre la base de la última propuesta de compromisos previa al Acuerdo de la DC ahora recurrido. Tampoco corresponde a la resolución de este recurso entrar a valorar el análisis efectuado por la DC sobre la insuficiencia de los compromisos presentados por la recurrente, dado que en la resolución del presente recurso lo que se trata de dilucidar es si el cierre de las actuaciones tendentes a la terminación convencional mediante Acuerdo de la DC fue o no conforme a Derecho. Una vez analizado el Acuerdo de cierre del trámite de terminación convencional objeto de impugnación a la luz de los elementos más arriba expuestos, esta Sala constata que el mismo respeta plenamente tanto los requisitos subjetivos, en cuanto al órgano competente para su adopción, como los objetivos, en relación al contenido debido del Acuerdo, lo cual permite concluir la conformidad a Derecho del Acuerdo impugnado. TERCERO.- Sobre los requisitos del artículo 47 de la LDC. Conforme lo señalado en el artículo 47 de la LDC, la adopción de una decisión respecto al recurso interpuesto por RENFE supone verificar si la actuación recurrida ha ocasionado indefensión o perjuicio irreparable a las recurrentes, lo que conllevaría la estimación del recurso o, si no ha producido indefensión ni perjuicio irreparable, su desestimación. I.- Ausencia de perjuicio irreparable. Conforme a la argumentación de RENFE en su recurso y sus alegaciones complementarias, el Acuerdo impugnado le genera un perjuicio irreparable en tanto que la no terminación convencional del expediente provocaría a la ahora recurrente un perjuicio en su imagen y reputación que no podría ser eliminado o reparado mediante ninguna medida posterior, tampoco a través de la futura interposición de un recurso contra la eventual resolución que pusiera fin al expediente sancionador. 9 El Acuerdo de la DC de cierre de terminación convencional es un acto de trámite cualificado sólo en tanto que determina la imposibilidad de continuar el procedimiento de terminación convencional en esa concreta fase, lo cual no permite concluir que produzca perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de RENFE. El invocado perjuicio a la reputación e imagen de RENFE, que la recurrente vincula al Acuerdo de cierre de la terminación convencional, y que se derivaría de una eventual resolución sancionadora, no puede ser estimado por esta Sala. El alegado daño reputacional, en su caso, no resultará del Acuerdo de la DC objeto de recurso, sino consecuencia de una eventual resolución sancionadora impuesta por la Autoridad de Competencia por la comisión de una infracción de la LDC, adoptada tras un procedimiento contradictorio y sujeta a revisión en sede jurisdiccional, y en tal medida no puede reputarse un perjuicio irreparable. Entiende esta Sala que, en todo caso, el perjuicio irreparable no lo causa la DC con un Acuerdo que, motivadamente, se limita a constatar que el órgano de instrucción valora que, a su juicio, tal como señala el artículo 39.3 del RDC, no se dan los presupuestos que permiten continuar la tramitación de la terminación convencional mediante la elevación de una Propuesta a la Sala de Competencia de la CNMC para que, en su caso, ésta acepte los compromisos propuestos. El cierre de la terminación convencional y la continuación de la tramitación del procedimiento sancionador resulta un acto debido para la DC, una vez que a su juicio constata que no concurren los debidos elementos de resolución de los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y/o garantía suficiente del interés público. En tal medida, no cabe concluir que el Acuerdo impugnado sea la causa de un perjuicio irreparable para la recurrente, en el sentido del artículo 47 de la LDC. El Acuerdo impugnado no impide que la ahora recurrente pueda alegar lo que estime conveniente en relación con la terminación convencional en el contexto de sus alegaciones a la propuesta de resolución, alegaciones éstas que deberán ser consideradas por el Consejo en la fase de resolución del expediente sancionador S/DC/0511/
- En el caso de que la Sala de Competencia estuviese en desacuerdo con los razonamientos del órgano de instrucción para acordar el cierre de la terminación convencional, podría acordar retrotraer las actuaciones, instando a la DC a elevar una propuesta de terminación convencional sobre la base de los compromisos presentados. No cabe concluir, por tanto, que el Acuerdo de cierre el Acuerdo de cierre de la terminación convencional por parte de la DC, ahora recurrido, cause un perjuicio irreparable al impedir de forma definitiva la terminación convencional del procedimiento. II.- Ausencia de indefensión En cuanto al otro de los requisitos exigidos por el artículo 47 LDC para que pudiera prosperar el recurso, esto es, la existencia de indefensión, RENFE no lleva a cabo una 10 argumentación específica con respecto al mismo, por lo que el análisis de la Sala en este punto no resultaría preciso. No obstante, corresponde también desestimar la concurrencia de este requisito, para el caso en que dicha indefensión fuese en modo alguno deducible de las alegaciones de RENFE, si se interpreta que el Acuerdo de la DC recurrido es susceptible de producir indefensión, al impedir que el Consejo de la CNMC se llegue a pronunciar, mediante resolución formal que finalice el procedimiento de terminación convencional, sobre el fondo de la pretensión planteada, esto es, si los últimos compromisos presentados son adecuados o no, con arreglo al artículo 52 de la LDC. