GRANJA LA LUZ S.A.

JURISPRUDENCIA Roj: SAN 5152/2017 - ECLI: ES:AN:2017:5152 Id Cendoj: 28079230042017100538 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Fecha: 05/12/2017 Nº de Recurso: 420/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Tipo de Resolución: Sentencia AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: 0000420 / 2015 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Núm. Registro General: 04832/2015 Demandante: QUESERÍA IBÉRICA AT, S.L. Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA Abogado Del Estado Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA S E N T E N C I A Nº: IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete. Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número 420/2015 , interpuesto por la entidad QUESERÍA IBÉRICA, AT, S.L., representada por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y asistido por los Letrados Iria Calviño Garrido Y Esther Lumbreras Sancho contra la desestimación presunta y posteriormente expresa del recurso de alzada interpuesto por la aquí recurrente, contra la Resolución del Director de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 9 de diciembre de 2014. Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La parte actora interpuso ante esta Sala con fecha 28 de julio de 2015, recurso contenciosoadministrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose la incoación del proceso contenciosoadministrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción. 1 JURISPRUDENCIA SEGUNDO.- La recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 21 de enero de 2016 en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: ... que teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por presentada demanda en el presente recurso contencioso-administrativo, previos los tramites legalmente procedentes, en su día dicte sentencia por la que estime el presente recurso y declare la nulidad de las Resoluciones recurridas, admitiendo en consecuencia la Solicitud de renuncia temporal. >> TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando se dicte sentencia de inadmisión y, subsidiariamente, desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora. CUARTO.- Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y practicarse la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar QUINTO.- Se ha fijado la cuantía del presente procedimiento en indeterminada. Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo, inicialmente, la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto por las entidades GRANJA LA LUZ, S.L. y QUESERÍA IBÉRICA AT, S.L. -ésta última aquí demandante-, contra la Resolución del Director de Energía de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 9 de diciembre de 2014, ésta por la que se denegó la solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico, que había solicitado la primera para la planta de cogeneración de su titularidad; ampliándose después a la resolución de 23 de julio de 2015 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, por la que se desestima expresamente dicho recurso. Se ejercita en el proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se postula, y además de la anulación de las resoluciones recurridas, que se reconozca (" admita ") la renuncia temporal; y en pro de ello, tras recogerse una síntesis de la normativa aplicable, se aducen como argumentos los siguientes:

1. a)Que la renuncia temporal ha de ser puesta en relación con el régimen de incumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los límites al uso de combustible previstos en los artículos 32 y 33 del Real Decreto 413/2014 , así como con su artículo 21 sobre número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento; destacando a este respecto que la norma configura su régimen como una manera de evitar las consecuencias del incumplimiento de dichas condiciones y límites, en cómputo anual, que en caso contrario supondría la consideración de "incumplidora" de la titular de la instalación, salvo que se acogiera a la posibilidad prevista en el artículo 34, pero sin que en ningún caso pueda prescindirse de ese cómputo anual. De esta manera, sigue argumentando la actora, se establecen las siguientes consecuencias para el caso de incumplimiento de tales aspectos: 1º) el incumplimiento de las condiciones de eficiencia energética en cómputo anual , en que las consecuencias son que se corregirán los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico, que las instalaciones serán consideradas a todos los efectos como incumplidoras, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34, y, en el caso de que existiera un segundo incumplimiento, se iniciará el procedimiento de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, sin perjuicio del procedimiento sancionador correspondiente. Y 2º), en el supuesto de incumplimiento de los límites de consumo de combustible, siempre en cómputo anual , se distingue en función de que sea posible o no clasificar a las instalaciones en otro grupo: si fuere posible, la liquidación se efectuará atendiendo a la clasificación que les correspondería en relación con el porcentaje de combustible realmente utilizado, si se produjese un segundo incumplimiento, se iniciará el procedimiento para la modificación en el registro de régimen retributivo específico del grupo y subgrupo de la instalación, asignándole el grupo al que debería pertenecer atendiendo al porcentaje de combustible realmente utilizado; y si no fuere posible, la consecuencia será que no se tendrá derecho a la percepción del régimen retributivo específico correspondiente al año del incumplimiento, percibiendo únicamente el precio del mercado de producción, mas ello siempre sin perjuicio del régimen de renuncia temporal establecido en el artículo 34.
2. b)En base a lo anterior, se aduce que tanto la Resolución del Director de Energía como la desestimatoria del recurso de alzada son contrarias a Derecho cuando aplican un límite temporal a la solicitud de renuncia temporal, ya que no está contemplado en la normativa aplicable y, por tanto, no tiene cobertura legal; 2 JURISPRUDENCIA advirtiéndose que se ha rechazado dicha renuncia sobre la base de que el periodo para el que fue solicitada era posterior a la fecha de la petición, cuando la normativa aplicable al momento de la presentación -el artículo 34 del Real Decreto 413/2014 según la redacción originaria- no establece ninguna limitación temporal en cuanto a que debiera presentarse con carácter previo, simultáneo o posterior al inicio del periodo cuya renuncia se solicita.
3. c)La exigencia de que la solicitud de la renuncia temporal deba presentarse al menos 15 días antes del periodo para el que se solicita fue introducida mediante la modificación operada en el Real Decreto 413/2014 a través del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores. En su apartado 2 se introduce el inciso que dice " A estos efectos, la referida comunicación al organismo competente para realizar las liquidaciones deberá remitirse con una antelación mínima de 15 días al inicio del período de renuncia correspondient e" ; más sin llegar a preverse que esta nueva regulación tuviera efectos retroactivos, por lo que no puede aplicarse a las solicitudes presentadas con anterioridad a su entrada en vigor, como en el caso que nos ocupa en que se produjo el 13 de diciembre de 2014. Ello para nuestro supuesto significa que se ha efectuado una aplicación retroactiva de esta norma, que es además restrictiva de derechos, y lo que a su vez acarrea que las resoluciones recurridas incurren en nulidad, en tanto son contrarias al principio de legalidad, como también arbitrarias toda vez que carecen de motivación; infringiéndose los artículos 9.3 . y 103.1 de la Constitución , así como los artículos 3.1 y 54.1
4. a)de la Ley 30/1992 ; y entendiéndose, en fin, que concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el 62.1.
5. b)de dicho texto legal. En este sentido, considera la parte recurrente que resultan para este caso peregrinos los ejemplos que se indican en las resoluciones recurridas en cuanto a la exigencia del aludido requisito consistente en el carácter previo de la solicitud, pues es perfectamente posible formularla para periodos pasados (v.gr. el artículo 989 del Código Civil prevé que los efectos de la repudiación de la herencia se retrotraen al momento de la muerte); siendo así que los ejemplos que se mencionan por la CNMC carecen de relevancia; negando en este orden de cosas que la referida exigencia esté " implícita ", en la redacción originaria del artículo 34, siendo muy débil el razonamiento que se apoya en la redacción en tiempo de futuro (" Durante dicho periodo no les será exigible... "), pues lo cierto es que se emplea una " típica formula de técnica legislativa ". Y también se argumenta que el órgano autor de la resolución recurrida ha invadido competencias que no le son propias, toda vez que la introducción del límite temporal es una facultad que corresponde al Gobierno, como de hecho así ha ocurrido cuando ha tenido lugar la reforma del Real Decreto 413/2014; de modo que y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1
6. b)de la Ley 30/1992 las resoluciones recurridas son nulas de pleno Derecho.
7. d)Además se aduce que la solicitud de renuncia temporal es compatible con la normativa del sector eléctrico aplicable, siendo por tanto irrelevante que el periodo para el que se solicitó esté liquidado, pues no puede prescindirse de que se están asumiendo conceptos de carácter anual (como ocurre con la retribución o con las obligaciones de las instalaciones), llamando en este sentido la atención de que las liquidaciones mensuales se corrigen cuatro veces a lo largo del año, mediante tres correcciones trimestrales y una anual que es la definitiva. Se refiere la parte recurrente en concreto a los siguientes preceptos: el artículo 29 del Real Decreto 413/2014 , que establece que " las liquidaciones se realizarán mensualmente... a cuenta de la liquidación de cierre de cada año... "; y el 21.5 que prevé que " Adicionalmente a la corrección anual descrita en los apartados anteriores, se realizarán tres correcciones a cuenta de la corrección anual definitiva... ", y por tanto entiende que nada obstaba a aceptar la solicitud de renuncia temporal para el primer semestre del año y procederse después a regularizar la situación retributiva. Algo similar ocurre, sigue argumentando, con el cumplimiento de las obligaciones exigibles, que asimismo son baremadas en cómputo anual, de lo que se deduce la compatibilidad de la solicitud de renuncia temporal con el régimen de incumplimientos. Así, por ejemplo, en el artículo 32 en relación a las condiciones de eficiencia energética, que dispone que " Para las instalaciones que tengan la obligación del cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética exigidas, y que en el cómputo de un año no hayan cumplido con dichas exigencias..." ; el artículo 33 respecto a los límites de consumo de combustible, cuando estatuye que " Aquellas instalaciones con régimen retributivo específico que incumplan, en cómputo anual, los límites de consumo de combustibles establecidos en el artículo 2 ... " ; y el 21 en cuanto al umbral y las horas mínimas de funcionamiento, estableciendo que " Los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación cuyo número de horas equivalentes de funcionamiento en dicho año no supere el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de la instalación tipo correspondiente, serán reducidos según lo establecido en el presente artículo y serán nulos si no supera el umbral de funcionamiento." 3 JURISPRUDENCIA De esta manera, las consecuencias de ese régimen de incumplimientos, dado que el cómputo tanto de horas equivalentes de funcionamiento como la retribución específica se lleva a cabo sobre una base anual, será que los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación se ajustarán en función del número de horas equivalentes de funcionamiento: la renuncia temporal, al reducirse proporcionalmente en función del periodo de la suspensión el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento de la instalación tipo, supone que la instalación en cuestión tendrá unos límites más reducidos con los que cumplir en ese cómputo anual. Afirma así que se trata de una medida de flexibilidad para las instalaciones, que permitirá a sus titulares liberarse de las consecuencias derivadas, no sólo del incumplimiento de los referidos límites y condiciones previstas en los artículos 32 y 33, sino también de los umbrales y número mínimo de horas equivalentes de funcionamiento, habiéndose pretendido efectivamente el beneficio del régimen excepcional sin que en ello pueda verse una actuación contraria a derecho.
8. e)Por lo tanto la solicitud de renuncia temporal era perfectamente compatible con el Real Decreto 413/2014 y con el resto de normativa de aplicación, sin que nada obstase a que el Director de Energía aceptase la renuncia temporal solicitada por Granja La Luz S.A.; procediendo en consecuencia no exigir el cumplimiento de obligaciones de eficiencia energética y los límites de consumo de combustible, debiendo ajustarse proporcionalmente las horas equivalentes de funcionamiento y el umbral de funcionamiento en función del periodo afectado por la renuncia, y una vez recalculados estos nuevos límites llevar a cabo las correcciones necesarias (trimestrales o anual) para efectuar la correspondiente retribución específica anual. En definitiva no hay ningún incumplimiento, dado que al momento de efectuarse la solicitud de renuncia temporal -el 24 de septiembre de 2014- no había transcurrido el año completo, que es el parámetro a tener en cuenta para el cumplimiento de las obligaciones, pretendiéndose por la actora antes de producirse incumplimiento alguno acogerse al citado régimen excepcional. Por su parte el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, se opone a la pretensión deducida en base a los mismos argumentos contenidos en las resoluciones recurridas en las que se deniega la solicitud de renuncia temporal y que en parte transcribe. Tales razonamientos, como veremos, serán aceptados en lo fundamental por esta Sala. SEGUNDO.- A los efectos de dictar la presente resolución resultan relevantes los siguientes hechos: 1º) Los administradores concursales de la empresa Granja La Luz, S.A., titular de la instalación de cogeneración "Granja La Luz", presentaron el día 24 de septiembre de 2014 ante la CNMC una solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo especifico de la citada planta, lo que hicieron de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , sobre producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos; refiriéndose concretamente dicha renuncia al período comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014 . Se expuso entonces, en sustento de dicha solicitud, que al encontrarse la empresa en liquidación se había tenido noticia del interés de un tercero (Quesería Ibérica AT, S.L., que es la aquí recurrente) en la adquisición de la citada instalación, lo que ocurrió una vez sobrepasada la fecha de publicación en el sistema de liquidaciones repecto a la liquidación de las cantidades correspondientes al régimen retributivo específico del período al que afectaba la renuncia. 