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, lo que se exige para evitar la indefensión y cumplir la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones, es que se analicen, sin que sea preciso un grado máximo de exhaustividad, las cuestiones planteadas y que se especifiquen las razones o circunstancias tenidas en cuenta para resolver, a fin de posibilitar que los afectados puedan conocer esas razones y motivos y con ello puedan articular adecuadamente sus medios de defensa. En este sentido, el pronunciamiento de la DC respecto del cierre de la tramitación de la terminación convencional hace detallada referencia a los compromisos presentados y a la modificación posterior de los mismos, así como a la valoración por parte de la DC de las propuestas presentadas, a la luz del canon legal que constituye su aptitud para la resolución de los problemas de competencia derivados de las conductas objeto del expediente y para garantizar suficientemente el interés público. Queda por tanto de manifiesto que, una vez expuestos sintéticamente los motivos de incoación del expediente sancionador y, en sus términos fundamentales, la sucesión de compromisos presentados, en el Acuerdo de la DC recurrido se detallaron cumplidamente las razones por las que el órgano de instrucción entendía que no procedía la elevación al Consejo de propuesta de terminación convencional, al entender insuficientes los compromisos formulados para compensar los efectos restrictivos de la competencia derivados de las conductas investigadas en el expediente S/dc/0511/
- De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente expuesta por el Consejo de la extinta CNC (entre otras Resoluciones de 3 de febrero de 2009, Expte R/008/08 Transitarios 1, y de 22 de julio de 2010, Expte. R/0048/10 Licitaciones de Carreteras), y esta Sala de Competencia de la CNMC (Resoluciones de 20 de febrero de 2014, Expte R/0160/13 UDER, y de 28 de abril de 2016, Expte. R/AJ/016/16 N.B.M): "El Tribunal Constitucional tiene establecido que por indefensión ha de entenderse el impedir a una parte en un proceso o procedimiento, toda vez que las garantías consagradas en el artículo 24.1 de la Constitución Española son también aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses" señalando que "la indefensión supone una limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de los órganos correspondientes". Es decir, que la 11 indefensión a la que se refiere el artículo 24.1 CE es sólo aquélla que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa. Estima, por tanto, la Jurisprudencia Constitucional que "no se da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, o cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" (STC 71/1984, 64/1986). Por otra parte, tal y como ha expresado la Autoridad de Competencia en anteriores ocasiones (entre otras Resolución del Consejo de la CNC de 10 de diciembre de 2009, Expte R/0029/09 ECOVIDRIO) “la negativa a la terminación convencional debe considerarse un trámite dentro del procedimiento de infracción, que continuará su tramitación con el habitual respeto a todas las garantías procesales y en consecuencia, no puede considerarse como un acto administrativo generador de indefensión”. En atención a lo expuesto, no resulta posible apreciar que el Acuerdo de la DC notificado el 19 de abril de 2016 ocasione indefensión a las recurrentes. El cierre de la terminación convencional no es sino un trámite dentro del procedimiento S/0511/14, que continuará su tramitación con el habitual respeto a todas las garantías procesales y, en consecuencia, no puede considerarse como un acto administrativo generador de indefensión. Asimismo, como se ha indicado en el epígrafe relativo a la naturaleza de la terminación convencional, los artículos 52 de la LDC y 39.3 del RDC establecen el carácter discrecional de la decisión que se adopte sobre si procede o no la terminación convencional, así como la competencia sobre la misma. Igualmente, la precitada Comunicación sobre terminación convencional de expedientes sancionadores, sin fijar normativamente el régimen al que deba quedar sometida la terminación convencional de los procedimientos sancionadores de la LDC, sí traslada a los operadores (al recurrente, en este caso) los criterios que guían la actuación de la Comisión, todo lo cual permite descartar que en este caso se haya causado indefensión alguna. Por todo lo anteriormente expuesto, no reuniendo los requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC, esta Sala entiende que el recurso examinado en la presente resolución debe ser desestimado. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia, HA RESUELTO ÚNICO.- Desestimar el recurso interpuesto por RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS, S.A. contra el Acuerdo de la Dirección de Competencia de 18 de abril de 2016, por el que acuerda dar por cerrado el trámite de terminación convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015, en el marco del expediente S/DC/0511/
- 12 Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a las interesadas, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación. 13