2º) La antedicha solicitud fue denegada mediante resolución del Director de Energía de la CNMC de fecha 9 de diciembre de 2014. Se argumentaba como motivo de la denegación el siguiente: "El art. 34 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , establece la posibilidad de que determinadas instalaciones puedan comunicar la renuncia de forma temporal al régimen retributivo específico regulado en dicho Real Decreto, no siendo durante ese periodo de aplicación los requisitos relativos al cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo de combustibles, corrigiéndose proporcionalmente al periodo afectado por la renuncia temporal el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento de la instalación tipo correspondiente. La renuncia temporal solicitada por GRANJA LA LUZ, se produce con fecha 24 de septiembre de 2014 y por tanto con posterioridad al periodo de suspensión solicitado . Habida cuenta que las renuncias temporales que se puedan efectuar deben ser hechas en relación a meses cuya liquidación no se haya efectuado en el sistema de liquidaciones en el momento de presentación de la renuncia, no procede la aceptación de dicha suspensión. En relación a las circunstancias expuestas en el escrito relativas a la situación de concurso de acreedores de GRANJA LA LUZ, no suponen una excepción a la aplicación de la norma anteriormente mencionada. Por ello, no procede la aceptación de la renuncia temporal del 1 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 solicitada para la instalación GRANJA LA LUZ con CIL ES0027700183396001ZA0F001". 3º) Contra esa resolución interpuso la recurrente y Granja La Luz, S.L., recurso de alzada ante la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC; que mediante resolución de 23 de julio de 2015 desestima dicho recurso, la cual constituye el objeto de este recurso jurisdiccional. 4 JURISPRUDENCIA TERCERO.- La cuestión en que se centra el debate suscitado en el presente proceso puede a la postre quedar circunscrita a determinar si, y en relación a la solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico que al amparo del artículo 34 del Real Decreto 413/2014 -según su redacción originara- formuló la entidad QUESERÍA IBÉRICA AT, S.L., para su planta de cogeneración, resulta o no ajustado a derecho exigir que la misma se formule con carácter previo al periodo para el que se pretende su aplicación, cuando sucede que este requisito no estaba previsto expresamente en el citado precepto en el momento de dicha solicitud. Ya se adelanta que esta Sala va a acoger los argumentos recogidos en las resoluciones impugnadas, y por lo tanto el resultado va a ser un fallo desestimatorio de la pretensión deducida en el escrito rector. CUARTO.- Para abordar la problemática es preciso en primer lugar recoger el régimen jurídico de la renuncia temporal, así como analizar los distintos preceptos que presentan alguna relación con ella. Pues bien, señalaremos que el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, prevé el establecimiento de un nuevo régimen económico (" régimen retributivo específico ") para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos. Y es en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, donde, en su art. 14.7 , se regulan las condiciones en las que el Gobierno podrá establecer el citado régimen retributivo específico. En cumplimiento de esta previsión se dicta el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Más concretamente el " Régimen retributivo específico " está contenido en el título IV; contemplándose la renuncia temporal al mencionado régimen retributivo en el artículo 34. El tenor de dicho precepto, según la redacción originaria, era el siguiente: "Renuncia temporal al régimen retributivo específico para las cogeneraciones y las instalaciones a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del art. 33. 1. Las instalaciones de cogeneración y las instalaciones a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del art. 33 podrán comunicar la renuncia de forma temporal al régimen retributivo específico regulado en este título . Durante dicho periodo no les será exigible el cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo de combustibles que se establecen en el art. 33, y percibirán exclusivamente los ingresos que correspondan a la participación de la instalación en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación. 2. En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, y al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo . Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación. 3. Se podrán solicitar varios periodos de renuncia temporal al régimen retributivo específico al año. En todo caso, cada uno de los periodos estará constituido por meses naturales completos y tendrá como fecha de inicio el primer día del mes para el que se solicita la renuncia temporal. " Ahora bien, la redacción del apartado 2 ha sido modificada a través del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, quedando ahora redactado como sigue: " En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo . Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación. A estos efectos, la referida comunicación al organismo competente para realizar las liquidaciones deberá remitirse con una antelación mínima de 15 días al inicio del período de renuncia correspondiente . " Pero además de ese precepto, también han de tenerse en cuenta, por cuanto como se ha apuntado están relacionados con la renuncia temporal, los artículos 21, 32 y 33. En lo que hace a artículo 21 , significar que prevé las modificaciones a aplicar en la retribución que corresponda a la instalación en el caso de que, o bien no se supere un número mínimo de horas equivalentes de funcionamiento, o bien no se supere el umbral mínimo de funcionamiento; estableciéndose que si el número de horas de funcionamiento de la instalación se sitúa entre el umbral mínimo y el número de horas equivalentes mínimo, la retribución se reducirá en función del resultado de la aplicación de la fórmula que se establece; y si sucediere que el número de horas fuera inferior a ese umbral mínimo, entonces se perdería toda la retribución específica correspondiente al año de que se trata. Las consecuencias de la renuncia temporal en relación con las horas equivalentes de funcionamiento , se prevén en el apartado 7 del artículo que dispone: " Para 5 JURISPRUDENCIA las instalaciones que soliciten la renuncia temporal al régimen retributivo específico, regulada en el art. 34, el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento de la instalación tipo correspondiente, se calculará proporcionalmente al periodo en el que no es aplicable dicha renuncia temporal ". Por otro lado, el art. 32 determina las consecuencias aplicables a las cogeneraciones acogidas al régimen retributivo específico que, en cómputo anual, no cumplan con las exigencias de eficiencia energética que se requieren para este tipo de instalaciones, las cuales conllevan la corrección de la retribución percibida anualmente, teniéndose en cuenta únicamente la electricidad que suponga el ahorro de energía primaria porcentual mínimo exigible; y si ocurriera un segundo incumplimiento, siempre en cómputo anual, tendría como consecuencia el inicio de un procedimiento de cancelación del derecho a la percepción del régimen retributivo específico. El art. 33 prevé las consecuencias aplicables a las instalaciones que, otra vez en cómputo anual, no cumplan con los límites que se establecen para el uso de combustibles : reliquidar la retribución anual atendiendo a la clasificación que correspondería en función del porcentaje de combustible utilizado o, en otro caso, se percibirá exclusivamente el precio del mercado (sin prima adicional); y en el supuesto de un segundo incumplimiento en cómputo anual, se determinaría el inicio de un procedimiento para la modificación de la clasificación de la instalación o, en su caso, para la cancelación del derecho a la percepción del régimen retributivo específico. En lo que hace a la aplicación de los citados arts. 32 y 33, precisamente el art. 34 permite las renuncias temporales referidas a ciertos meses dentro del año, que se excluirán del cómputo anual considerado en aquellos preceptos, de modo que por los meses restantes del año, una vez excluidos los que son objeto de la renuncia, podrá recibirse la retribución específica que corresponda proporcionalmente en función de la producción efectivamente realizada. QUINTO.- Te niendo en cuenta el régimen jurídico expuesto, la parte demandante considera, como se ha visto, que al no estar previsto expresamente en la redacción originaria del art. 34 -la vigente en el momento de presentarse la solicitud de renuncia- que la misma tuviera que presentarse con una antelación de quince días al inicio del periodo de la renuncia, no cabe exigirle este requisito temporal. Ahora bien, la respuesta a la cuestión habrá de obtenerse necesariamente de la aplicación de los distintos cánones hermenéuticos, atendiéndose particularmente al espíritu y finalidad del artículo 34, como también de los otros preceptos a los que se acaba de hacer referencia. En particular habrá de dilucidarse si la renuncia al régimen retributivo específico respecto a periodos anteriores a la presentación de la solicitud y en los que ya se ha practicado la correspondiente liquidación se compadece con el sentido del conjunto de la regulación contenida en el citado artículo 34 -según su redacción originariay concordantes del citado Real Decreto 413/2014 ; lo que pasa por determinar si esa posibilidad conlleva una lesión del interés público, recordándose a este respecto que el art. 6.2 del Código Civil dispone que " La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros". Pues bien, desde una interpretación conjunta de los artículos 34, 21, 32 y 33 antes referidos, la primera conclusión que se adquiere es que la renuncia temporal constituye un mecanismo para que el interesado, a la hora de cumplir con los requisitos de eficiencia de cogeneración y los límites de uso de combustible, y atendiendo a una planificación objetiva de la actividad de la instalación de que es titular, pueda excluir del cómputo determinados meses en los que prevea que no le va a resultar posible su complimiento. Ello ya apunta a la necesidad de que la renuncia sea previa al inicio del período afectado; en otro caso se produciría la circunstancia de que el interesado, una vez comprobado -a posteriori- que no se han cumplido los requisitos en un determinado periodo, e incluso una vez emitida la liquidación, podría excluirlo, evitando a su conveniencia las penalizaciones previstas en los también citados arts. 21, 32 y 33, de manera que podría configurar artificialmente el resultado de la liquidación evitando que, en ese cómputo anual, se excluyan a posteriori los periodos de tiempo en que no se han cumplido las condiciones de eficiencia energética y los límites de consumo de combustibles. Por ello la Sala no puede acoger los argumentos de la demanda, en los que directamente no se niega esta circunstancia, pues se viene a expresar que la posibilidad de acogerse a este régimen excepcional corresponde a la voluntad del titular de la instalación, mientras que esta solución que no es compatible con el conjunto del régimen jurídico que ha quedado expuesto. Dicho con otras palabras, no parece que la interpretación que postula la parte recurrente se compadezca con el interés público, en la medida que posibilitaría incluso que se alteraran los resultados obtenidos una vez practicadas las correspondientes liquidaciones, con los desajustes que ello pueden conllevar en un sistema en que hay múltiples intervinientes, con los consiguientes perjuicios al conjunto del Sistema. 6 JURISPRUDENCIA Por otro lado, y en segundo lugar, señalar que el propio tenor del artículo 34, según su redacción originaria, apunta con claridad al citado carácter previo de la solicitud - aunque no se indiquen los días concretos de antelación-. Nótese a este respecto que en el apartado primero establece que " Durante dicho periodo (de la renuncia) no les será exigible (a las instalaciones) el cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo... ", empleando un tiempo de futuro; de tal manera que la liberación de las exigencias aludidas lo ha de ser con tales efectos, no compadeciéndose con la finalidad de la renuncia la posibilidad aplicarla a mensualidades vencidas. También en el apartado segundo de dicho precepto, en que se preceptúa que en la comunicación se indicará " la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo "; y en el tercero, con ocasión de permitir la solicitud de varios periodos al año de renuncia temporal, que " En todo caso, cada uno de los periodos estará constituido por meses naturales completos y tendrá como fecha de inicio el primer día del mes para el que se solicita la renuncia temporal ". Y es que estas exigencias, de que en la solicitud se identifique el periodo de la renuncia, que se trate de meses naturales completos y que la fecha de inicio sea necesariamente el primer día del mes para el que se solicita la renuncia, evidentemente que evitan que el interesado proyecte la renuncia en el tiempo a su conveniencia, al no poder dejar abierta la fecha de su finalización de dicha renuncia; lo que permite afirmar, en una recta interpretación, que la solicitud sólo podrá serlo para periodos futuros, respecto de los que necesariamente no ha podido practicarse la liquidación. Con lo anterior podrá concluirse que la modificación operada a través del Real Decreto 1054/2014, cuando ya se exige expresamente que la "...comunicación al organismo competente para realizar las liquidaciones deberá remitirse con una antelación mínima de 15 días al inicio del período de renuncia correspondiente ", no constituye sino una clarificación de este aspecto que hasta entonces resultaba controvertido. Intem más, a la vista de esa nueva regulación y teniendo en cuenta la explicación de la reforma que ofrece el Preámbulo de dicha disposición -que sólo indica que " se simplifica el procedimiento de solicitud "-, puede también colegirse que no está en el espíritu de la reforma modificar el régimen sustantivo de la renuncia temporal, pues nada se expresa acerca de que se modifique, según la tesis que sostiene la entidad recurrente, la posibilidad eventualmente existente hasta entonces de hacer renuncias referidas a períodos de tiempo ya concluidos y con liquidación publicada; por lo que habrá de presumirse que la redacción originaria ya exigía -aunque no lo dijera expresamente- el requisito del reiterado carácter previo de la renuncia, que se daba por supuesto. SEXTO.- En definitiva la Sala, tal y como se acaba de argumentar, considera que el requisito temporal de la previa comunicación de la renuncia aparece implícito en la redacción originaria del art. 34 del Real Decreto 413/2014 , con la consecuencia de que no podrá aplicarse dicha renuncia a los meses vencidos o a las liquidaciones ya publicadas. Siendo así las cosas, habrá de tenerse en cuenta que la renuncia temporal que nos ocupa se presentó el 24 de septiembre de 2014, pero referida al periodo comprendido entre el 1 de enero y 30 de junio de ese año; lo que supone que en el momento de la solicitud ya se encontraban vencidos los meses a los que la misma afectaba, y además ocurre, como expresa la resolución recurrida, que había sido publicado el resultado de la liquidación prevista en la disposición transitoria octava el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio -en el mes de agosto de 2014 la liquidación 7/2014-, por lo que a lo sumo la parte podría haber solicitado la renuncia, conforme a esa disposición, hasta agosto de ese año, plazo que claramente fue sobrepasado. Por ello, en fin, no cabe sino desestimar la pretensión deducida en el actual proceso; advirtiéndose no obstante que la justificación que en su día esgrimió Granja La Luz, cuando aludió a las circunstancias de liquidación por las que atravesaba la empresa -que ahora no reitera en la demanda rectora de estos autos-, no permite en cualquier caso enervar el régimen normativo que ha quedado expuesto. SÉPTIMO.- Al desestimarse este recurso, y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LRJCA , procederá imponer las costas procesales a la parte recurrente en estricta aplicación del criterio del vencimiento objetivo. Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación; FALLAMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo núm. 420/2015 , interpuesto por el Procurador D. Antonio Ortega Puentes en representación de la mercantil QUESERÍA IBÉRICA AT, S.L ., contra la resolución de fecha 23 de julio de 2015 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, desestimatoria del recurso de alzada frente a la que había dictado el Director de Energía de 7 JURISPRUDENCIA la CNMC el 9 de diciembre de 2014, denegatoria de la solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico; imponiéndose a dicha recurrente las costas procesales causadas. La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta. Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste. Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará a las partes siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe. 8 RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO POR GRANJA LA LUZ, S.A. Y QUESERÍA IBÉRICA AT, S.L., CONTRA EL ACUERDO ADOPTADO EL 9 DE DICIEMBRE DE 2014 POR EL DIRECTOR DE ENERGÍA, DESESTIMANDO UNA SOLICITUD DE RENUNCIA TEMPORAL AL RÉGIMEN RETRIBUTIVO ESPECÍFICO. R/AJ/52/15 SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA Presidenta Dª. María Fernández Pérez Consejeros D. Eduardo García Matilla D. Josep Maria Guinart Solà Dª. Clotilde de la Higuera González D. Diego Rodríguez Rodríguez Secretario de la Sala D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo En Madrid, a 23 de julio de 2015 Visto el recurso de alzada interpuesto por Granja La Luz, S.A. y Quesería Ibérica AT, S.L., contra el Acuerdo adoptado el 9 de diciembre de 2014 por el Director de Energía, desestimando una solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico, la Sala de Supervisión Regulatoria adopta la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico presentada por Granja La Luz, S.A. Los administradores concursales de la empresa Granja La Luz, S.A., titular de la instalación de cogeneración “Granja La Luz” (CIL: ---), presentaron en el Registro de la CNMC, con fecha 24 de septiembre de 2014, una renuncia temporal al régimen retributivo específico, al amparo del artículo 34 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, sobre producción de energía eléctrica a partir R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 1 de 12 de fuentes renovables, cogeneración y residuos. Dicha renuncia temporal se refería al período entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014. En el escrito presentado se exponía que, encontrándose la empresa en liquidación, los administradores concursales conocieron el interés de un tercero (Quesería Ibérica AT, S.L.) en adquirir la instalación de cogeneración pasada la fecha de publicación en el sistema de liquidaciones de la liquidación de las cantidades correspondientes al régimen retributivo específico del período al que afectaba la renuncia. SEGUNDO.- Contestación remitida por el Director de Energía. Mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 2014, el Director de Energía de la CNMC contestó a Granja La Luz, S.A. exponiendo lo siguiente: “El art. 34 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, establece la posibilidad de que determinadas instalaciones puedan comunicar la renuncia de forma temporal al régimen retributivo específico regulado en dicho Real Decreto, no siendo durante ese periodo de aplicación los requisitos relativos al cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo de combustibles, corrigiéndose proporcionalmente al periodo afectado por la renuncia temporal el número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo y el umbral de funcionamiento de la instalación tipo correspondiente. La renuncia temporal solicitada por GRANJA LA LUZ, se produce con fecha 24 de septiembre de 2014 y por tanto con posterioridad al periodo de suspensión solicitado. Habida cuenta que las renuncias temporales que se puedan efectuar deben ser hechas en relación a meses cuya liquidación no se haya efectuado en el sistema de liquidaciones en el momento de presentación de la renuncia, no procede la aceptación de dicha suspensión. En relación a las circunstancias expuestas en el escrito relativas a la situación de concurso de acreedores de GRANJA LA LUZ, no suponen una excepción a la aplicación de la norma anteriormente mencionada. Por ello, no procede la aceptación de la renuncia temporal del 1 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 solicitada para la instalación GRANJA LA LUZ con CIL ---.” El escrito de contestación fue notificado a Granja La Luz el 4 de febrero de 2015. TERCERO.- Interposición de recurso de alzada. El 4 de marzo de 2015 ha tenido entrada en el Registro de la CNMC escrito firmado por los representantes de Granja La Luz, S.L. y Quesería Ibérica AT, S.L., por el que se interpone recurso de alzada contra el Acuerdo del Director de Energía de 9 de diciembre de 2014, antes mencionado. R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 2 de 12 En el recurso se sostiene que el Acuerdo impugnado es contrario a Derecho, lo que los recurrentes justifican con base en los siguientes argumentos: - - - - Se aplica un límite temporal a la realización de renuncias que no estaba contemplado en la normativa aplicable en el momento en que Granja La Luz presentó su solicitud de renuncia. Se aplica retroactivamente la modificación efectuada por el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, en la redacción del artículo 34 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, sobre renuncias temporales. La normativa del sector eléctrico admite la posibilidad de modificar las liquidaciones mensuales, que se entienden a cuenta de la liquidación de cierre de cada año. Las previsiones sobre eficiencia energética, límites al uso de combustibles y horas equivalentes de funcionamiento mínimo no obstan a que determinados meses del año sean excluidos del cumplimiento de requisitos indicados, por virtud de la realización de renuncias temporales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- SOBRE EL RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO. Según el artículo 36.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC “Los actos y decisiones de los órganos de la Comisión distintos del Presidente y del Consejo podrán ser objeto de recurso administrativo conforme a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”. El artículo 114 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prevé que, cuando los actos no pongan fin a la vía administrativa, podrá interponerse recurso de alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. El artículo 8.2.
9. d)del Estatuto Orgánico de la CNMC (aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto), atribuye al Consejo de la CNMC la resolución de los recursos interpuestos contra los actos y decisiones adoptados por otros órganos de la CNMC en el marco de procedimientos cuya decisión o resolución correspondan al Consejo. En particular, esta competencia recae en la Sala de Supervisión Regulatoria, de conformidad con el artículo 21.2 de la citada Ley 3/2013. Corresponde también a la Sala de Supervisión Regulatoria, conforme a lo establecido en el artículo 14 (“El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pueda acordar”) y en el ya mencionado artículo 21 de la Ley R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 3 de 12 3/2013, la adopción de un acuerdo de convalidación, en atención a lo dispuesto en el artículo 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Por lo demás, el recurso de alzada aparece interpuesto conjuntamente por el sujeto que realizó la solicitud que fue desestimada, así como por Quesería Ibérica AT, la empresa que se presenta como “actual titular de la instalación Granja La Luz”. El recurso se ha interpuesto en el plazo de un mes previsto en el artículo 115.1 de la Ley 30/1992, pues habiendo sido notificado el acto impugnado el día 4 de febrero de 2015 (según consta en el aviso de recibo correspondiente), el recurso se ha presentado el día 4 de marzo de 2015. Procede, por tanto, admitir a trámite el recurso interpuesto. II.- SOBRE LA REGULACIÓN DE LA RENUNCIA TEMPORAL AL RÉGIMEN RETRIBUTIVO ESPECÍFICO. El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, prevé el establecimiento de un nuevo régimen económico (“régimen retributivo específico”) para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, regula, en su artículo 14.7, las condiciones en las que el Gobierno podrá establecer el mencionado régimen retributivo específico. El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; el título IV de este Real Decreto se ocupa del “Régimen retributivo específico”. En el marco de dicho título IV del Real Decreto 413/2014, el artículo 34 contempla la renuncia temporal al régimen retributivo específico. Previamente a indicar lo dispuesto en este precepto, ha de señalarse que lo que en el mismo se establece guarda relación con lo dispuesto en los artículos precedentes: artículos 32 y 33. El artículo 32 determina cuáles deben ser las consecuencias aplicables a las cogeneraciones acogidas al régimen retributivo específico que, en cómputo anual, no cumplan con las exigencias de eficiencia energética que se requieren para este tipo de instalaciones. El artículo 33 determina cuáles deben ser las consecuencias aplicables a las instalaciones que, en cómputo anual, no cumplan con los límites que se establecen para el uso de combustibles. En el caso del artículo 32, las consecuencias del incumplimiento que en dicho precepto se contempla implican corregir la retribución percibida anualmente atendiendo únicamente a la electricidad que suponga el ahorro de energía R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 4 de 12 primaria porcentual mínimo exigible; la existencia de un segundo incumplimiento, en cómputo anual, determinaría el inicio de un procedimiento de cancelación del derecho a la percepción del régimen retributivo específico. En el caso del artículo 33, las consecuencias del incumplimiento implican, según sea el supuesto de que se trate, re-liquidar la retribución anual atendiendo a la clasificación que correspondería por motivo del porcentaje de combustible utilizado, o, en su caso, percibir exclusivamente del precio del mercado (sin prima adicional); la existencia de un segundo incumplimiento, en cómputo anual, determinaría, según sea el supuesto de que se trate, el inicio de un procedimiento para la modificación de la clasificación de la instalación o, en su caso, para la cancelación del derecho a la percepción del régimen retributivo específico. Con respecto a lo establecido en estos dos preceptos (artículos 32 y 33), el artículo 34 permite llevar a cabo renuncias temporales, referidas a ciertos meses dentro del año, a fin de que tales meses se excluyan del cómputo anual que se considera en los artículos 32 y 33, de modo tal que, al excluir los meses objeto de la renuncia, sí pueda recibirse, por los meses restantes del año, la retribución específica que se regula en el Real Decreto 413/2014 por la producción que se ha realizado. En su redacción originaria, el artículo 34 dispuso lo siguiente: “Artículo 34. Renuncia temporal al régimen retributivo específico para las cogeneraciones y las instalaciones a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo 33. 1. Las instalaciones de cogeneración y las instalaciones a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 del artículo 33 podrán comunicar la renuncia de forma temporal al régimen retributivo específico regulado en este título. Durante dicho periodo no les será exigible el cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo de combustibles que se establecen en el artículo 33, y percibirán exclusivamente los ingresos que correspondan a la participación de la instalación en el mercado de producción en cualquiera de sus formas de contratación. 2. En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, y al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo. Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación. 3. Se podrán solicitar varios periodos de renuncia temporal al régimen retributivo específico al año. En todo caso, cada uno de los periodos estará constituido por meses naturales completos y tendrá como fecha de inicio el primer día del mes para el que se solicita la renuncia temporal.” El apartado 2 de este artículo ha sido modificado por el Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, relativo al déficit del sistema eléctrico, quedando redactado del modo siguiente: R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 5 de 12 “2. En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo. Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación. A estos efectos, la referida comunicación al organismo competente para realizar las liquidaciones deberá remitirse con una antelación mínima de 15 días al inicio del período de renuncia correspondiente.” III.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS RENUNCIAS. Los recurrentes consideran que, al no estar explicitado -en la redacción del artículo 34 que estaba vigente el día 24 de septiembre de 2014 (fecha en la que Granja La Luz efectuó la renuncia) que la formulación de la renuncia ha de ser anterior al período a que la misma se refiere, esta regla no puede aplicarse a su instalación, y que, por tanto, ha de admitirse la renuncia que formuló Granja La Luz el citado 24 de septiembre de 2014 con respecto al período entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que múltiples preceptos del ordenamiento jurídico que contemplan la posibilidad de efectuar renuncias no explicitan que las mismas hayan de ser de aplicación a futuro.1 Ello se debe a que, en realidad, con carácter general, el artículo 6.2 del Código Civil dispone que “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. Conforme a este precepto, la renuncia, en general, sólo es admisible cuando la misma no perjudique el interés público o el de terceros. Ha de señalarse que el artículo 6 del Código Civil, ubicado en su título preliminar, despliega sus efectos, no sólo en el ámbito de las relaciones entre particulares, sino, en realidad, como ha reconocido el Tribunal Constitucional 2, en todas las ramas del ordenamiento. 1 Así, por ejemplo, la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General, no explicita que la renuncia de un concejal a su cargo (renuncia que se regula en el artículo 182) haya de ser a futuro (y no pueda afectar al tiempo en que se ha disfrutado de esa condición), pero resulta evidente que ha de ser así. Asimismo, cuando el Código Civil regula la renuncia del usufructuario (artículo 513), o la del dueño de uno de los predios dominantes de una servidumbre (artículo 544), no señala tampoco que tal renuncia deba hacerse a futuro, pero también es evidente que, en estos casos, no podría librarse el que renuncia de las obligaciones que le correspondía asumir por el tiempo pasado (en que pudo servirse del usufructo o de la servidumbre). 2 “En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo.” (STC 37/1987 de 26 marzo; F.J. 8) R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 6 de 12 Cumple, en consecuencia, examinar si admitir la renuncia temporal al régimen retributivo específico que planteaban los recurrentes (que se refería a un período de tiempo ya pasado y del que estaba publicada la correspondiente liquidación) implicaba una lesión del interés público, de acuerdo con la regulación contenida en el Real Decreto 413/2014. IV.- SOBRE EL RÉGIMEN DE LA RENUNCIA TEMPORAL EN EL MARCO DE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL REAL DECRETO 413/2014. Como se ha señalado, la renuncia temporal regulada en el artículo 34 del Real Decreto 413/2014 guarda relación con las previsiones que se contienen en los artículos 32 y 33. Se trata de un mecanismo por virtud del cual el interesado, a la vista de una determinada previsión o planificación objetiva de la actividad de su instalación, puede excluir del cómputo de los requisitos de eficiencia de cogeneración y de los límites de uso de combustible a determinados meses de la producción que va a llevar a cabo. Lo que no puede el interesado es, a la vista de una producción que ya ha llevado a cabo o, en su caso3, a la vista de la liquidación correspondiente a dicha producción que la CNMC le ha trasladado, excluir determinados meses (en que ha resultado que no cumple los requisitos de eficiencia o ha superado los límites de uso de un combustible) para que así, en vez de aplicársele las penalizaciones que se regulan en los artículos 32 y 33 con respecto a todo el año, pueda percibir retribución específica respecto de la producción de una parte del año. Ello no puede llevarse a cabo por ser contrario a lo que se resulta de los citados artículos 32 y 33 (y, en particular, a las consecuencias o penalizaciones que en dichos preceptos se contemplan). Si lo que defienden los recurrentes fuera posible, los artículos 32 y 33 nunca serían de aplicación, pues bastaría al interesado para enervar su aplicación la mera presentación de una renuncia con respecto a los meses trascurridos que en cada le conviniera. El apartado 2 del artículo 33 dispone lo siguiente: “Aquellas instalaciones que no hayan efectuado la comunicación de los datos relativos al cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética o que, tras la realización de una inspección, no puedan acreditar el cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética exigidas, serán consideradas, a todos los efectos, como incumplidoras, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34.” En el mismo sentido, el artículo 33.5 dispone lo siguiente: 3 Debe tenerse en cuenta que, con respecto al período transitorio que media entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, y la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias para la plena aplicación del régimen retributivo específico (el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio), se prevé proceder a la liquidación en los términos de la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014. R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 7 de 12 “Aquellas instalaciones que no hayan efectuado la comunicación del cumplimento de los requisitos de los apartado anteriores, o que tras la realización de una inspección no puedan acreditar el cumplimiento de los valores comunicados, serán consideradas, a todos los efectos, como incumplidoras de los límites establecidos, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 34.” La excepción al incumplimiento que supone la remisión que se hace por estos dos preceptos al artículo 34 debe entenderse referida, lógicamente, al caso en que se hubiera formulado una renuncia temporal con carácter previo. Lo que no es posible es que la asunción de las consecuencias de lo que se califica como un incumplimiento quede precisamente a la libertad del incumplidor, el cual con la interpretación de los recurrentes- podría evitar tales consecuencias, una vez que el incumplimiento ha quedado constatado, con la mera presentación de una renuncia temporal referida a un período de tiempo pasado, como la que los recurrentes plantean. Téngase en cuenta, por lo que respecta a esas consecuencias del incumplimiento, que incluso el artículo 32 alude a la posible procedencia de incoar un procedimiento sancionador: “En el caso de que con posterioridad a dicha notificación se produjera un segundo incumplimiento, se iniciará el procedimiento de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, sin perjuicio del procedimiento sancionador correspondiente” (artículo 32.3, párrafo segundo). Es claro que sobre la incoación de un procedimiento sancionador no puede otorgarse una facultad dispositiva a quien sería el propio imputado. En realidad, el hecho de que la renuncia sólo es admisible a futuro es cuestión implícita en la redacción originaria del artículo 34: - Por una parte, el apartado 1 prevé que, a quienes comuniquen una renuncia, “Durante dicho periodo no les será exigible el cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética y los cumplimientos de los límites de consumo de combustibles que se establecen en el artículo 33”. La falta de exigibilidad de esas condiciones o requisitos en relación con el período a que afecta la renuncia se contempla, así, como un suceso futuro (“no les será exigible”), por estar el período de renuncia por venir; no se corresponde con un caso en que se haya de corregir el tratamiento dado a un período de tiempo que ya estuviera concluido.4 4 En cambio, el artículo 33, cuando regula los efectos de los incumplimientos, sí implica corregir el régimen que se ha venido aplicando a un período de tiempo ya concluido (el año a que se refiere el cómputo de los requisitos). En congruencia con ello, el precepto alude a la necesidad de “corregir” la retribución ya percibida (“…se corregirán los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico…”) y a la necesidad de pasar a “considerar” que se ha producido un incumplimiento de los requisitos que venían siendo exigidos (“Aquellas instalaciones que no hayan efectuado la comunicación de los datos relativos al cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética o que, tras la realización de una inspección, no puedan acreditar el R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 8 de 12 Así, la utilización por el artículo 34 de expresiones que sitúan el período objeto de la renuncia en el futuro da idea de que, por principio, ésta se ha de aplicar a un período de tiempo que está por llegar. - Por otra parte, la redacción inicial del apartado 2 obligaba a quien quisiera formular una renuncia a que la hiciera “indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo”. Se obligaba, así, a que el interesado en la renuncia determinara necesariamente la fecha de fin de la misma en el propio acto de comunicación, para evitar precisamente que el interesado –al dejar abierta la fecha de finalizaciónpudiera ir proyectando la renuncia en el tiempo según le interesara (a la vista de cómo iba resultándole la producción que podría quedar afectada por dicha renuncia). De este modo, desde su redacción originaria, aparece implícito en el artículo 34 del Real Decreto 413/2014 que la renuncia no podría aplicarse a meses ya trascurridos o, en su caso, a liquidaciones ya publicadas, no pudiendo, además, admitirse tales renuncias por ser contrarias a la regulación que resulta de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 de dicho Real Decreto. V.- SOBRE LA MODIFICACIÓN EFECTUADA EN EL ARTÍCULO 34 DEL REAL DECRETO 413/2014. Como se ha indicado, en su redacción originaria, el apartado 2 del artículo 34 expresaba lo siguiente: “2. En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, y al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo. Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación.” Tras la modificación, señala lo siguiente: “2. En cualquier caso, la comunicación a que hace referencia el apartado anterior será remitida al organismo competente para realizar las liquidaciones, indicando la fecha de aplicación y duración total del mencionado periodo. Asimismo, se remitirá la citada comunicación al organismo competente que autorizó la instalación. A estos efectos, la referida comunicación al organismo competente para realizar las liquidaciones deberá remitirse con una antelación mínima de 15 días al inicio del período de renuncia correspondiente.” cumplimiento de las condiciones de eficiencia energética exigidas, serán consideradas, a todos los efectos, como incumplidoras…”); expresión, esta última, que también se contiene en el artículo 33.5. R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 9 de 12 De acuerdo con el párrafo cuarto del apartado III del preámbulo del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, que da nueva redacción al apartado 2 del artículo 34 del Real Decreto 413/2014, el objeto de la modificación que se efectúa en este precepto es el siguiente: “En tercer lugar, se modifican determinados aspectos del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos de carácter operativo, que han sido identificados una vez se ha puesto en marcha el nuevo modelo retributivo. Así, se simplifica el procedimiento de solicitud de la renuncia temporal al régimen retributivo específico por parte del titular de la instalación y se establecen mejoras operativas para facilitar la tramitación por parte del órgano encargado de la liquidación. Adicionalmente, y con el mismo objetivo simplificador se elimina la exigencia de que la modalidad de representación deba necesariamente coincidir a los efectos de las liquidaciones del operador del mercado y del régimen retributivo específico.” En este contexto, la modificación efectuada por el Real Decreto 1054/2014 consiste en eliminar la obligación de remitir la renuncia a la Dirección General de Política Energética y Minas (con lo que –conforme a lo indicado en el preámbulo del Real Decreto 1054/2014- se simplificaría el procedimiento) y en prever que la antelación mínima con la que se debe remitir la renuncia al órgano encargado de la liquidación es de quince días (lo que –conforme a lo indicado en el preámbulo- facilitaría la labor de tramitación del órgano de liquidación). Así, no está en el trasfondo de la reforma llevar a cabo un cambio en el régimen sustantivo de la renuncia temporal (como pudiera ser eliminar la pretendida posibilidad de hacer renuncias referidas a períodos de tiempo ya concluidos y con liquidación publicada). Por el contrario, se parte de la idea de que la redacción originaria ya implicaba que la renuncia habría de ser anterior a dichos hechos, para no contravenir el interés público que resulta de lo dispuesto en los artículos 32 y 33. VI.- SOBRE LA RENUNCIA TEMPORAL QUE FUE EFECTUADA POR GRANJA LA LUZ. Granja La Luz presentó el 24 de septiembre de 2014 una renuncia temporal al régimen retributivo específico referida al período entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014. En el momento de presentación de la solicitud habían trascurrido los meses a los que se refiere la renuncia y la liquidación objeto de los mismos (regulada en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio) ya había sido publicada en el mes de agosto de 2014 (liquidación 7/2014). La disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014 regula la liquidación aplicable a la energía producida desde la entrada en vigor del Real R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 10 de 12 Decreto-ley 9/2013 hasta la entrada en vigor de las disposiciones necesarias para la plena aplicación del nuevo régimen retributivo específico (tal y como dicho Real Decreto-ley ya preveía). En este marco, el interesado dispuso desde junio de 2014 hasta agosto de ese año para realizar una renuncia que, sin embargo, no efectúa hasta el mes de septiembre. Siendo consciente de que la renuncia formulada no se acomodaba a la normativa, Granja La Luz justificó su solicitud en las circunstancias de liquidación en que se encontraba la empresa: “(…) En esa situación, otra empresa del sector de los productos lácteos, Quesería Ibérica, se interesa por los activos de Granja la Luz. y especialmente por la planta de cogeneración y realiza una propuesta de arrendamiento de las Instalaciones, solicitando una serie de pruebas de las instalaciones que comienzan en el mes de julio, por lo que la cogeneración arranca en pruebas. Sin embargo la situación administrativa de la planta es la misma y se mantiene la imposibilidad de realizar cualquier acción que podría tener consecuencias en el balance contable de la empresa, entre ellas, cambiar las condiciones administrativas de la cogeneración. Por ello no resulta posible acogerse a la renuncia temporal al régimen retributivo del primer semestre de 2014 durante el periodo de tiempo que se habilitó para ello por la CNMC. A principios de septiembre, Quesería Ibérica informa a los administradores concursales su interés en adquirir los activos de Granja la Luz en Octubre. (…) Es por todo ello, primero por la imposibilidad de solicitar la renuncia en el plazo establecido y después por las consecuencias sociales que tendría para la zona el fin de las actividades de la fábrica de productos lácteos por lo que le rogamos encarecidamente considere la concesión de la renuncia temporal que hemos solicitado.” Así, cuando efectuó su solicitud en septiembre de 2014, Granja La Luz era en realidad consciente de que la misma estaba fuera de plazo; la justificó, no obstante, en la concreta situación concursal de la misma (aspecto en el que, sin embargo, ya no incide en el recurso presentado). Como ya se razonó en el Acuerdo del Director de Energía objeto de impugnación, esta situación concursal no supone una excepción a las normas antes expuestas. La aparición de un posible comprador de la unidad de cogeneración en el devenir de la fase de liquidación no habilitaba para ejercitar las facultades de administración con carácter retroactivo conforme a lo que iban a resultar ser los intereses del posible comprador, no siendo admisible, como se ha dicho, conforme a la normativa sectorial eléctrica aplicable, la renuncia temporal referida a períodos de tiempo con liquidación ya publicada. R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 11 de 12 En definitiva, de acuerdo con todo lo expuesto, y considerando que se trataba de resolver una solicitud de interesado, relativa a una renuncia temporal, procede convalidar el Acuerdo de 9 de junio de 2014, a los efectos de lo establecido en el artículo 67.3 de la Ley 30/1992, desestimando el recurso contra el mismo, pues no se considera conforme con la normativa aplicable aceptar la renuncia temporal efectuada el 24 de septiembre de 2014 por Granja La Luz, pues se refiere a unos meses para los que ya estaba publicada la liquidación prevista en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014. Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, RESUELVE Único.- Desestimar el recurso de alzada interpuesto por D Granja La Luz, S.L. y Quesería Ibérica AT, S.L., y convalidar el acto de denegación de la solicitud de renuncia temporal al régimen retributivo específico efectuada el 24 de septiembre de 2014. Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Energía y notifíquese al interesado. La presente resolución agota la vía administrativa, no siendo susceptible de recurso de reposición. Puede ser recurrida, no obstante, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta, 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. R/AJ/052/15 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia www.cnmc.es Página 12 de 12